高文观察《反电信网络诈骗法》的解读及合规建议(上)

2022年9月2日上午,十三届全国人大常委会第三十六次会议在京举行闭幕会,会议表决通过了《中华人民共和国反电信网络诈骗法》(以下简称《反电诈法》),该法将于2022年12月1日起施行。

《反电诈法》的出台,不仅为电信网络诈骗犯罪(以下简称“电诈犯罪”)的治理,提供了一套强调预防性和注重前端防范模式的综合治理体系,而且也为数字社会的治理开启了“国家—市场主体—用户”双层治理体系及守门人制度的有益探索。

一、《反电诈法》的出台背景

(一)电信网络诈骗犯罪迅猛上升态势

“据公安部透露,网络犯罪占我国犯罪总数的1/3,且呈不断上升态势。”2015—2020年,以电诈为主的诈骗案件立案数分别为104万件、97万件、92万件、115万件、143万件、191万件。2020年,诈骗案件数量首次超过盗窃,成为中国当前的第一大犯罪。(参见张天培:《对反电信网络诈骗专门立法》,《人民日报》2021年10月20日,第4版)

公安部近期公布的数据显示,自2021年4月至2022年7月,全国共破获电诈案件59.4万起。电诈犯罪持续上升的势头得到有效遏制,2021年6月至今实现立案数连续14个月同比下降。官方称,2021年,有关部门共紧急止付群众被骗款3291亿元,正在打款的150万名受害群众免于被骗。(参见《财新周刊》2022年第36期《反电诈升级》)

2022年9月6日最高法院披露,2017年至2021年,全国法院一审审结电诈犯罪案件10.3万件,22.3万名被告人被判处刑罚。其中,2018年—2020年分别同比上升71.69%、25.15%和40.36%;2021年同比下降17.55%。今年上半年,全国法院一审审结电诈犯罪案件1.1万件,2.1万名被告人被判处刑罚,同比又有所下降。(参见中国司法大数据研究院于2022年8月1日发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.01-2021.12)司法大数据专题报告》)

全国人大常委会法工委副主任李宁在《反电诈法》草案的说明中指出:“电信网络诈骗犯罪已经成为当前发案最高、损失最大、群众反映最强烈的突出犯罪,多发高发态势难以有效遏制,需要进一步完善制度,坚决打击治理,维护人民群众切身利益。”2021年4月,习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作做出重要指示,要求“全面落实打防管控各项措施,坚决遏制此类犯罪多发高发态势”。(参见新华社2021年4月9日的报道《习近平对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作重要指示》)此后,原本不在当年立法规划中的《反电诈法》进入立法快车道。

(二)当前法律规制的问题

8月26日,全国人大常委会法制工作委员会举行记者会,发言人杨合庆介绍,对于惩治电信网络诈骗犯罪、依法追究电信网络诈骗犯罪分子的刑事责任,我国现有的法律依据是比较充分的。同时,政府和有关部门近年来采取了多项举措来预防、惩治电信网络诈骗犯罪,取得了一定的成效。但总体看,电信网络诈骗活动仍然十分猖獗,严重危害了广大人民群众的切身利益,严重损害了社会诚信和国家形象。

杨合庆介绍了草案的几个突出的亮点:侧重前端防范,加强防范性制度措施建设,变亡羊补牢为未雨绸缪,变重打击为打防管控并重;坚持问题导向,坚持急用先行,以小切口的专门法律适应当前实践迫切需要。(参见国家反诈中心于2022年8月27日发布的《反电信网络诈骗法草案三次审议稿要点解读》)

1.当前对反电诈犯罪惩处的局部性和滞后性

现实中的电信网络犯罪则由于其隐蔽性而导致取证难度大,由于其跨地域性而导致国际合作障碍多,由于其受害人员分布广泛而导致公安机关在打击上成本高、力度有限,由于其高发态势而导致国家机关在处理上难以保证效率,又由于其犯罪链条长而导致难以实现全面治理。所以仅仅依靠国家机关对电诈犯罪采取事件性的事后治理,一是在治理效率上比较低,二是在治理效果上难以实现标本兼治,且往往比较滞后。

2.当前调控的个案性

现实中的电信网络犯罪,由于其涉及的犯罪链条较长,在实践中往往称其为黑灰产业。不同于其他类型的犯罪,通常只是在特定区域的特定主体采取有限的手段来实施犯罪,电信网络犯罪背后的链条往往主体丰富、分工明确、高效协同、极度隐蔽。比如有上游提供的账号、账户,收集、出售个人信息,中间环节有提供交易平台、技术平台等,下游才是实施诈骗的组织和人员,而且往往背后还涉及洗钱等环节。因此我们通常看到的只是电诈犯罪的实施层,但是背后庞大的犯罪链条都无法彻底根除。

因此,如果仅仅采取像其他类型犯罪的个案式打法,电诈犯罪就只能打击浮出冰面上的一小部分犯罪分子,冰山之下庞大的犯罪团伙则鞭长莫及。

二、《反电诈法》的制度实现

(一)抓住电诈犯罪的关键环节

根据前述关于电诈犯罪特点的描述,要想真正预防电诈犯罪,就必须要想办法阻断潜在被害人与不法分子在网络空间中的各种有害连接。那在电诈犯罪实践中,不法分子都是通过哪些要素的组合,才能实现对被害人的侵害,这些要素就构成电诈犯罪的关键环节。实际上,电诈犯罪中比较关键的要素有信息、资金、技术、人员等方面。因此在《反电诈法》中,不论是对国家机关还是对市场主体,都是从这四个关键环节入手进行规制。只是不同的主体由于其有优势的关键环节不同,因此会在规制上有所不同。

(二)将关键市场主体设为反电诈守门人

《反电诈法》在第二、三、四章中赋予涉电诈产业的电信业务经营者、银行业金融机构和非银行支付机构、互联网服务提供者等市场主体以“反电诈守门人”的角色,通过市场主体在通信治理、金融治理和互联网治理三个层面实施前端防范。

(三)为反电诈守门人赋予义务

“技术变革可以重新配置不同机构的权力关系。技术的动态进步可以扩大原有权力的权力范围,并可通过分解有争议的权力来创造新的权力。”《反电诈法》为前端防范模式的实现提供了以守门人规则为形式的规范性依据,守门人规则亦是国家为守门人设定的犯罪控制义务。在管控用户上,守门人拥有事实上的社会权力;在国家管控市场主体的层面,守门人被国家设定了体系化的犯罪控制义务。

(四)总结

《反电诈法》通过抓住电诈犯罪关键环节,确定关键环节上的主要市场主体为反电诈守门人,并为该等守门人确定规范和义务的方式,最终实现反电诈犯罪的前端防范和全面治理。《反电诈法》为各级政府、公安部门、行业主管部门、电信业务经营者、银行业金融机构和非银行支付机构、互联网服务提供者等设定主体责任,搭建起通信、金融、互联网领域的日常性治理制度,从而构建了反电诈犯罪的综合治理体系。该法分为7章50条,其内容结构体系见下列结构图。

《反电诈法》思维导图

后续将推出《<反电信网络诈骗法>的解读及合规建议(下)》,主要分析《反电诈法》对反电诈守门人提出的合规要求,敬请期待。

THE END
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