国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角
第一章国际贸易争端解决理念的发展
广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为“势力导向型”(poweroriented)，另一类可称为“规则导向型”(ruleoriented)。JohnH.Jackson，TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations，SecondEdition，US:MassachusettsInstituteofTechnology，1997，p.109.前一种方式中，发生争端的各方以谈判的方式解决争端，谈判结果通常与各方政治和经济势力的强弱有关;而后一种方式中，各方以事先制定的规则作为依据，由独立的第三方对争端进行裁决。第二次世界大战结束后，国际贸易争端解决逐步由“势力导向型”向“规则导向型”过渡，其中GATT1947(关贸总协定)争端解决机制的发展乃至最终形成的WTO(世界贸易组织)争端解决机制的演变历程见证了这样的发展趋势。截至2005年9月，WTO争端解决机制已受理争端三百三十余起，已经成为解决国际贸易争端的颇有成效的机制。
第一节“势力导向型”向“规则导向型”转变
一、GATT1947争端解决机制的法律渊源与实践
(一)GATT1947争端解决机制的法律渊源从法律意义上讲，GATT1947并不是一个国际经济组织，而仅是一纸临时适用的贸易协定。但由于拟议中的国际贸易组织(InternationalTradeOrganization，ITO)的流产，GATT1947逐步承担起事实上国际经济组织的作用。因此，一般认为，GATT1947并没有统一的争端解决机制，而是通过其多年实践逐步发展起来的。其争端解决法律渊源主要包括：
1.GATT1947争端解决的核心程序，即GATT1947第22条和第23条。[page]
2.1958年11月10日缔约方全体通过的《关于依照第22条解决影响某些缔约方利益的问题的程序决定》(DecisiononProceduresunderArticleXXIIonQuestionsAffectingtheInterestsofaNumberofContractingParties)。这一决定主要是澄清援引GATT1947第22条的方法问题。
3.1966年4月5日缔约方全体通过的《关于补充GATT1947第23条的决议》，实际上是关于解决发展中缔约方与发达缔约方之间争端的专门条款。
4.1979年11月28日，缔约方全体又通过了《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》(UnderstandingRegardingNotification，Consultation，DisputeSettlementandSurveillance)(以下简称《东京谅解》)及其附件《各方同意的对争端解决方面的GATT1947习惯做法的说明》。这一谅解是将GATT1947签订后二十余年来解决贸易争端的过程中逐步形成的程序以条文的形式确定下来。
5.1982年11月29日部长级会议宣言中的关于《争端解决程序的部长宣言》(1982MinisterialDeclarationonDisputeSettlement)。
6.1984年11月30日第40届缔约方全体大会通过的《就争端解决程序采取行动的决议》。7.在乌拉圭回合谈判期间，1989年4月12日缔约方全体大会通过的《GATT争端解决机制规则和程序的改进的决议》(1989DecisiononImprovementstotheGATTDisputesSettlementRuleandProcedures)。
(二)GATT1947争端解决机制的主要实践
1.GATT1947第22条的基本含义GATT1947第22条规定了解决缔约方间贸易争端的最基本方法——磋商(consultation)，该条规定：“
(1)当一缔约方对影响本协定执行的任何事项向另一缔约方提出要求时，另一缔约方应给予同情的考虑，并应给予适当的机会进行磋商。
(2)经一缔约方提出请求，缔约方全体对经本条第1款磋商但未达成圆满结论的任何事项，可与另一缔约方或几个缔约方进行磋商。”该条实际上为缔约方规定了两套承上启下的磋商程序，即首先由有关争端当事方进行私下磋商(privateconsultation);若磋商未果，任何一当事方可将争端交缔约方全体，并由后者组织联合磋商(jointconsultation)。第22条第2款是1955年对GATT1947条款作较大调整时加进去的，它不仅表明了磋商可以在缔约方全体主持下多边地进行，而且含有由缔约方全体出面调解的意思。后来，据此发展出一套“斡旋、调解、调停”的规则。[page]
2.GATT1947第23条的实践作为争端解决的核心条款，GATT1947第23条是内涵丰富而又复杂的条款。第23条分为两款，第1款实际上是一个磋商程序，即当某一缔约方认为因三种原因之一产生两种结果之一时，它可以向其认为有关的缔约方提出磋商的书面请求或建议。这两种结果是：第一，该缔约方根据本协定直接或间接享有的利益遭到丧失或损害(NullificationorImpairment);第二，使本协定任何目标的实现受到阻碍。造成这两种结果的原因必须是：
(1)另一缔约方违反GATT1947义务或规则的行为;
(2)另一缔约方并不违反GATT1947义务或规则的行为;
(1)自我利益保护。败诉方理解在将来某一时刻，它也可能向GATT1947提交争议;如果它对于规则很清楚的案件进行阻挠，那么其他缔约方会如法炮制对付自己，特别是这将会削弱自己在未来GATT1947谈判中做出承诺的价值。
(2)经济利益。缔约方普遍认为严格GATT1947纪律对其经济上有益处。在许多案件中，败诉方境内一些产业部门希望政府主动执行争端解决机构的裁决，因为执行裁决有利于保障更有效的经济贸易政策的实施。BernardM.Hoekman，ThePoliticalEconomyoftheWorldTradingSystem:TheWTOandBeyond，OxfordUniversityPress，2001，p.75.总的来说，GATT1947争端解决机制在促进国际贸易领域的法治、抑制国际贸易靠“势力导向型”运作，并将其引导进入“规则导向型”轨道，尤其为广大发展中弱小国家提供较大的保障以及解释GATT1947条文方面发挥了积极的作用。虽然关贸总协定几十年来处理了大大小小二百七十多起争端，但在处理过程中总是感到力不从心，有些复杂的贸易争端只好不了了之，挂起来完事。这些情况的出现固然与总协定争端解决机制先天不足(即GATT1947本身并不是一个正式组织)、与某些贸易大国奉行经济霸权主义对GATT1947采用实用主义态度有关，但更与关贸总协定争端解决机制本身存在严重的法律缺陷有关，这主要表现在：[page]
(一)关贸总协定争端解决机制内部缺乏协调性关贸总协定争端解决机制的一般程序与各单项守则中的特别程序的冲突问题没有解决。1979年的东京回合对关贸总协定争端解决程序作了重大发展，它首次对关贸总协定争端解决的核心程序进行了系统化的编纂，同时也播下了争端解决程序分散化的种子。由于东京回合在非关税壁垒方面制定了一系列守则，如《技术贸易壁垒协定》、《反倾销协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》等多个单项守则，且每个守则均建立了自己的特别争端解决程序。然而，各项守则关于争端解决程序的规定与GATT1947第23条的关系问题，并未得到明确的解决。在东京回合一系列非关税壁垒守则中，只有《海关估价协定》、《反倾销协定》和《技术贸易壁垒协定》规定了“用尽救济”(exhaustionofremedy)的要件，即在诉诸GATT1947第22条和第23条之前应用尽各自协定本身所规定的争端解决程序。曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第108页。因此，在具体贸易争端实践中，对是适用各守则特别规定的程序还是适用总协定规定的一般程序就会产生争议。
(五)关贸总协定实体法规混乱关贸总协定实体法规混乱是总协定争端解决活动中最为棘手的问题之一。关贸总协定原本是一个由各种例外和各种规则组成的临时适用的多边贸易协定。在急剧变化的国际贸易关系中，为了维持建立在“条约必须信守”基础上的法律正义与根据实际情况维持各缔约方贸易利益之间的动态平衡，总协定根据各种现实进行了多次调整，总协定成为一个由各种法律文件组成的庞然大物。这个庞然大物既充满了活力和灵活性，又难以在各具体规定之间进行协调，从而使其争端解决机制无法找到可以正式适用的明确实体规范。这种实体法规则的混乱主要表现在：
(1)农产品贸易，因美国1953年引用GATT1947第25条豁免义务的规定和欧共体相继实施的差价税而游离于GATT1947之外;
(2)欧共体与其前殖民地国家缔结的大量“联系协定”式特惠制条约，作为最惠国待遇例外，虽不符合GATT1947第24条有关自由贸易区、关税同盟等最惠国待遇例外的规定，但缔约方全体又无力纠正;
(3)缔约方全体对纺织品贸易做出的变通，破坏了GATT1947第19条保障条款的原意，使之具有“选择性”，不仅使纺织品贸易游离于GATT1947体制，也为“灰色区域措施”开了方便之门。国际条约中的实体法规范和为保障其实施的程序规则，两者是相互依存的。正如德国的一位学者指出：“协定规则的执法，要靠有效的争端解决机制规则;反过来，争端解决机制规则的有效性要靠协定规则具有清楚而明确的规定，在法律规则的质量与其可执行性之间，从逻辑上说，是相互依存的。”转引自张若思：“多边贸易体制内争端解决制度的发展——从关贸总协定到世界贸易组织”，载《中国国际法年刊》(1996)，法律出版社1997年版，第300～304页。[page]
(1)争端解决机制的性质;
(2)是否授予自动成立专家小组的权利;
(3)专家小组报告做出的时限;[page]
(4)专家小组报告是否可以自动通过和生效;
(1)赋予缔约方自动成立专家小组的权利;
(3)设立对于专家小组报告中错误部分的纠正程序，为防止败诉方施加政治影响，成立类似于上诉法院的上诉机构，并予以严格的复审时限;
第二节国际贸易争端解决机制的范围及其法律原则以乌拉圭回合建立起来的WTO争端解决机制，目前受其约束的成员方为150个，包括美国、欧共体、中国、加拿大、日本等约占世界95%以上的国际贸易均受其管辖。由此可见，WTO争端解决机制是当前国际贸易争端解决中最有影响的机制。
一、《谅解协定》的管辖范围
(一)DSU管辖的协定类型当世贸组织的成员方之间发生贸易争端时，若一方有意将争端投诉到世贸组织，则须首先认定该项争端是否在世贸组织争端解决机制的管辖范围之内。DSU明确规定，世贸组织争端解决机制的管辖范围包括涉及源于以下类型的贸易争端：
1.世界贸易组织的各项贸易协定这些贸易协定包括：
(1)《WTO协定》;
(2)多边货物贸易协定：《1994年关贸总协定》、《农业协定》、《卫生与动植物检疫措施协定》、《纺织品与服装协定》、《技术贸易壁垒协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《关于履行1994年关贸总协定第6条的协定》(反倾销协定)、《关于履行1994年关贸总协定第7条的协定》(海关估价协定)、《装运前检验协定》、《原产地规则协定》、《进口许可证程序协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》;
(3)《服务贸易总协定》;
(4)《与贸易有关的知识产权协定》;
(5)《争端解决规则与程序的谅解协定》;
2.DSU普通程序与其他WTO涵盖协定的特别程序的关系应该指出的是，在乌拉圭回合达成的各项多边贸易协定中，有一些规定了适合其本协定的争端解决的特殊或补充的规则和程序，这些协定中所规定的争端解决的特殊或补充规则和程序可能与《谅解协定》中规定的一般程序与规则不完全一致。这样，在解决有关当事方的争端之前，就存在一个先决问题，即到底应适用哪个协定规定的争端解决规则和程序。为此，《谅解协定》第1.2条做出了规定：本谅解的各项规则和程序的适用，应从属于附件二中各有关协定所含的特殊或补充的规则和程序。换言之，当本《谅解协定》中的各项规则和程序与附件二中列出的各具体协定中的特殊规则和程序发生冲突时，这些特殊的规则和程序应当优先。具体而言，这些特殊或补充的规则和程序主要体现于以下协定：
(1)《卫生与动植物检疫措施协定》第11.2条规定，在涉及科学或技术问题的卫生与动植物检疫措施争端中，专家小组应寻求其与争端各方磋商后的技术专家的帮助。为此，专家小组在争端一方的请求下或其主动设立技术专家咨询小组或咨询有关国际组织。
(2)《纺织品与服装协定》第2.14条、第2.21条、第4.4条、第5.2条、第5.4条、第5.6条、第6.9条至第6.11条、第8.1条和第8.12条。由于《纺织品与服装协定》于2005年1月1日终止，因此，该协定中的特殊争端解决条款也随之终止。
(3)《贸易技术壁垒协定》第14.2条至第14.4条以及附件二的有关规定，专家小组可自行或应争端一方的请求，设立技术专家小组，向专家小组提供详细的技术性问题;附件二对技术专家小组的组成做了详细规定。
(5)《关于履行1994年关贸总协定第7条的协定》(海关估价协定)第19.3条至第19.5条，附件二第2(f)条、第3条、第9条和第21条。主要是规定海关估价技术委员会作为一个组织机构，可协助专家小组和争端各方解决估价方面的争议，在争议的磋商阶段，海关估价技术委员会还可应争端方的要求提供技术帮助和建议。[page]
(6)《补贴与反补贴措施协定》第4.2条至第4.12条、第6.6条、第7.2条至第7.10条、第8.5条，脚注35、24.4和27.7，附件五等。主要是涉及不同种类补贴措施争端案件审理的时限和执行时限等问题。
(7)《服务贸易总协定》第22.3条、第23.3条及有关附件，凡涉及某个具体服务贸易部门的争端，审理该争端的专家小组中至少应有一名专家成员是该服务贸易领域内的专家等。当某一争端的解决涉及多个协定，且这些协定的争端解决规则和程序存在相互冲突时，则争端各方应在专家小组成立后的20天内就适用的规则及程序达成一致。如不能达成一致，争端解决机构主席，经与有关争端当事方协商，应在任何一方提出请求后的10天内确定应遵循的规则和程序，而本谅解所规定的规则和程序只有在为避免冲突之必要的情况下适用，即应尽可能采用特别规则和程序。
(二)DSU管辖案件的性质与GATT1947相类似，GATT1994第23条在WTO争端解决机制中发挥着极其重要作用。DSU第3.1条明确规定：成员方确认根据GATT1947第22条和第23条所确立的管理争端解决机制的原则。实际上，成员方向WTO争端解决机构提起贸易争端时，应证明符合GATT1994第23条规定的下列条件：
(1)其在协定下的任何利益受到丧失或损害(nullifiedorimpaired);或者，
(2)协定目标的实现正在受到阻碍。此外，根据第23条，申诉方还必须证明利益的丧失或损害(或者目标实现的阻碍)是由下列原因所造成的：
(1)被诉方未能履行其在本协定项下的义务;或
(2)被诉方实施的任何措施，无论是否违反协定的规定;或者
(3)存在其他情况。由此可见，无论出于什么原因，无论其他成员方的行为是否违反WTO的规定，只要这些原因或行为导致有关成员在WTO各协定下的利益丧失或损害，或者正在阻碍WTO目标的实现，有关成员方就可向争端解决机构提起诉讼。由此，从案件性质上区分，《谅解协定》管辖案件的范围可分为违法之诉和非违法之诉。
(2)被诉方未履行该义务或者被诉方采取了与WTO涵盖协定义务相冲突的措施。
2.非违法之诉(nonviolationcase)所谓非违法之诉，是指一成员方所采取的措施虽不违反WTO涵盖协定，但若该措施导致其他成员在WTO涵盖协定项下利益的丧失或损害，或者阻碍了WTO目标的实现，则其他成员方也可以向争端解决机制对实施该措施的成员方提起诉讼。GATT/WTO之所以规定非违法之诉，专家小组在欧共体油菜籽案中做了精辟论述：“缔约方由关税减让而提高竞争机会的合理期待不仅仅会被GATT1947所禁止的措施所破坏，而且也会被符合总协定的措施所破坏。为鼓励缔约方做出关税减让，就必须赋予它们相应诉权，即当互惠减让的优惠被另一缔约方采取的措施所损害时，不管这种措施是否符合总协定，都给它们获得救济的渠道。关税减让的主要价值在于通过提高价格竞争优势而实现更好的市场准入。缔约方在相互做关税减让时，它们能够确信，因关税减让而得到的价格竞争优势在将来不会被减损。如果没有这种确信，缔约方将不愿意在互惠基础上做出关税减让。”EECOilseeds，BISD37S/86，para144，148.提起非违法之诉，申诉方必须证明：
(1)被诉方采取某种措施;
(2)申诉方利益受到丧失或损害，或者WTO目标实现受阻;
二、WTO中参与争端解决的机构
2.专家小组(Panel)WTO成员方政府可以推荐符合条件的政府或非政府人士组成争端解决机构中的指示性“专家名册”，由WTO秘书处保存。一旦发生贸易争端，且争端方请求设立专家小组，则从该指示性专家名册中推荐三名专家组成审理这一具体案件的专家小组。案件审理完毕，该专家小组解散。通俗意义上理解，专家小组成员与仲裁员类似，专家小组与仲裁庭类似。
3.上诉机构(AppellateBody)上诉机构是争端解决机制的常设机构，由七名成员组成，负责受理和审理争端当事方对专家小组裁决报告不服而上诉的案件。通俗而言，上诉机构与大多数国家的二审法院类似，负责上诉案件的审理，不审查初审案件。4.世界贸易组织秘书处(Secretariat)《谅解协定》第27条规定了WTO秘书处在争端解决中的责任。该条共3款，具体规定了秘书处在争端中的三类责任。它们分别是：
(1)秘书处有责任协助专家小组的工作，特别是在处理争端的法律、历史和程序方面，向专家小组提供资料和帮助，并为专家小组提供文秘和技术支持。
(2)秘书处应在发展中国家成员方遇有贸易争端并提出请求时，提供一名来自WTO的合格法律专家，向它们提供额外的法律帮助和法律咨询。
(3)秘书处应为有兴趣之世界贸易组织成员方举办争端解决规则和程序的培训班。
5.世界贸易组织总干事(DirectorGeneral)世贸组织总干事参与争端解决的法律依据是《谅解协定》第5.6条。第5条是关于斡旋、调解与调停程序，其中第6款规定，世贸组织总干事以其身份当然地可以提供斡旋、调解和调停程序，以期协助成员解决争端。WTO总干事参与斡旋、调解和调停程序，是继承关贸总协定总干事参与同类争端解决程序的成功经验。争端各方诉诸这些程序，说明它们都有解决争端之诚意，它们争执的焦点，往往是一些事实上的误会或法律上的分歧，总干事凭借其对事实和法律知识的权威，参与斡旋、调解和调停程序十分有效。程宝库：《战后世界贸易法律体系简介》，南开大学出版社1996年版，第126～129页。[page]
三、WTO争端解决机制的一般原则世贸组织的争端解决机制的一般原则，是该机制赖以建立、运作的基本原则。基本原则主要体现于《谅解协定》第3条，共12款，主要包括：
3.关于争端解决的渐进式原则争端解决机构受理案件后，《谅解协定》确定了一个关于争端解决的渐进式原则：
(1)既然争端解决机制的目的是积极有效地解决某一争端，显然，争端当事方都能接受且符合有关协定的解决办法是最好的;
(2)如果上述目标无法达到，就应该“首先确保撤销那些被认为与任何有关协定规定不一致的措施”;
第二章国际贸易争端解决的法律适用问题研究
(1)不论普通或特殊国际条约，只要是诉讼当事国明确承认之规则;
(2)已经证明普遍接受为法律的国际习惯;
(3)为文明各国承认的一般法律原则;
二、关于“并入说”与“自足说”的主要理论分歧
第二节国际条约与协定的适用问题WTO涵盖协定属于国际协定的一种，用于处理特定的国际经贸关系。第二次世界大战后，许多有关处理国际环境保护和社会问题如人权、劳工标准问题的国际条约不断涌现。许多WTO成员方亦是这些条约的缔约方，特别是在环境保护领域这一现象更为普遍。这样就产生了一个问题，即这些非WTO涵盖协定的国际条约或协定(非WTO协定)在多大程度上可以影响WTO协定成员方之间的权利义务关系。“并入说”的核心观点就是主张非WTO协定在争端解决机构中可以适用，当然，争端解决机构(DSB)在解释某个WTO涵盖协定的具体条款含义时、在具体解释贸易争端解决机构运行程序时，非WTO协定确实可以在DSB中适用;但是，一旦将这种有限情况下的适用扩展到认为非WTO协定可以作为裁决各方争议的实体法律，那可能就是真理向前越过一步，就需要商榷和讨论了。
一、关于通常情况下非WTO协定不能适用的原因对于非WTO协定能否适用于WTO争端解决机构裁决争端方的实体权利义务关系，“并入说”与“自足说”各呈己见，笔者倾向于“自足说”学者的观点。但从上述双方争论的论据焦点看，似乎公说公有理，婆说婆有理，形成不了正面的交锋。为此，笔者特提出如下论据，以资探讨。
二、关于非WTO协定被并入WTO涵盖协定的问题非WTO协定只有在被并入WTO涵盖协定时，方可作为DSB裁决WTO成员方之间实体权利义务关系的适用法。
(二)关于间接并入有些非WTO协定虽未明示并入WTO涵盖协定，但却被间接并入到WTO涵盖协定。如根据WTO《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)，一般情况下，政府提供的出口信贷(exportcredit)属于出口补贴，必须禁止。但根据SCM协定附件1(k)，若出口信贷符合经合组织(OECD)制定的《关于官方支持的出口信贷规则的指南》，则不被视为出口补贴;再如，《技术贸易壁垒协定》(TBT协定)第2.4条要求成员方适用“国际标准”作为其制定技术法规的基准。欧共体鲑鱼案专家小组认为联合国的食品法典委员会(CodexAlimentariusCommission)制定的标准为TBT协定第2.4条规定的国际标准。间接并入的另外一个例子是DSU第3.2条关于法律解释的条款，即“DSB依照解释国际公法的习惯规则来澄清WTO涵盖协定中的现有规定”。上诉机构将“解释国际公法的习惯规则”引申为是《维也纳条约法》第31条和第32条，该两条被认为是迄今为止解释国际公法的习惯规则。由此，非WTO协定的《维也纳条约法》第31条、第32条被并入到WTO涵盖协定中。间接并入的方式既可以是通过附件的方式纳入，也可以是DSB根据WTO涵盖协定特有条款或文句指引到某些非WTO协定。[page]
(1)物质因素，即各国的反复实践;
(1)一国可以援引条约错误而使其接受条约约束的同意无效，只要错误是关于条约缔结时假定存在的事实或情势，且该事实或情势构成其接受条约约束的必要基础。
(1)WTO涵盖协定;
(2)DSB通过的上诉机构报告;
(3)DSB通过的专家小组报告;
(4)国际习惯;
(5)一般法律原则;
(6)公法学家学说。当然，由于WTO自身包括其争端解决机构尚处在不断发展阶段，其法律适用问题必将随着争端解决机构的发展而不断发展。第三章国际贸易争端解决的法律解释问题研究