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关键词：破产财产网络拍卖；现状；制度缺失；规则创新
一、破产财产网络拍卖的现状管窥
（一）立法制度现状
面对破产拍卖领域制度层面顶层设计的缺失，越来越多的地方法院为更好的解决问题，结合破产案件审理的实际情况，积极发挥能动性，陆续出台了破产财产网络拍卖的规定。
在上述各项规定及其它辅助性政策的引导下，破产财产拍卖的数字化发展进程有了显著加速，收获了良好的实践成果。但必须指出，上述规定的适用范围均限于各地方，当超出规定适用的地域范围后，问题可能仍然得不到很好的解决。
2015年，在（2015）温瑞破字第9号东沿食品有限公司破产清算一案中，瑞安市人民法院大胆尝试，批准了管理人利用司法网络拍卖平台处置破产财产的申请，最终破产财产以高达135%的溢价率成交，取得良好成效。有鉴于此，温州市中级人民法院结合审判实践，适时出台了《关于通过网络司法拍卖平台处置企业破产财产的会议纪要》（简称“温州法院纪要”），率先提出利用网络拍卖处置破产财产的指导思想和工作原则，对适用网络拍卖的破产财产范围、网拍流程等进行规范，有力地推进了破产审判工作[1]。与此同时，企业破产行业内的专业人士，特别是管理人也对这一现象提起了重视，当网络和破产财产拍卖结合起来时，互联网的高效性和广泛性或许会给破产拍卖提供新的可能。
（二）司法实务现状
1.法律适用方面。在管理人独立发拍模式下，目前无统一的司法拍卖规则制度，大多模式参考执行财产处置模式。
2.网络拍卖规则均适用“出价逐升式拍卖”规则。目前我国网络拍卖规则均适用的是“出价逐升式拍卖”规则。除上述笔者引用的拍卖公告外，笔者从近期拍卖公告中节选的如2022年11月2日中海先锋化工（泰兴）有限公司管理人在《（破）中海先锋化工（泰兴）有限公司房屋及构筑物、土地使用权资产》发布的拍卖公告中第四条拍卖方式载明的：“本次拍卖为设有保留价的增价拍卖方式，保留价即为起拍价，对竞拍人数不设限制，一人应买即可成交。有两人以上应买的，以竞价方式进行，价高者得。本次拍卖活动设置延时出价功能。在拍卖活动结束前，每最后5分钟内如有竞买人出价，自该出价时点自动顺延5分钟。”
又如2022年10月17日江苏石磊机械制造有限公司管理人在《（破）江苏石磊机械制造有限公司位于季市镇石榴村非住宅房地产机器设备》发布的拍卖公告第七条中载明：“本次拍卖采取有保留价的增价拍卖方式，保留价即为起拍价，至少一人报名且出价不低于起拍价，方可成交。本次拍卖活动设置延时出价功能，在拍卖活动结束前，每最后5分钟如果有竞买人出价，将自动延迟5分钟。”
再如江苏捷程机动车检测股份有限公司管理人于2022年10月14日发布的（破）江苏捷程机动车检测股份有限公司名下资产整体打包拍卖的竞买公告中载明：“本次拍卖的江苏捷程机动车检测股份有限公司资产位于昆山市玉山镇城北富士康路1135号，主要包括未登记房产及装修附着物、机器设备、办公设备、无形资产等，拍卖标的：江苏捷程机动车检测股份有限公司的未登记房产及装修附着物、机器设备及办公设备、无形资产。（整体拍卖，按现状交付，由竞买人自行拆除、装运，具体情况详见附件苏州市安嘉禾土地房地产评估有限公司出具的房地产估价报告“（苏州）安嘉禾【2022】PC002号”及资产评估报告“安嘉禾资评报字【2022】第004号”）”
二、破产财产网络拍卖规则的现实困境
（一）制度缺失
除前述规范文件以外，实践中的破产财产网络拍卖大多以《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“拍卖变卖规定”）和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（简称“网络司法拍卖规定”）为主要依据来执行和规制破产网络拍卖。但笔者认为，网络司法拍卖与破产财产网络拍卖应当分别属于不同的网络拍卖类型，后者不应受到《拍卖变卖规定》及《网络司法拍卖规定》的限制。
首先，司法拍卖的性质仍然属于广义的财产执行行为，其操作模式虽然具备私行为的特点，但其本质上仍然是具有公权力性质的、具有国家强制力的强制执行行为，行为主体是人民法院，行为对象是特定当事人的财产，行为依据是生效法律文书或其他具有法律效力的文件，并背附国家强制力。因此，司法拍卖行为并受财产权利人意志的控制，其最终目的仍然是人民法院依法将被执行人的财产价值变现，并以此保障申请执行人实现权利。也正是因此，拍卖人与竞拍人并不受合同法调整，因拍卖主体的不当行为导致竞买人利益受损的，竞拍人无法提起违约或侵权之诉，只能申请国家赔偿[3]。
反观破产财产拍卖，其在性质上属于针对债务人财产通过公开竞价方式进行处分的行为。无论是传统拍卖方式或是网络拍卖方式，实际上都是具有私法性质的法律行为，行为主体是债务人或管理人，行为对象的债务人财产，行为依据是债权人会议或其他有权机关在意思自治的基础上形成决策后发生效力的财产变价方案。因此，破产拍卖本质上是一种合同行为。而且破产拍卖的主体为管理人，管理人与竞拍人成立合同关系，因管理人不当行为导致竞拍人利益受损的，竞拍人可以提起违约或侵权之诉[4]。
（二）操作失范
1.现有的破产财产拍卖规则引发的难题
特别是一些生产型的企业，如租赁的厂房，会产生租赁成本。而实践中大多数管理人在处置生产设备或库存商品时，会选择以评估值为起拍价，而市场价值又往往低于评估值，如此经过多轮降价，势必不仅拖冗了处置效率，租赁成本作为共益债，亦会稀释债权人的清偿率。
（3）成交率降低。如上所述，基于现有破产财产拍卖规则，有些管理人为了提高效率，会采用较低的价格作为起拍价，但随之而来的是，保证金会随着起拍价的降低而降低。如此，在拍卖竞争激烈的情况下，有些竞拍者会因一时冲动或因摘牌后的违约成本低下，出现拍得后不支付尾款的情形，这样一来，破产财产实际上并没有被有效处置，出现了流拍的情形，若再次拍卖，一般也只能在前一次流拍的价格上再次降价，这样周而复始，有可能会再次流拍或成交价格严重低于首次成交价格。实际上，从买受人心理角度讲，这是一种正常的心理预期，因为买受人会认为拍品之所以流拍，很可能会因为拍品固有瑕疵或权利瑕疵导致，使得自己摘牌时亦会小心翼翼。无形中不仅影响成交率，而且也影响了成交价格。
另外，实践中经常面临的情况是，如在生产性企业中，有证厂房与无证厂房混同，房产与土地权属不统一，资产体量过大、难以分割，生产性设备、库存、配件种类繁杂等情形，摆在管理人面前的问题即是如何合理组成资产包，而破产财产资产包组成是否合理对处置价值有重大影响。
广西有色金属集团破产清算案中，债权人会议上管理人提出将7家有色集团下属公司的股权与集团对这些子公司的债权捆绑，一并以挂牌转让方式变价。管理人认为捆绑拍卖的方案，是基于下属子公司目前经营困难，如果即刻追索债权，下属公司将难以为继，甚至走向破产，不利于债权人利益最大化；债权人认为股权与债权一起拍卖，相当于变相的债转股，相当于放弃了母公司对子公司的债权，有失公平。还有债权人认为相近资产是否需要捆绑拍卖，以及部分债权是应打包拍卖还是由管理人追偿有争议，最终导致变价方案被亮红牌。[5]
当前，尚未建立资产包组成方案，资产包的组成始终是个难以解决的问题。
（三）纠纷难免
三、域外拍卖模式的借鉴
（一）拍卖增降价规则
1.介绍。目前主要有增价、减价拍卖两种方式：（1）英式拍卖：也叫“出价逐升式拍卖”，是目前最流行的网上拍卖方式。出价由低开始，一个比前一个要高，出价最高即最后一个竞买人，将以其所出的价格获得该商品，这种方式的拍卖，竞买人有时会过于兴奋陷入竞价游戏，以高出预估价的情况拍下。（2）荷兰式拍卖：和英式拍卖相反的拍卖方式，也叫“出价逐降式拍卖”，先由给出一个潜在的最高价，然后价格不断下降，直到有人接受价格。
2.思考。域外成熟的拍卖模式，有其固有的优势，如荷兰式拍卖，与传统的“出价逐升式拍卖”模式反向而行，采取“出价逐降式拍卖”的拍卖规则，以潜在的最高价不断下降，只要有需求方，在不设置价格下限的情况下，需求方必然会在到达心理价位时出价竞拍，避免出现常见的“出价逐升式拍卖”模式下起拍价无人问津而导致流拍的尴尬局面。
根据我国网络司法拍卖的实务现状，笔者认为以目前传统网络司法拍卖为主，借鉴荷兰式拍卖，对于市场需求度不高、流通性差或多次流拍的破产财产，采取“出价逐降式拍卖”，以潜在的最高价起拍，价格逐渐下移，以期有人拍得竞品，此种情况下，即使成交价低于市场价值，但只要有人成交，则该破产财产就不会沦落为无效资产，有利于资源的整合利用，有利于最大限度的实现债权人的利益，况且，最大程度上提升了破产财产处置效率，助力优化营商环境。
（二）假马规则
1.介绍。《美国破产法典》第363条出售和假马竞标规则（stakinghorsebid）设定了投资人招募机制。采用“假马竞标”方式，具体是指，债务人在重整程序启动后确定具有购买出售财产意愿的收购方作为“假马”，对出售财产确定出价，同时通过契约约定“假马”的权利，以吸引潜在的收购方竞价购买该财产，便于债务人在多个竞标人之间确定最终的中标人。如果最终中标的并非“假马”，则给予保护与补偿:成本补偿、分手费补偿、协商投标程序、排他性竞价权。
四、破产财产网络拍卖的突围路径
（一）规则层面：设置科学的破产财产网络拍卖规则
或者在现有拍卖模式的基础上有效嫁接荷兰式拍卖模式，比如设定好起拍价，在拍卖结束前每最后5分钟如果有竞买人出价，设置延时出价功能，在拍卖活动结束前，将自动延迟5分钟，直至成交为止。此时由于在“出价逐升式拍卖”模式下顺利拍卖成交，则无需进入“出价逐降式拍卖”模式。如设定的起拍价无人成交的，则自动转入”出价逐降式拍卖”模式。在转入“出价逐降式拍卖”模式后，有人出价的，那么在该价格基础上回归“出价逐升式拍卖”模式。即以此价格作为基础价保留一天，在保留日结束前每最后5分钟如果有竞买人出价，设置延时出价功能，在拍卖活动结束前，将自动延迟5分钟，直至成交为止。为便于笔者理解，示意图如下：
2.创新竞买人参与模式，积极引入“假马”。我国立法中也可以借鉴国外法条，科学设定投资人或买受人招募机制使“假马”竞买人合法化，并使得管理人能够基于此，充分了解市场、科学合理配置资产包，使资产包更加符合市场需求，降低管理人的履职风险，也更能保障各方利益。
（1）提高成交率。假马竞标规则可以有效解决前述提到的管理人为提高破产资产处置效率，在较低起拍价情形下，买受人因一时冲动或因摘牌后的违约成本低下，拍得后不支付尾款导致的流拍情形。因为，管理人完全可以假马竞标人提供的意向价格作为起拍价，避免了流拍情形。
（2）提升财产价值实现及资产处置效率。除此以外，基于假马的尽职调查及意向买受价格，会吸引越来越多的“真马”前来考察包内资产，在这一考察的过程中，将会产生更多的潜在竞买人，随着竞买人基数的扩大，成交率也随之提高。而且拍卖成交价格只可能等于或高于起拍价，无形中最大化了资产价值的实现。如此即提高了资产处置效率，同时提高了成交率，还会提高成交价格。
（二）操作层面：优化路径
3.提升破产财产网络拍卖平台的创新服务机制，满足管理人需求。依据《最高人民法院关于建立和管理网络服务提供者名单库的办法》确定的名单库中共有七家网络司法拍卖平台，分别是淘宝网、京东网、人民法院诉讼资产网、公拍网、中拍网、北京产权交易所和工商融e购。也就是说，网络司法拍卖目前仅在上述七家网络服务提供者对应的网拍平台上进行。如要实现以上拍卖规则，现有网络司法拍卖平台应当具备系统开放性、技术先进性和持续发展性，更能顺应网络司法拍卖发展需求及时提升扩展服务。
（1）拓展破产财产网络拍卖平台。监管机构或评审委员会可以尝试将创新能力设置为考核因素，倒逼网络服务提供者不断提升平台研发能力，以满足管理人需求，为破产财产处置的信息化建设贡献力量。
（2）鼓励新平台突围，完善平台遴选机制。鉴于破产财产网络拍卖对于网络平台有极大的依赖性，因此，为其建立严格的遴选制度尤为重要。这不仅出于交易安全角度的考量，更是为了将道德风险的发生提前遏制。现阶段，大部分的破产财产网络拍卖都局限于淘宝网、京东网[8]，虽然此二平台功能已趋于完善，但过大的权利垄断在仅有的少数平台上，仍存在着较大风险，平台存在着收取高额费用、高“分成”的可能，使已经陷入困境的债务人雪上加霜。因此，为加大公允程度，建议在细则中规定遴选的平台，如将平台信息载于具有公信力的主流媒体（报纸、官方公众号）、全国企业重整信息网，并将费用、程序、优势等平台信息公示化，使平台间的竞争透明，给参与主体更大的选择空间，反向促进各平台的优化提升。
（三）监管层面：明确参与者职责，强化各方监管
结语
参考文献
1、崔学敏，肖庆伟，杜海娇：《“互联网+”背景下的不良资产处置模式探析》，载《吉林金融研究》2018年第10期。
2、薛恒：《“互联网+”背景下的不良资产处置模式探析》，载《安徽警官职业学院学报》2020年第2期。
3、借鉴曾传辉律师关于《破产财产网络拍卖》的公益培训讲座。
4、黄忠顺：《破产财产网络拍卖的深度透析》，载《法治研究》2022年第2期。
6、柳长浩：《我国破产信息化制度研究》，载《山东社会科学》2021年第7期。
8、王安琪：《破产财产网络司法拍卖法律问题研究》，西南政法大学经济法学院2019年硕士学位论文，第29页。