第二章基础设施投资建设不同运作模式
第一节传统的投资、建设、运营三阶段运作模式
一、传统运作模式的内涵
（一）起源
1、建国后至改革开放前
本阶段基础设施项目的投资形式是计划经济体制的典型体现，最明显的特征便是投资主体单一，包括中央政府、集体所有制的城镇小企业、农村人民公社，以政府（包括中央政府和地方政府）为主导。[2]在该阶段下，政府是基础设施的资金直接供给者，基础设施的投资、建设、运营皆由政府实行统一化管理，无论是前期决策、投资、审批还是中期施工建设及后期的管理运营，均由政府负责实施。该阶段也被称为“统收统支”，部门地区的发展资金皆依赖于中央政府的拨付，该种无偿投资使用的机制，缺乏相应的约束机制，必将造成“投资饥饿症”的爆发。[3]虽然，该阶段存在单一性与行政性的弊端，但是在建国初期实施此投资体制有其合理性，该时期处于建国初期，经济水平相对落后，社会资本薄弱，而基础设施具有天然的公共性与垄断性，很难由小经营者进行投资建设，国家通过政府直接投资的方式有利于基础设施的快速建设并达成基础性规模。
2、改革开放到20世纪90年代
1978年全国确立改革开放总基调，而在基础设施领域的目标则在于消除早期政府直投体制下所出现的“投资饥饿症”，据此，在1979年8月28日，国家计委、国家建委、财政部发布《关于基本建设投资试行贷款办法的报告》及《基本建设贷款试行条例》，其中《关于基本建设投资试行贷款办法的报告》中明确了基本建设投资实行银行贷款制度，且由中国人民建设银行负责办理发放基本建设贷款的业务。1984年9月18日国务院颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，该规定提出在建筑业全面推行建设项目投资包干责任制与工程招标承包制，旨在引入竞争，提高政府投资基本建设的经济效益。除此以外，为了提高地方政府进行基础设施投资建设的积极性，将原属于中央政府投资的审批权进行下放，1984年10月4日国家计委发布《关于改进计划体制的若干暂行规定》，国家计委将生产性建设项目的审批限额由现在的一千万元以上提高到三千万元以上，地方政府对三千万元以下的生产性建设项目与非生产性建设项目拥有审批权限。从上述各项规定可以看出，我国在基础设施投资建设在改革开放初期依旧处于探索发展阶段，通过“摸着石头过河”的方式逐步发展。
3、20世纪90年代后至今
1993年11月14日中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，该决定提出要深化投资体制改革，并将投资项目分为公益性项目、基础性项目与竞争性项目，公益性项目由政府投资建设；基础性项目以政府投资为主，并广泛吸引企业和外资参与投资；竞争性项目由企业投资建设。此外，国家也出台了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》以项目法人责任制取代业主责任制，确立了经营性建设项目中项目法人的地位与作用。该阶段是我国现有基础设施投资、建设与运营三阶段运作模式的完善阶段，为我国基础设施的规模化迅速发展提供了高效的制度支撑。
（二）定义与特征
1、定义
基础设施投资建设的传统运作模式是指在政府主导下，由投资方对基础设施项目进行投资，并通过招投标等方式选取施工单位进行基础设施项目施工建设，项目完工后交由投资方或第三方运营，由投资方承担基础设施全过程风险的运作模式。
2、特征
从前文的定义可以看出基础设施投资建设传统运作模式三个方面的基本特征即政府主导性、政府投资为主、所有权与风险单方性。接下来对基本特征进行逐一分析：
（1）政府主导性。政府主导性是传统模式最为典型的特征，是基于基础设施自身的特征所决定的，基础设施领域不同于其他行业领域，它所提供的产品与服务不仅具有独特的技术属性外，还在日常生活中所提供的生存、使用与消费等方面体现出强烈的社会属性与公共属性。因此，作为我国国民经济的支柱型产业与国家经济发展的基础，政府必须在基础设施领域占据主导地位。在基础设施投资建设的传统三阶段运作模式下，政府在各个阶段都发挥着举足轻重的作用。在投资阶段，基础设施项目的前期立项、审批都需要政府决策完成，投资资金政府出资比也占绝大部分；在建设阶段，施工单位的选取与项目施工建设也需要受到政府部门的监督审查；在运营阶段，如若政府身为该项目的投资方，则项目的后期运营管理要么由政府负责，要么由政府委托第三方机构负责。
（2）政府投资为主。根据《政府投资条例》第2条的规定，政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。政府投资方式主要包括政府财政直接投资与基于政府信用的债务融资。政府财政直接投资是指政府使用财政拨款、财政收费、财政土地收入及专项资金作为基础设施项目的投资费用。基于政府信用的债务融资则是基础设施项目建设向政策性银行贷款、商业银行贷款或发布企业债券、地方政府债券进行债务融资。根据世界银行的发展报告，发展中国家每年的基础设施投资额其中90%以上来自于政府的税收收入和其他形式的政府融资。基础设施投资占政府投资的比重在30%-70%之间，平均为50%。由此可见，在传统模式下的基础设施投资中，政府投资仍是主要的方式。
（3）所有权与风险单方性。基于所有权属投资人拥有之原则，因此基础设施项目的所有权在整个过程中仅归属于投资人所有。因传统模式的投资主体大多数是政府，且其所有权不因阶段的不同而产生分离，因此政府作为基础设施的所有权主体，既享有所有权又需要承担全过程中可能产生的风险。
（三）优劣势分析
1、优势
2、劣势
（1）投资主体与建设单位分离。在传统三阶段运作模式下，可能会存在投资方与建设方分离的情形，即由建设单位提出项目建议书与可行性研究方案报政府部门审批，由政府部门确定投资计划并进行资金拨付，交由建设单位负责项目建设。在这个过程中，政府作为投资主体仅负责资金的拨付，而基础设施建设的全过程由建设单位负责，掌握了全部资金的使用权与决策权。由于建设单位无需偿还资金，且政府作为资金的投资者缺乏良好的监督机制的情形下，往往会导致资金利用率较低，基础设施项目严重超出预算。
（2）缺乏竞争机制。基础设施投资建设的传统模式经历了几十年的发展逐步形成了行业垄断的局面，政府与国有企业作为基础设施的拥有者，通过横向与纵向的联系操纵着基础设施的管理与运营。政府所有体制下的基础设施领域呈现出产品与服务效率低下，造成社会资源的浪费的局面。缺乏竞争机制的基础设施行业缺乏活力与发展的空间。
（3）投资资金短缺。1994年分税制改革后,中央财政收入所占比重大幅度上升,地方财政收入增长与快速增长的支出需求相比普遍拮据,预算内安排的投资比重很低,预算外资金因规范管理和税费改革等原因可用于投资的数额也大幅下降,基础设施欠账多建设资金缺乏。[4]因此，单纯依靠政府财政与债务融资是无法满足我国基础设施建设的需要与社会经济发展的需要。我国作为发展中国家与发达国家相比，基础设施覆盖率仍偏低，因此，发展我国基础设施产业，不能仅仅依靠政府投资，需要创新基础设施运作模式，引入社会资本参与投资。
二、传统运作模式的法律风险识别
（一）全过程法律风险
1、权力寻租风险
传统模式下的基础设施项目在全过程中都会面临权力寻租的风险。所谓权力寻租是指个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额。[5]透明国际（TransparencyInternational）报告显示，公共工程的行贿指数是5.3，是所有行业中最低的，工程招投标环节是最容易滋生腐败的地方。[6]除招投标环节，寻租行为的覆盖范围还涉及到基础设施项目前期的立项审批，中期的工程建设、发包分包、材料采购，后期的运营管理方的选择。寻租行为不仅覆盖范围广，而且其造成的后果也是十分严重的。寻租者所输出的利益自然要在所获取的权力范围内进行收取。权力寻租的现象不仅会造成所建设的基础设施面临质量风险，存在质量隐患，危机社会公共财产与人民生命安全外，还会导致国有资产严重浪费，扰乱市场秩序，严重影响政府的公信力。我国曾发生的重庆綦江彩虹桥垮塌事件等豆腐渣工程，其背后或许都存在权力寻租影子。
2、不可抗力风险
根据《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”从法律条文规定的内容可以看出，构成不可抗力的情形需要同时具备不能预见、不能避免、不能克服三方面的要素。不可抗力的发生既包括自然灾害，也包括社会事件，其发生既可能会对整个基础设施项目产生严重的影响，也可能为日后产生法律纠纷埋下隐患。在诉讼实践中，尤其在基础设施项目建设阶段，不可抗力经常会作为被告工期延误的抗辩理由。
典型案例：在林甸县东明园风力发电有限公司与陕西省建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）黑民终567号】
东明园风力发电有限公司（下称“东明园公司”）于2013年11月30日与陕西省建筑基础工程公司（下称“陕建公司”）签订了《电力建设工程施工合同》。东明园公司将位于林甸县四季青镇、花园镇的林甸东明园、花园风电场风机基础工程发包给陕建公司。计划开工日期为2013年12月1日，计划竣工日期为2014年2月28日，工期总历天数90天。于2014年2月26日,东明园公司与陕建公司签订《补充协议》。协议约定由于现场气候恶劣，不可抗力导致工期需顺延，将竣工日期自2014年2月28日顺延至2014年8月28日。后因项目进展产生纠纷，东明园公司上诉诉请之一是要求陕建公司承担因工期延误所造成的实际损失。
黑龙江省高级人民法院认为：当事人双方签订的补充协议系双方真实意思表示，该协议将工期顺延至2014年8月28日，且明确了系现场气候恶劣，不可抗力导致工期需顺延，证实此次工期顺延并非陕建公司原因所致，据此对东明园公司的上诉诉请不予支持。
（二）阶段性法律风险
1、投资阶段风险
2、建设阶段风险
（1）招标投标风险
典型案例：内蒙古铁道勘察设计院有限公司与内蒙古呼铁永晖物流有限公司铁路修建合同纠纷案【（2017）内7102民初23号】
（2）工程挂靠风险
典型案例：陈兴元与重庆俊鼎建设(集团）有限公司、重庆市忠县人民医院建设工程施工合同纠纷案【（2018）渝0233民初1431号】
忠县人民法院认为：在挂靠施工的情形下，挂靠人与发包人实际上形成了事实上的建设工程施工合同关系，发包人负有向挂靠人支付工程款的义务。在存在挂靠施工的情形中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，陈兴元以俊鼎公司名义与忠县人民医院签订的建设工程施工合同无效。在借用资质（挂靠）的场合，被挂靠企业并非真实的合同关系主体，其实质上就是挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的工具或媒介。因此，发包人与名义承包人（被借用资质企业，也即被挂靠人）签订和建设工程施工合同无效。该无效情形并未区分发包人是否知晓挂靠，也即无论发包人是否知晓挂靠，其与名义承包人签订的施工合同均应为无效合同，发包人是否知晓仅仅影响是否承担过错责任。对于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同，也应为无效合同。
（3）工程质量风险
质量风险是指建设工程的实际质量与期望发生偏离，此种偏离可能会在未来产生某种损失，该风险贯穿于建设阶段的始终，并对后期运营阶段甚至整个工程产生深远的影响。根据《建设工程质量管理条例》的内容来看，建设单位、勘察设计单位、施工单位与监理单位在不同的层面上都负有质量责任。虽说施工单位对建设工程的施工质量负责且施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程负责返修义务。但并非建设工程出现质量问题，都归咎于施工单位的责任，其可能是质量问题的主要责任方，但并非质量问题的唯一责任方。[11]建设工程的质量问题受到多方面因素的影响，总体体现在施工材料因素、机械设备因素、施工人员因素、施工环境因素和施工方法因素等五个因素的影响。在基础设施传统三阶段模式下，一旦建设单位与施工单位因建设工程施工合同纠纷进入诉讼程序，建设单位往往会将工程质量问题作为索赔或反索赔的依据。
典型案例：长汀汀州新福音医院与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2016）闽08民初14号】
2011年5月16日，长汀汀州新福音医院（以下简称“新福音医院”）与中建海峡建设发展有限公司（以下简称“中建公司”）签订一份《建设工程施工合同》，约定新福音医院将其开发的位于长汀县的长汀汀州新福音医院发包给中建公司承建，3#楼工程工期为2011年12月31日前竣工，工程质量标准为合格工程，以及其他约定。2011年5月29日，双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》。施工期间，新福音医院均出现不同程度的逾期付款行为。中建公司于2012年5月15日停工，3#楼主楼施工至5层梁板、裙楼施工至4层。3#楼工程均出现不同程度的水泥砂浆脱落、楼板钢筋裸露等质量问题。为此，新福音医院以中建公司施工工程存在逾期交工及严重质量问题为由具状诉至法院，请求法院判令被告中建公司支付逾期交工违约金、对已鉴定的（2014）岩民初字第83号工程造价作为损失进行赔偿并返还已付的工程款等。
龙岩市中级人民法院认为：依原告新福音医院的鉴定申请，本院两次委托具备鉴定资质的鉴定机构对被告施工的讼争工程质量进行鉴定，鉴定结论显示长汀汀州新福音综合楼（3号楼）危险性评级为B级，个别结构构件处于危险状态，不符合工程质量验收规范的情形。依照双方签订的合同约定，被告中建公司作为承建方，应对讼争工程出现的质量问题承担全部责任。依据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告新福音医院主张不要被告中建公司对讼争工程进行修复，但要求被告以本院（2014）岩民初字第83号案件中经鉴定的工程造价作为损失进行赔偿和返还已付的工程款。对此，本院认为，鉴定机构已经认定讼争工程的质量问题可通过修复方式得到解决，并且对修复费用进行了计算鉴定。因此，该工程由原告另行委托第三方进行修复，所发生的损失费用以鉴定机构出具的意见认定为2971194元，该费用由被告承担。由于该工程经鉴定认为维修后可以继续使用，原告新福音医院要求被告中建公司以工程造价21760763元作为损失进行赔偿和返还已付的工程款9810499元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（4）价款结算风险
典型案例：云南省社会主义学院、江西嘉业建设工程集团公司建设工程合同纠纷案【（2019）云01民终6636号】
3、运营阶段风险
传统模式的基础设施运营阶段的风险主要表现为因运营而产生的合同风险、人员风险与侵权风险。所谓合同风险是指该基础设施项目为了运营而与其他主体签订合同、履行合同或合同履行完毕后可能发生的法律风险。此系列的风险皆基于合同本身而产生，在合同签订时如因欠缺法定要件而导致合同无法生效，在合同履行时如因中由于侵权、违约等事由产生损失，在合同履行完毕后如索赔处理不及时所导致的风险。[12]除了因合同引起的法律风险外，因基础设施项目的运营需要投入一定的人力资源，而人力资源所带来的主要是劳动法律风险，如劳动合同风险、工伤风险等。所谓侵权风险是指因基础设施运营中因管理维护不当或不及时等原因给基础设施使用者所造成的人身或财产等损害所造成的法律风险。
三、传统运作模式的法律风险防控
（一）全过程风险防控
在传统模式的全过程中，基础设施项目可能面临权力寻租与不可抗力所引发的法律风险。针对权力寻租行为，一方面需要完善内部人员管理机制，制定书面的程序规则，完善治理结构；另一方面，加强人员监管措施，进行内部职能监管与外部社会监督，实现监管体系的双轨制。针对不可抗力所引发的风险，需要当事人主体双方在事前达成书面的风险分担协议，对将来不能预测、不能控制、不能避免的风险进行合理的分担。此外，在该风险发生后应及时采取补救措施，避免风险的扩大化，并于事后及时进行沟通与解决。
（二）阶段性风险防控
1、投资阶段风险防控
基础设施传统的三阶段运作模式下的投资阶段主要面临着因偿债所引发的法律风险，地方政府债券还具备特殊的信用风险与监管风险。为了应对投资阶段的风险，一方面需要建立有效的评级制度，评级制度的核心在于尽力实现市场信息的对称，这不仅有利于保证信息需求者的知情权，更重要的是可以实现对政府发债行为的监管。另一方面建立信息披露制度。信息披露应做到向中央披露与向公众披露，以加强对地方政府债务融资行为的监管。
2、建设阶段风险防控
3、运营阶段风险防控
注释：如下图示
作者：
曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任
张琦：上海市建纬（北京）律师事务所专职律师
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公司决议下次，股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任。中华全国律师协会建房委秘书长暨建设工程论坛副主任，住建部市场监管司法律顾问。工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。
曾在大型建筑施工企业工作十年，负责大型施工项目的全面管理，从事律师工作以来在建筑工程、房地产领域承办了一大批的非诉讼和诉讼案件，近年来对我国PPP模式投资建设的法律问题有深入地研究，在全国多地为PPP项目提供咨询服务，对各种PPP项目的模式的转换及应用有特别的法律思路，其特别注重理论和实践的结合，参与编写出版了多部专著。
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