近年来，以互联网为主体的、包括通信网、广播电视传输覆盖网在内的信息网络日益普及，并呈现出“三网合一”、不断升级换代的趋势，极大地促进了经济社会快速平稳发展，方便了群众的工作、学习和生活，也推动了群众依法积极行使表达权、监督权，因此日益成为社会生活不可或缺的内容。同时也应看到，信息网络的发展普及也是一把“双刃剑”，一些不法分子利用信息网络，实施各种违法犯罪活动。特别值得注意的是，利用信息网络进行造谣的违法犯罪现象非常突出。一些不法分子针对特定的个人，捏造虚假事实在网络上散布，损坏他人名誉；还有一些不法分子针对社会、政府或社会公共事件，编造虚假信息在网络上散布，引发社会混乱，破坏社会秩序。一些网络造谣违法犯罪活动带有明显的组织性色彩，欺骗性极强。这类违法犯罪活动，不仅侵害了公民个人的人身权利，甚至还引发了群体性事件，造成公共秩序严重混乱，破坏了社会管理秩序。对此，人民群众反映强烈，一致要求依法严惩网络造谣违法犯罪活动。
二、关于“诽谤信息”和“虚假信息”的正确认定
随着信息网络技术应用的发展和不法分子犯罪手段的变化，《解释》规定的“诽谤信息”和“虚假信息”，又出现了一些新的形式、新的载体、新的内容。对于如何在实践中准确加以认定，应当主要把握好以下几点。
1.诽谤信息和虚假信息的载体，包括文字类信息和非文字类信息。传统的网络诽谤信息和虚假信息的载体，一般是指文字信息。当前，个别不法分子利用技术手段在网上合成照片、拼接录像、伪造录音进行诽谤、寻衅滋事的活动趋于增加，如将官员的头像PS到淫秽色情图片上，并在网络上发布，造谣该官员和情妇淫乱。以这种手段实施的网络诽谤或者寻衅滋事，其社会危害性不亚于捏造、编造并散布文字类信息，其本质上也属于诽谤信息、虚假信息的范畴。所以，诽谤信息、虚假信息不仅包括捏造、编造并散布的文稿，也应包括利用技术手段捏造、编造并散布的图片、音频、视频等。
3.诽谤信息和虚假信息的转发形式，包括直接转发和变相转发。有不法分子采取狡猾手段，不直接在网上转发原始诽谤信息、虚假信息内容，而是通过转发原始诽谤信息、虚假信息的网址链接、截屏、百度云盘访问账号及密码等方式，变相在网上散布诽谤信息、虚假信息。实际上，网民通过接收上述链接、截屏、访问账号密码等，可以点击并浏览到诽谤信息、虚假信息内容。这种行为在实质上与直接转发原始诽谤信息、虚假信息无异。该行为也应视为明知是同一诽谤信息、虚假信息而在信息网络上散布。
4.诽谤信息涉及的对象身份，包括明示和足以推定的暗示。个别不法分子在其所散布的诽谤信息中，不直接说出诽谤对象的姓名，而是采取“暗示”手法，只罗列一些使人足以推知诽谤对象身份的明确信息，以达到诽谤目的，又试图规避法律。此类行为虽然没有点名，但同样具有明确的指向性，同样可以对被害人名誉造成实际损害，可以认定为诽谤信息。
三、关于网络诽谤罪与网络寻衅滋事罪的正确界定
网络造谣犯罪，主要涉及适用诽谤罪与寻衅滋事罪两个具体罪名。有些网络谣言情况比较复杂，既可能针对社会上发生的事件，又不可避免地涉及特定的人；既可能侵害了个人名誉权，又可能影响到公共秩序。如何在定性时正确界定此罪与彼罪的界限，不仅是准确适用法律的问题，而且涉及社会效果的好坏，应当引起高度重视。对此，实践中要特别注意以下五点。
1.注意二者犯罪对象的差别。简单从字面理解，诽谤信息在性质上来说，当然也是虚假的信息，而虚假信息也有可能含有诽谤他人的内容。但诽谤信息、虚假信息是分别具有独立刑法意义的两个概念。“诽谤信息”指针对特定的自然人而捏造的损害其名誉的虚假事实。“虚假信息”指针对政府机关、不特定多人、公共事件而编造的扰乱社会公共秩序的虚假事实。
3.注意二者犯罪客体的差别，此亦为关键所在。诽谤罪所侵害的客体，主要是公民的名誉权。在一般情况下，虽然公众人物在网络上遭诽谤的居多，但此类案件对公共秩序造成损害的程度有限。而寻衅滋事罪所侵害的客体，主要是公共秩序。如借国内重大事件造谣炒作，虽然虚假信息里面涉及到一些具体的人，但根本上说，还是破坏了公共秩序。
4.注意二者诉讼程序的差别。依照《刑法》的规定，寻衅滋事罪是公诉案件，而诽谤罪原则上只能是自诉案件，如果要适用公诉程序，需要满足“严重危害社会秩序和国家利益”的条件。
5.注意二者取证方面的差别。侦查机关在办案过程中，如果是作为诽谤罪(适用公诉程序)办理，一般会收集有关“严重危害社会秩序和国家利益”的证据材料。如果这方面的证据薄弱，则能否适用公诉程序存疑，应在做通被害人工作的前提下，尽量动员其提起刑事自诉，或者民事诉讼。如果是作为寻衅滋事罪办理，一般会收集有关“造成公共秩序严重混乱”的证据材料。
四、关于恶意传谣者主观“明知”的正确认定
《解释》第一条第一款的两项规定，是针对造谣者的。《解释》第一条第二款规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。该款规定主要是针对恶意传话者的。对于认定造谣者主观上具有“明知”故意，实践中比较容易把握。但对于恶意传谣者，必须有证据证明行为人知道或者应当知道，否则，不能认定行为人构成犯罪。
当前，一些不法分子“既不捏造也不亲自散布诽谤信息”，而是躲在幕后，故意建立专门的网站、网页、论坛、网盘、网络群组、聊天室等网络平台、网络存储空间或社交网络，供他人籍此为“阵地”大量传播谣言。如何认定此类行为的行为人主观上具有“明知”故意，可以区分不同情况加以考虑。有确实充分的证据证明，行为人建立上述网络平台、网络存储空间或社交网络的目的，就是专门用于供他人大量散布诽谤信息、虚假信息的，可以直接认定其主观明知。如果直接认定行为人“明知”的证据尚不充分，但发现经有关部门采取公告、告知、发布结论性意见后，行为人仍拒绝纠正的，则可以认定其主观“明知”。
五、关于构成网络诽谤罪“其他情节严重的情形”的正确认定
行为人实施了捏造损害他人名誉的行为，而且达到“情节严重”的程度，才构成《刑法》规定的诽谤罪。《解释》第二条采取列举的方式，对利用信息网络实施的诽谤罪构成要件中的“情节严重”标准加以具体化，便于司法实践操作，主要涉及数量标准、危害后果标准和主观恶性标准。同时，该条还设置了第四项“其他情节严重的情形”作为兜底条款，为司法机关留下一定的自由裁量权。那么，如何理解和适用该项的规定呢总结实践经验和案例，以下情况属于“其他情节严重的情形”，如组织、指使、招揽、雇佣人员大量捏造并散布谣言的，对行为人可认定为构成诽谤罪“情节严重”，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。注意查明有确实充分的证据证明，行为人实施了组织、指使、招揽、雇佣的行为且被组织、指使、招揽、雇佣人员实施了大量捏造并散布诽谤信息的行为。另外，个别不法分子极端仇视党和政府，仇视社会，热衷于在网上对抗，专门从事网络造谣活动，多次反复进行网络诽谤，这种情况已经充分体现了行为人的主观恶性，社会危害性也很大，对行为人可认定为构成诽谤罪“情节严重”。
六、关于网络寻衅滋事罪“造成公共秩序严重混乱”的正确认定
《解释》第五条第二款规定，在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。实践中，对于“造成公共秩序严重混乱”是否必须同时包括“网上秩序混乱”和“网下秩序混乱”的问题，认识与做法均不一致。
七、关于网络寻衅滋事罪“利用信息网络辱骂、恐吓他人”的正确认定
《解释》第五条第一款规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。它所针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为。《解释》将利用信息网络实施的上述行为明确为符合《刑法》第二百九十三条第一款第二项的规定，有助于维护公共秩序，符合法律规定的精神。
我们认为，在信息网络上恶意发起收集、散布公民的家庭成员及住址、私人活动等个人信息，造成他人严重精神恐惧，严重影响他人正常工作、生活的，符合寻衅滋事犯罪的构成要件，可以认定为《解释》第五条第一款规定的“利用信息网络恐吓他人”，以寻衅滋事罪定罪处罚。需要注意的是，实际生活中，“人肉搜索”鱼龙混杂，良莠不齐，需要严格限定打击范围，注意社会效果。特别是对于出于良善动机、没有社会危害性的“人肉搜索”，不能纳入刑事打击范畴。另外，重点打击的是发起者，对于普通参与者进行打击，既无现实的必要，也无操作的可能。对他们还是要体现教育挽救为主。确有必要的，可以按照《刑法修正案(九)》第十七条的规定，以侵犯公民个人信息罪处理。
八、关于《解释》与《刑法修正案(九)》的科学衔接
2015年8月29日，全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)。《刑法修正案(九)》就涉及网络犯罪的问题规定了八条内容，如增加了单位犯非法侵入、破坏计算机信息系统罪、编造、故意传播虚假信息罪、拒不履行网络安全管理义务罪等等，进一步完善了网络犯罪罪名体系。同时，还针对网络诽谤自诉案件被害人举证难的问题，规定经人民法院申请，可由公安机关提供协助。《刑法修正案(九)》对《解释》既有吸收，也有调整，在司法过程中需要准确理解，做好衔接。
1.关于编造、故意传播虚假信息罪。《刑法修正案(九)》第三十二条规定，在《刑法》第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此条规定，将“虚假信息”的内容限定为“险情、疫情、灾情、警情”，《刑法修正案(九)》施行后，行为人如果编造、故意传播前述四种虚假信息，严重扰乱社会秩序，就直接依照《刑法修正案(九)》的规定定罪处罚。对于编造并在信息网络上散布其他种类虚假信息的行为，确实构成犯罪的，仍应依照《解释》的规定，以寻衅滋事罪处理。但编造、故意传播虚假恐怖信息的，可依照《刑法》和《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定定罪处罚。
3.关于非法利用信息网络罪。根据《刑法修正案(九)》第二十九条规定，设立网站、通讯群组用于发布违法犯罪信息等行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，并规定了单位犯罪。而如前所述，根据《解释》的精神，“在信息网络上建立网络平台供他人散布诽谤信息、虚假信息”的，是认定行为人主观上“明知”是诽谤信息和虚假信息的重要依据，应以诽谤罪和寻衅滋事罪处理。我们认为，《刑法修正案(九)》第二十九条规定是将“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”等三种预备犯行为作为正犯行为予以评价。而“诽谤、寻衅滋事”是否属于“诈骗等违法犯罪活动”诽谤信息、虚假信息。是否属于“其他违法犯罪信息”，目前尚无明确的法律依据。现在处理此类个案，宜依照《解释》的规定，按照共犯处理；将来应当以新出台的《刑法修正案(九)》配套司法解释为准。
原文载《网络刑事司法热点问题研究》，蒋惠玲主编，范明志、李玉萍副主编，人民法院出版社，2016年7月第一版。本文作者：李睿懿，单位:最高人民法院刑三庭副庭长。P14-24.