2015年，国务院总理李克强在第十二届全国人大三次会议上所作的政府工作报告“大力调整产业结构，着力培育新的增长点”部分指出，“互联网金融异军突起”。这不仅表明了政府对互联网金融的积极态度，也指明了互联网金融要服务中小微企业的道路。中小微企业融资难是我国长久以来的基本国情之一，各大银行的贷款对象主要是大企业、大集团，使得中小微企业很难生存。当前我国中小微企业有很大的融资需求，但也面临着比较现实的融资约束问题。这种企业一般选择内源融资即企业内部自身发展积累，或者选用民间借贷等方式来融通资金。在这种背景下，互联网金融融资方式如P2P网贷和众筹以其高效便捷的特点应运而生。这二者促进了金融创新，加速了金融资源的合理配置，但也伴随着诸多风险和隐患。
一、互联网金融下融资平台的概况
互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。它带来的是金融创新与变革，是对传统金融业的冲击与挑战。{1}目前，互联网金融主要有以下六大模式：第三方支付、众筹、大数据金融、P2P网贷、互联网金融门户和信息化金融机构，它集合了信息中介服务、融资、支付和投资理财等功能。本文重点考察P2P网贷和众筹这两种融资模式。
（一）P2P网贷及其运营中存在的问题
2005年，英国创立了第一个网贷平台Zopa，随后该种互联网金融模式在欧美兴起，继而在全球范围内推广。2007年我国成立第一家P2P网贷平台——拍拍贷，此后P2P网贷平台迅速发展。2009年有5家，2010年有15家，2011年有50家，2012年前累计成交量为31.01亿元。从2012年开始，其发展更加迅猛，几乎呈几何级数增长（图1、图2所示）。2012年累计达到200家，成交量为212.01亿元。2013年累计达到800家，成交量为1058.02亿元，同比大约翻了四番。2014年累计达到1575家，成交量为2594.49亿元，同比增长约1.5倍。2015年累计达到2611家，成交量为10664.3亿元，同比增长约4倍。可以看出，P2P网贷表现出强大的生命力。但伴随着网贷的快速发展，其问题平台数也越来越多。2012年前累计只有10家问题平台，2012年和2013年当期问题平台数分别为6家和76家，2014年新增275家，2015年新增896家，到2015年年底已经累计达到1263家，说明其运营平台存在较大的问题。
（图略）
图12007-2015年网贷平台发展情况
图2历年网贷平台成交量情况
目前，我国的P2P网贷平台主要有以下运营模式：第一，纯粹的中介平台模式，只提供信息中介服务。该平台只负责提供网上交易通道和制定交易规则。第二，在第一种模式的基础上还提供担保业务。这里的担保方式有两种：一种是由平台运营商提供担保；一种是由平台运营商与专业的第三方担保公司合作，由担保公司提供担保。第三，理财模式，对债权打包并进行拆分，以理财产品的形式出售给投资者，然后再去开发借款者。{2}P2P网络借贷以其独特的优势，为小微企业和创业者提供了新的融资渠道，促进社会资源的有效配置与利用。{3}但同时P2P网贷平台也存在很多问题，主要表现为：
第一，信用体系不健全。{4}网贷平台的运营在很大程度上依赖于大数据与互联网技术，一般都是通过线上审核、匹配。这样一来，建立完善的信用体系是极其必要的。而我国征信业基本上处于起步阶段，并且网贷目前还没有被纳入中国人民银行征信系统的监管之下，网贷平台进行的信用评级只能依靠身份、财产证明和个人消费记录等这些很容易造假的常规性材料，不法分子很容易抓住其漏洞进行犯罪活动。
第二，风险控制方法单一。目前来看，该类平台一般采用线下征信、设立风险准备金担保或引入第三方担保公司担保等方法来进行风控，方法比较单一，缺乏系统的风险管理方法，如构建风险动态评估体系。
第三，第三方支付平台托管有待规范。目前存在两种托管方式：一种是第三方支付平台托管，一种是商业银行托管。第三方托管指的是投资者和筹资者分别在第三方支付平台开通托管账户，这样投资者能看到自己的资金流向，同时还实现了交易与资金的有效隔离，从而能避免网贷平台非法挪用资金和卷款潜逃等犯罪行为。然而这里的第三方支付平台却存在挪用资金的可能性，且无法有效甄别。商业银行托管是银行的一项业务，其有相应的法律条文作指导。这样看来，托管于银行是更安全的方式，但第三方支付托管先声夺人，已占领了一定的市场。在这种情况下，如何使得第三方托管规范化，是一项亟待解决的任务。
第四，缺少有针对性的法律体系。近年来，互联网金融快速发展，但法律的发展跟不上互联网金融发展的步伐，我国缺少针对互联网金融的法律条文。2013年11月25日，央行给P2P网贷列出了4种禁止性行为：“明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”这些条款基本上都是套用刑法中对金融犯罪的禁令，没有适用于互联网金融的专门条款，使得在实际操作中存在很多争议。2015年12月28日，《网络信贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》发布，给P2P网贷列出12条禁令。这样网贷平台就只能提供信息中介服务，禁止提供增信等其他服务。禁令一出，P2P网贷行业将面临大清洗，众多平台很可能存在倒闭的风险。18个月的过渡期之后，借贷平台会怎样发展，让我们拭目以待，但从客观上来看，互联网金融法律体系的构建还有很长的路要走，不能一蹴而就。
（二）众筹及其运营中存在的问题
众筹（Crowdfunding）又称大众筹资或群众筹资，起源于美国2009年建立的众筹融资平台Kickstarter，指有创造力但缺少资金的小微经营者或个人在众筹平台上发布自己的创意，通过团购或者预购的方式向平台网友募集资金的行为。从中，投资者会得到相应的分红、产品、债权或股权等回报。2012年2月，我国众筹网正式开始运营，经营设计、科技、影视、出版和公益等多个领域的筹资平台业务。截至2015年底，众筹网总共发布12766个项目，积累支持人691634人，累计筹资金额超过15000万元。{5}
按照回报的方式来分，我国的众筹可分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹和股权众筹。奖励众筹的回报方式为产品或者服务，本质为预购。公益众筹即带有公益性质的捐赠，没有回报。债权众筹实际上就是P2P网贷，属于广义众筹范畴。股权众筹指的是筹资者通过转让一定的股权向投资者筹资的行为，回报方式就是股权带来的回报，利益共享，风险共担。{6}奖励众筹和公益众筹作为合法的形式在这里不予讨论，笔者主要研究股权众筹。
同时，股权众筹也有一些问题亟待解决。第一，缺乏有效的退出机制，我国股权众筹基本上没有专门的退出渠道。{7}股权众筹项目早期风险大，很多项目无法坚持到上市，投资人想要卖掉手中的股权比较困难。为了促进众筹平台的发展，需要构建有效的退出机制。第二，股权众筹没有完备的风险定价机制，无法准确、高效地对筹资人进行信用评估，无法对其融资额度进行准确的估计。第三，法律制度问题（也是最重要的）。法律没有明文规定股权众筹的合法性，使得各股权众筹平台如履薄冰，只能在法律的夹缝中寻找不违法的形式，稍有不慎就触碰到法律红线。因此，如何在实现有效规制众筹活动的同时又不遏制其发展是目前需要解决的迫在眉睫的问题。
（三）P2P网贷与众筹的联系与区别
二、互联网金融下融资可能涉及的犯罪
由于互联网金融体系不具备完备的法律制度，使得其中的很多问题都没有得到解决，从而触发了一系列犯罪问题。下面针对P2P网贷和众筹这两种融资平台进行讨论。
（一）P2P网贷可能涉及的犯罪
1.非法吸收公众存款罪
2.集资诈骗罪
集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，违反有关金融法律法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。”集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别为主观意图不同，集资诈骗罪指的是行为人采用非法手段意图永久占有社会不特定公众的资金，没有还本付息的意图；而非法吸收公众存款罪指的是行为人非法临时占用投资者的资金，并承诺还本付息。同非法吸收公众存款罪一样，集资诈骗罪有两种情况，分别针对平台运营商和筹资者。在非法吸收公众存款的基础上，某些网贷平台运营商或者投资者怀着不良意图骗取资金，然后卷款潜逃。2012年6月3日，淘金贷上线。该平台发布秒标，即高收益超短期限的借款标的。受高额利息吸引，有约80人先后投标，结果不到一周该平台关闭，其负责人卷款潜逃，卷走资金超过100万元。这是一个典型的庞氏骗局，后被定性为集资诈骗罪。
3.洗钱罪
（二）众筹可能涉及的犯罪
关于众筹，这里涉及的范围也仅限于与股权众筹有关的犯罪。
1.擅自发行股票罪
擅自发行股票罪指的是“未经国家有关主管部门批准擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”。2010年12月13日最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第6条规定，“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚”。
股权众筹的回报方式是股权，且筹资往往是面向不确定对象，其形式与发行股票相似。证券法规定，未经有关部门批准任何单位和个人都不能公开发行证券，而股权众筹很显然是通过公开的方式在网上筹集资金。一旦投资者人数超过200人，在现有的法律制度下便有可能被判定为构成擅自发行股票罪，所以股权众筹一直如履薄冰。2013年第一个股权众筹项目夭折，使得股权众筹一直停滞不前。为了避开“擅自发行股票罪”这一高压线而产生了一种新的融资模式，即有限合伙型股权众筹模式。在这种模式下投资者人数不能超过50人，否则就可能触犯《中华人民共和国合伙企业法》。
2.非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和洗钱罪
根据非法吸收公众存款罪的构成条件，股权众筹也容易触碰这道红线。但只要项目合法，不向社会公开宣传，不“承诺”保本或者其他形式收益，投资者为200人以下，那么该行为便不能被认定为非法吸收公众存款。{11}同时，在此基础之上，如果行为人主观上以非法占有投资者的资金为目的，那么该行为就构成集资诈骗罪。如果融资者明知投资者的资金是犯罪所得，而使用投资者的资金进行生产运营，那么融资者可能构成洗钱罪。
三、互联网金融下融资的法律规制
互联网金融具有金融创新性，能在一定程度上冲击金融垄断，而这也是市场化的必然结果。互联网金融犯罪发生在金融领域，与民事和行政法律的关系也比较近。由于该类犯罪的犯罪主体和涉案范围较窄，故其违反社会伦理的属性较低。随着互联网金融的发展，某些在传统金融领域较典型的犯罪仍适合用刑法来规制，比如洗钱罪。而有些罪名需要在创新过程中进行非犯罪化处理，比如非法吸收公众存款罪。从长远来看，如果过度动用刑法很可能会阻碍互联网金融作为金融创新服务模式的发展，同时也会阻碍中小微企业的发展。正确的规制方法是构建一个以行政监管为主、刑法规制为辅的法律体系。{6}
1.P2P网贷方面的法律法规
P2P网贷在我国从诞生以来一直快速发展，至2015年，其行业成交量同比翻了3番多。在其快速发展的同时，一些问题也暴露出来，尽快出台P2P网贷管理的法律法规顺理成章。2015年12月28日，中国银监会会同多个部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），确定了网贷行业监管的总体原则是以市场自律为主，行政监管为辅。对P2P平台取消了准入门槛监管，转而实行负面清单管理，并对网贷平台提出12项禁令。
《意见稿》明确了网贷平台的性质和义务。网贷平台只能作为信息中介机构存在，为筹资者和投资者实现直接借贷提供一系列的信息服务，比如信息搜集与公布、资信评估、信息交流、借贷匹配和融资咨询等。这就确定了网贷平台不能开展设置风险准备金、提供担保等增信服务。同时，平台有义务对融资者和投资者的资格、信息、融资项目等进行审核。另外，网贷平台应对投资者的基本信息、财务状况、投资经验、风险偏好及风险承受能力等进行评价，要对投资者进行风险揭示，提醒投资者存在投资风险，而其自身不承担风险。网贷平台要协助监督资金的运营情况，以保障投资者的利益。
关于征信管理，网贷平台体系应加强与征信机构的合作，在必要的情况下可以纳入征信体系之下。当然，这需要我国的征信体系建设加快步伐。在选择第三方资金托管方面，应尽量选择具备第三方托管业务的专业金融机构来实行。在当前情况下，第三方支付平台的资金托管占据着市场的主导地位，可以对其制定严格的信息披露制度来监督其运作，防范挪用资金等犯罪行为。{12}
2.股权众筹方面的法律法规
（二）刑法的相应调整
刑法作为调整社会关系的最后一道防线，应该起到既能有效惩治犯罪又不阻碍创新性金融发展的作用。{14}笔者认为，可以将刑法的某些条款作一些修改，做到与时俱进。
首先，限制擅自发行股票罪对股权众筹的适用。股权众筹作为普惠金融的一种形态，服务于小微企业和创业者。在国外，股权众筹在完善的法律体系下已经作为一种合法的存在，而我国还没有明确的法律法规来赋予其合法性。然而，在政策方面，政府对其持积极态度，认为其能服务于大众创新万众创业，这说明股权众筹未来发展前景光明是必然的。但是只要不放松擅自发行股票罪对股权众筹的适用，股权众筹就不可能正常发展，因为正常的股权众筹很容易触碰擅自发行股票罪这道红线。由于这道红线的存在，衍生出了一些变相的股权众筹，比如有限合伙型股权众筹。很明显，这种方式与股权众筹没有本质上的区别，只不过是将投资者人数控制在50人以内，这种方式虽然避开了这道红线，但却没有太大的实际意义。为了规制该种犯罪行为，维护金融市场秩序，废除该条款是不切实际的，但可以限制该罪名对股权众筹的适用，具体实施上可以调高入罪门槛。
其次，应缩小非法吸收公众存款罪对P2P网贷和股权众筹的适用范围。非法吸收公众存款罪具有一定的计划经济色彩，其制定的目的之一是为了保障传统金融的垄断地位。但是，在市场化背景下，新金融形态的发展使得这项罪名存在很多争议。例如，民间借贷，作为一种有效的融资方式，促进了中小企业的发展，但其产生之初确实是一种不合法的存在，也确实与非法吸收公众存款罪联系紧密。然而政府并没有将之取缔，反倒是进行试点与调研，最后将其合法化。这在一定程度上说明，这个罪名已不适用于新的经济体制。目前，刑事司法可以朝着尽量提高入罪门槛和降低刑罚这个方向发展，在市场经济发展到一定程度时废除其对P2P网贷和股权众筹的适用。
最后，要限制集资诈骗罪对P2P网贷和股权众筹的适用。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪联系紧密，一旦在非法吸收公众存款的行为上加上主观上以非法占有为目的，就很容易被认定为集资诈骗罪。但如何断定“主观”这一问题本身就是一个主观意识问题，很多时候在这一问题上会形成审判争议。所以，要严格限制“以非法占有为目的”的认定，这样就可以限制集资诈骗罪的适用范围。对此，可以通过追踪集资款的使用原因、途径与过程来判断是否构成集资诈骗罪，只有将集资款用于个人消费的比例超过一定水平时才能认定为以非法占有为目的。
[责任编辑董士昙]
【注释】作者简介：王良顺（1965-），男，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院教授，法治湖北战略研究院刑事法治创新团队首席科学家，博士生导师，研究方向为刑事侦查学与刑法学。
杨成（1988-），男，湖北来凤人，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生，研究方向为中国刑法学与犯罪学。
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【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】2016年【期号】4
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