作者傅穹，吉林大学法学院教授（长春130012）。
域外公司注册资本的演进史表明，最低资本额与面额股要求往往相互绑定。1912年，美国纽约州采纳无面额股份，最低出资额规则随之废止。特拉华州公司法迄今仍同时保留面额股与无面额股，且因无面额股的价格不确定之故，无面额股的纳税反而高于面额股。我国本次公司法改革引入无面额股，且允许与面额股之间双向互换（《公司法》第142条），这一亮点不仅解决了亏损企业禁止折价发行的融资困境，而且符合无面额股广泛引入的国际趋势。无面额股“突出股份的资本单位符号功能且弱化股份的货币符号功能，必然冲击原有的注册资本和资本公积金制度”，因此，我国立法重塑了与无面额股相衔接的配套规则群，包括发行无面额股的，应当将新股发行所得股款的二分之一以上计入注册资本（《公司法》第142条第3款）；股东会对此作出决议（《公司法》第151条）；招股说明书应当载明无面额股的发行价格（《公司法》第154条第2款第3项）；无面额股所得股款未计入注册资本的金额，应当列为公司资本公积金（《公司法》第213条），并允许用于弥补公司的亏损（《公司法》第214条）。
（一）公司融资决策的分权逻辑与动态转换
（三）股东会决策回归及其情形设定
对于新股发行决策权例外回归股东会，域外公司法对此采取节制立场，限定在触及公司治理结构重大变化或股东权益被稀释的特定情形。情形1，“20%表决权规则+非现金支付情形”。《美国示范商业公司法》第6.21（f）条规定了“特定发行须经股东同意”条款，即：（1）一项交易或几项交易须进行综合计算，且（2）以非现金或现金等价物为对价发行股份、可转换证券或认股权等，且（3）已发行或将发行股份的合计表决权，构成股份发行之前公司在外表决权的20%以上。同时符合上述三要素的特定发行，必须回归股东会多数决同意。情形2，“有利发行情形”。在日本，若公司向第三人以低于市价进行有利发行之际，为保护既有股东利益免受损失，则要求必须经股东会的特别决议通过，同时董事负有该项募集的正当必要性的说明义务。情形3，“非货币出资情形”。《韩国商法》第418条第1款规定，考虑现物出资冲击公司控制权结构或影响股东重大利益，若新股发行以非货币出资，则必须经由股东会特别决议通过。
我国新股发行回归股东会的情形选项最终设定为“以非货币财产作价出资”的事由（《公司法》第152条第1款），这一设计清晰便于操作。因为：首先，非货币财产出资不同于现金出资，为避免大股东瑕疵实物出资的估价不公允，应该回归股东会的特别会议予以表决；其次，在我国上市公司的既有实践中，无论发行股份或向特定对象发行可转换公司债券购买资产，均因影响公司控制权结构以及侵蚀中小股东权益，必须经股东大会特别决议通过；最后，关于“有利发行情形”是否属于股东会决策情形，这一问题不妨留给新股发行的未来司法解释或监管漏洞填补。同时我国立法规定，若发行类别股事项等可能影响类别股股东权利的，则必须经类别股股东会议特别决议通过（《公司法》第146条）。
（一）股东优先认购权的规则取舍与立法技术
我国顺应大规模股份经济的域外融资趋势，对股份有限公司的股东优先认购权采纳“选入”模式，即除非“公司章程另有规定或者股东会决议决定”，否则“股东不享有优先认购权”（《公司法》第227条第2款）。因为：一则，在承认股东优先认购权的国家和地区，商业实践中该机制也往往被规避或批评。在英国，该机制被批评为推高融资成本且耗时过长。在德国，允许股东会为了公司利益而排除。二则，在采纳强制性股东优先认购权的模式下，也存在过多的例外排除。例如，我国台湾地区“公司法”第267条第3项虽设有股东优先认股权，但给出了“因合并、分割、公司重整或发行员工认股权、发行可转换公司债券与认股权证以及股份交换等”六种不适用情形，从而导致具体适用中的复杂多变。三则，放弃强制性优先认购权，绝非忽视新旧股东的利益冲突，相反施加董事公平义务的替代措施，远比强制性优先认购权更为有效。
（二）董事公平对待义务与新股发行主要目的法则
当新股发行滥用侵蚀新旧股东利益之际，不仅涉及董事义务违反的责任追索，更触发新股发行合法性的司法挑战。那么，如何判断新股发行是否具有合法性呢？日本与韩国司法演绎出新股发行“主要目的法则”。在韩国，若“新股发行旨在引进新技术、确保公司财务状况稳定，解决公司财务困境，击退掠夺性的敌意收购方”，司法就认为该发行具有正当目的。在日本，以“活力门收购事件”为例，目标公司为防御活力门公司的敌意收购，以低于市价向大股东定向发行认股权证，旨在稀释活力门公司的持股比例。日本法院最终判决认为，以维持经营支配权为主要目的发行，构成显著的不公正发行，应予以停止。
（三）新股发行瑕疵之诉的司法独特救济
所谓新股发行停止之诉，是指公司发行新股时，若违反法令或者章程发行，或以明显不公正定价或方式发行，因该发行有可能受损失的股东可以要求公司停止发行新股。新股发行停止之诉的设立，具有预防于先的柔性阻断功能，属于股东自益权范畴，发生在新股发行生效缴纳日期之前启动。这一新股发行独有的司法强制措施旨在避免新股发行完毕后再恢复原状的不可逆转性。《公司法》规定的三种公司决议瑕疵之诉，仅系新股发行效力的事后效力判断，难以达到恢复原状的实际效果。因此，新股发行停止之诉的构建，在我国具有独特的制度需求。
所谓新股发行不存在之诉，是指根本不存在新股发行的程序，或者由不具备合法资格的组织机构作出发行决策，则不能视为具有组织法上的发行效力。新股发行不存在之诉的法律意义，在于排除“足以误以为新股发行的外观”。事实上，《公司法》第27条规定了公司决议不成立之诉，对于未召开股东会或董事会会议即作出决议，或根本未对决议事项进行表决等，均纳入不成立之诉的情形，该规定可以直接援用至新股发行不存在之诉之中。