摘要:2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门联合发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，集纳了刑法中涉网络暴力的犯罪条款，并做了指导性规定。线上的网络暴力主要涉及侮辱诽谤罪、侵犯公民个人信息罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，但这三项罪名在实际适用中也存在一些困境：侮辱诽谤罪在适用网络暴力纠纷时面临侮辱行为的定性，侮辱涉及言辞的性质，而在网络暴力中言辞的性质更难把握；侵犯公民个人信息罪保护的法益是个人隐私，但是个人隐私披露也会引发名誉的毁损，这就涉及到底是适用侵犯公民个人信息罪还是网络侮辱诽谤罪；平台承担着审核用户真实身份信息、禁止传播和删除违法信息等义务，但是在履行这些义务时，会面临用户真实身份信息认定以及不同义务相互冲突等困境。
关键词:网络暴力刑法公民个人信息网络平台
【中图分类号】D924.3【文献标识码】A
目前涉网络暴力的刑法罪名包括侮辱诽谤罪（《刑法》第246条）、侵犯公民个人信息罪（《刑法》第253条之一）、拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第286条之一）等。当然，网络暴力的刑事治理框架，不仅包括这些涉网暴罪名的司法适用问题，而且还要厘清刑事、民事和行政治理的边界，以及刑事公诉和自诉的边界等。《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》对这些问题都有回应。本文重点分析网络暴力三大罪（侮辱诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪）的适用困境。
在网络暴力案件中适用侮辱诽谤罪的困境
网络侮辱和网络诽谤罪更多指向的是通过网络发表的言辞内容本身，以达到控制言论的非理性表达乃至虚假传播对受害人造成的名誉毁损、精神压力和人身损害。有学者指出，网络暴力表现出的是网络语言暴力[3]，正因为它更多呈现的是一种言论表达，所以与网络暴力行为直接关联的犯罪就是网络侮辱和诽谤罪。通过检索中国裁判文书网和北大法宝我们发现，因为网络暴力而被判侮辱和诽谤犯罪的案例并不多见，更多表现为网络侵权形式。北京互联网法院发布网络暴力的典型案例时指出：涉网络暴力的案件主要为以名誉权、隐私权、个人信息权益等人格权益受到侵害为由提起的网络侵权责任纠纷案。自2018年9月北京互联网法院建院至2023年8月初，以自然人为原告、以判决形式审结的网络侵权责任纠纷共有465件，其中名誉权纠纷案件最多，占比55.3%。[4]可见，即使是网络侵权案件中，采取侮辱、诽谤形式侵犯名誉权的案件也是最多的。
从刑法教义学而言，在网络空间中适用侮辱和诽谤罪存在一定困难。《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这里的“暴力”显然不是网络暴力。虽然从学理上对网络暴力难以界定，但有一点可以形成共识，它是利用互联网这一载体实施“言论伤人”。至于是利用文字、图片、音频还是视频发表具有攻击性的言论，法律可能在所不问。由此，《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》把利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息，直接列为“从重处罚”的情形值得进一步讨论，这也与刑法视情节严重性定罪的要求在某种程度上相悖。我们讨论的网络暴力更多表现为语言暴力，与《刑法》第246条中的“暴力”，仅指狭义的肢体暴力是不同的。既然网络暴力不是《刑法》第246条中的“暴力”，那只能从“其他方法”中判断是不是采用侮辱的方式实施网络暴力。
按照张明楷教授《刑法学》（第四版）的解释，“其他方法”包括非暴力的动作侮辱、言词侮辱、文字或图画侮辱。[5]实际上，随着深度伪造、算法技术的发展，言论传播的方式越来越丰富，张教授的列举也只能是不完全列举。况且，哪些言辞归属于侮辱，并不能看言辞表达的形式，而要看言辞本身的性质。那些骂“人”是“猪”“狗”“畜生”“人渣”“王八”等既不论事、也不讲理的言辞，当然是侮辱。但是，现在诸多网络暴力往往是冷嘲热讽、风言风语、煽风点火、尖锐刻薄甚至有些夸张搞怪，按照《网络信息内容生态治理规定》对正能量信息、违法信息和不良信息的分类，网络暴力信息很多可以纳入“不良信息”，而并不能归入侮辱言辞的范畴。举一个典型案例，女大学生收到研究生录取通知书，在社交平台上发布自己和爷爷的合照，竟然因自己染粉色头发遭到网暴，有网友嘲笑她不配做老师，有人说她是“陪酒女”。严格说，这些言辞并不能上纲上线到侮辱的层面，但确实对受害人人格造成了损害。
网暴中涉及的言辞种类非常复杂，那些移花接木、颠倒是非、子虚乌有、虚构事实的言论反倒在司法层面容易被认定为网络诽谤。比如，杭州市余杭区人民法院依法公开开庭审理的杭州女子取快递被造谣出轨案，法院认定了郎某某、何某某借用偷拍的视频捏造事实。显然，事实性的客观证据在司法案件中并不难提供，换言之，造谣式的网络暴力行为认定比侮辱式的网络暴力行为认定边界要清楚得多。2013年，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对网络诽谤的“情节严重”入罪标准进行了点击、浏览和转发次数的规定。网络侮辱和网络诽谤是明显不同的两个行为，用网络诽谤的点击、浏览和转发次数的入罪标准来衡量网络侮辱之情节严重性，显然是不合适的。换句话说，从法律层面明确网络侮辱的“情节严重”的入罪标准是紧迫且必要的。
在网络暴力案件中适用侵犯公民个人信息罪的困境
按照最高人民法院、最高人民检察院在2017年制定的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，“提供公民个人信息”是指向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的行为。在网络暴力信息传播中，网暴者通过私信方式向受害者本人或其他网友提供隐私信息，或者通过网络向不特定多数人公开发布隐私信息，从而使受害者难堪产生精神压力，甚至导致受害者自杀等。这种情形下的人肉搜索行为，达到刑法规定的“情节严重”，完全可以入罪。但只要是经过被收集者同意，或者是匿名化处理，就可以豁免入罪。而即使是网民合法收集的公民个人信息，如再次传播被收集者所在单位公开的信息，也要经过被收集者的同意，否则就可以被定性为《刑法》第253条之一所规定的提供公民个人信息行为。
在适用侵犯公民个人信息罪规制人肉搜索行为引发的网络暴力时，存在一个疑难问题就是，当人肉搜索行为，既提供公民个人信息，特别是隐私信息，又因此侵犯了公民的名誉权，在一些无论是民事还是刑事的网暴判决中，受害者一般是同时提请隐私和名誉保护之诉的，此类案件如果是适用刑法，则涉及到底是适用侵犯公民个人信息罪还是网络侮辱诽谤罪。解决这个问题，需要明确两个罪名所保护法益的区分。按照刑法理论，每个罪名设立保护的是不同的法益，保护相同的法益就没有必要设立两个罪名，侵犯公民个人信息罪保护的法益是个人隐私，而侮辱诽谤罪保护的法益是他人名誉。当网络暴力，特别是人肉搜索型的网络暴力，仅因为提供公民的个人信息而导致个人隐私被侵犯，如果达到犯罪的标准，那就适用侵犯公民个人信息罪；如果因提供公民个人信息，不仅导致个人隐私被侵犯，而且名誉也受到损毁，达到犯罪的标准，那就适用侮辱诽谤罪。
在网络暴力案件中适用拒不履行信息网络安全管理义务罪的困境
网络暴力中的受害者往往质疑网络平台没有对用户在注册信息时依法履行实名制审查义务，受害者不借助平台的力量很难查找发现网暴者的身份信息。在网络暴力涉及的侵权案件中，平台是否履行实名制审查义务，将是针对平台侵权诉讼的一个焦点。林楚茜诉北京微梦创科网络技术有限公司侵犯名誉权案即为典型案例。
另外，按照《网络安全法》的规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散”。在网络暴力信息传播中，网络平台经常面对用户发布或传输法律、行政法规禁止的淫秽色情信息、隐私信息等。在这种情境中，一方面，平台要承担避免违法信息大量传播的删除信息的义务，另一方面，也要承担防止刑事案件证据灭失的义务。而实际上，网络平台要承担的这两种义务实际是冲突的。[7]这可能也是影响《刑法》第286条之一适用的重要因素。
现实中常有网络平台不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的现象。对于网络平台来说，肯定有自身的利益考量，经过对以往拒不履行信息网络安全管理义务罪的判决分析，网络平台胆敢冒触犯刑法的风险，利益是重要的驱动力。在网络暴力信息传播中，除了施暴者自身以外，还有大量的营销号、网络“水军”参与其中，发布大量的猎奇、淫秽色情等信息。特别是在算法推荐时代，网络平台向用户推送大量用户感兴趣的但又充满争议性的信息，从而在这一过程中因为蹭炒热度、推广引流而获利，却也在有形无形中推动了网络暴力的升级。因此，《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》在征求意见时，明确“网络服务提供者基于蹭炒热度、推广引流等目的”是有一定道理的。但在正式通过时，删掉了“网络服务提供者”，导致我们要追问实施基于蹭炒热度、推广引流等目的的行为，到底是网络用户还是网络服务提供者。这也进一步导致上文所说的责任承担主体的模糊。
余论：把刑法作为解决网络暴力纠纷的最后手段
除了以上深入探讨的三个涉网络暴力罪名，还有一个寻衅滋事罪。《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》也对寻衅滋事罪在网络暴力违法犯罪的适用做出了指引性规定。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》把《刑法》第293条寻衅滋事罪解释为在网络空间中适用，但《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》并没有把寻衅滋事罪解释延伸到网络空间，而只适用于惩治线下滋扰行为。出现这种情况，并不是意味着《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的网络寻衅滋事罪就不再适用，但如何使这两项法律规范在处理线上滋扰行为和线下滋扰行为方面达成统一，确实是需要进一步研究的重要问题。
网络暴力的刑法治理，意味着要用严厉的手段保护受害者的人格利益。刑法虽然具有震慑作用，但如果过多动用刑法来治理网络暴力，可能会在社会中引发“寒蝉”效应，对网民的言论表达将是不利的，也会有意无意地伤及到处于正义的网络舆论监督，同时还会影响互联网产业与数字经济的发展。因此，应把刑法作为解决网络暴力纠纷的最后手段，慎用刑法，保持刑法的谦抑性原则。如果动用司法手段治理网络暴力，尽可能在网络侵权框架内解决，多用民事手段，少用刑事手段，这样既能营造清朗网络空间、保护网民的人格利益，又可以有效保障网民的言论表达权利。
【本文作者为华东政法大学传播学院教授、传播法研究中心主任】
注释
[2]石海经、黄亚瑞：《网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第4期，第78—89页。
[3]蔡荣：《“网络语言暴力”入刑正当性及教义学分析》，《西南政法大学学报》，2018年第2期，第63—72页。
[4]《北京互联网法院发布涉网络暴力典型案例》，《人民法院报》，2023年8月4日，第1版。
[5]张明楷：《刑法学》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第821页。
[6]高巍：《略论“人肉搜索”的刑事规制》，《法学杂志》，2010年第3期，第66—69页。
[7]周光权：《拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用》，《人民检察》，2018年第9期，第16—22页。