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随着数字经济的进一步发展，互联网行业领域投资并购日益频繁。大公司之间强强联合、取长补短以保持自身优势地位，大公司整合并购在细分领域的小公司以最大程度降低研发、重置成本[2]，境内外资本纷纷涌入发展势头迅猛的互联网企业[3]，头部互联网企业凭借自身流量入口优势向线下、实体扩张[4]等，都是互联网行业投资并购的重要驱动因素。
一、互联网行业投资并购未重视经营者集中问题的原因
根据《反垄断法》第二十条关于经营者集中情形的规定，并非所有的投资并购一定构成经营者集中，合并、取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响的投资并购才会涉及经营者集中问题。
（一）经济发展特定阶段的社会选择
《关于经营者集中申报的指导意见》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称“《申报标准规定》”）等《反垄断法》的配套法律法规针对经营者集中申报采取全球、中国境内的单一营业额标准[5]。这一标准，对于实施集中的大型头部互联网企业而言，似乎并不是一个很难达到的标准。笔者认为，互联网企业经营者集中申报问题此前之所以未能凸显，社会心理选择是一个很重要的原因。经营者集中申报是一个中性的概念，法律及规则并不禁止集中，只有在经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
在一个高速发展和快速扩张的市场中，判断是否可能排除、限制竞争的市场参照条件在快速变化；同时，与传统商业模式不同，由于互联网企业的业态具有创新性和复合型，因而此种类型的市场中，经营者集中的消极后果并不容易判定。如果简单地认定经营者集中可能限制竞争，那么反而会影响优质企业的发展，降低规模经济效益。
（二）对于大型互联网企业而言，执法层面的实际处罚力度较低
根据《反垄断法》第四十八条[6]、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条[7]规定，投资并购达到经营者集中申报标准但未依法申报而实施交易的，经营者面临行政处罚的类型有两种：（1）采取必要措施恢复到集中前状态：责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业、采取其他必要措施；（2）罚款：最高限额为人民币50万元。
在实际执法层面，以市场监管总局公布的2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件（共计14件）为统计对象，行政处罚措施类型的分布图如下：
从上图可以看出，2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件中，对经营者采取的处罚措施均为罚款，罚款数额大多集中在罚款最高限额的70%以下，顶格罚款即出现在刚刚发生的阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络行政处罚事件中，并且主管机关也并未对经营者处以比罚款更为严厉的恢复到集中前状态的行政处罚。
对于大型互联网企业而言，虽然可以达到申报经营者集中的营业额标准，但50万以下的罚款金额，相对亿元甚至数十亿元级别的年营业额，并不足以达到预期的法律实施效果。
与其他行业一样，互联网行业投资并购如构成经营者集中，同样适用目前反垄断法及其相应配套规则的普遍性规定。不同以往的是，2020年除了针对互联网行业的反垄断执法案例外，政策、法律层面也不断释放出加强互联网行业反垄断的信号。
（一）控制权与决定性影响的认定问题
除了经营者合并外，投资方能够控制目标公司是判定构成经营者集中的重要情形，2020年12月1日生效的《经营者集中审查暂行规定》（简称“《暂行规定》”）对判定控制权或对决定性影响的考虑因素在《反垄断法》基础上进行了细化，第四条规定：“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素”。
近几年互联网企业成为各类机构比较青睐的投资目标，其中也不排除互联网巨头直接或间接通过结构化的资产管理产品对其他互联网企业进行投资。在一些直接或间接持股比例较低的项目中，很容易忽略经营者集中申报问题。但根据《暂行规定》，如投资者在目标公司董事会占据优势地位或者有其他具有控制性的安排，或者目标公司因股份结构分散及股东大会历史出席率低等因素而可能导致较低比例的股份即可施加决定性影响，或者通过协议要求目标公司优先与投资方在技术等市场资源方面达成重大商业关系，仍然有可能构成经营者集中。
（二）互联网企业投资并购的经营者集中申报问题
根据《经营者集中申报办法》第五条第一款规定：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者”，如果参与投资并购的是甲，在计算是否达到主动申报经营者集中交易要求的营业额标准时，甲自身及其子公司乙、母公司丙、兄弟公司丁、甲乙丙丁中两个或两个以上的共同控制的关联公司戊的营业额均应合并计算，这将可能涉及参与交易主体所在整个集团的上一年度营业额总和。同时，根据《经营者集中申报办法》第九条关于申报义务主体的规定：“通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合”。这就意味着，对于股权关系复杂的互联网企业而言，作为收购方、合并方参与投资并购过程中经营者集中申报的合规风险识别的难度更为突出。
三、互联网行业投资并购的经营者集中合规实务
（一）开展申报前的调查
（三）签署交易协议、文件
《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。根据法律规定，经营者集中申报初步审查后，如果反垄断执法机构决定进一步审查的，其结果包括：作出附加限制性条件批准决定，或作出禁止经营者集中的决定。
四、结语
注释：
[1]2014年阿里巴巴收购高德地图、2014年携程入股途牛、2015年滴滴收购快的打车、2016年滴滴收购优步中国、2018年美团收购摩拜单车、2018年阿里巴巴收购饿了吗、2019年阿里巴巴收购网易考拉等等。
[2]比如腾讯收购Foxmail软件和有关知识产权，Foxmail的创始人张小龙及其研发团队并入腾讯等；脸书收购初创型企业Instagram、WhatsApp等。
[3]比如2016年苹果斥资10亿元美元战略投资滴滴等。
[4]比如2016年红枣制品品牌好想你和互联网零食品牌百草味战略并购、2018年淘宝中国收购大润发和欧尚的母公司高鑫零售等
[5]《关于经营者集中申报的指导意见》第二条：本指导意见所称申报标准，是指《规定》第三条所规定的下列标准：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。
[6]《反垄断法》第四十八条：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
[7]《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条：经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。