二、电商平台承担知识产权法律责任的法理分析
关于电商领域知识产权法律责任的调研报告
（一）涉电商平台知识产权案件情况概述
2014年至2018年，浙江法院共受理涉电商平台（以下简称平台）知识产权民事一审案件15538件，占知识产权民事一审案件总量的15.55%，审结12731件。在上述案件中，绝大部分系权利人以平台构成帮助侵权为由将其作为共同被告提起诉讼，少量案件系以平台为直接侵权主体而提起诉讼。全省涉平台知识产权案件主要呈现出以下特点：
（一）共同侵权理论
（二）电商平台承担知识产权法律责任的深层原因
虽然各国的法律传统和法学理论有所不同，但在不同于以往的网络环境中，让平台对平台内经营者的直接侵权行为承担一定程度的侵权责任，有着共通的深层次原因。除了遵循过错责任原则外，还包括以下几点公共政策层面的考量：
其次，由运营者承担责任符合效率原则。在网络知识产权领域，侵权主体分散且匿名、侵权范围广、侵权危害扩散迅速，单靠权利人自己发现侵权线索后寻求公权力救济，耗费成本巨大。而平台作为多边群体的连接者，占据着电商产业的优势地位，在知识产权保护方面更具有技术能力、信息优势和治理效率。让平台在其能力范围内承担对他人的知识产权保护义务，能够大幅降低整个社会为制止侵权而付出的总成本，进而实现社会福利的最大化。
最后，平台作为市场组织者的法律属性决定了其负有知识产权法律责任。对于平台的法律属性，原先的主流观点认为其系网络服务提供者的一种，但这可能仅揭示了部分真相。电子商务法关于平台立法的基础理论认为，平台是一种具有独立的组织架构和自己独特的权力机制的新型市场主体，在提供网络服务的同时，更是市场的组织者。平台构建的网络交易空间不仅带动着新产业的发展，而且创设着新的商业规则，平台因其特殊的影响力，已经成为一种具有公共属性的设施，因此也应当承担一定程度的管理职责，建立知识产权保护规则，承担知识产权法律责任。
（三）正确理解和适用法律应遵循的基本理念
对于司法机关而言，在认定平台的知识产权法律责任时，应当树立并遵循两个基本理念：利益平衡与互联网治理理念。
1.利益平衡理念。平台对于促进网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用。在强调平台知识产权保护义务和法律责任的同时，也要为互联网产业的发展留下空间，不能脱离平台的能力范围，让其负担过重的审查义务，以致平台责任成为技术创新的障碍。目前，各国立法普遍未要求平台承担一般的事前审查义务，而是通过“通知-删除”等规则的适用，让平台有条件地承担责任。对于法院而言，在贯彻利益平衡原则时，尤其要注意两个方面。一方面，要妥善处理知识产权保护与互联网自由之间的关系，在维护知识产权权利人合法权益的同时，促进互联网产业的持续健康发展。另一方面，平台责任不仅关系到平台和知识产权权利人的利益，而且涉及平台内经营者，因此在适用“通知-删除”规则时，既要充分发挥该规则在快速、便捷制止侵权方面的制度功能，又要尽可能减少恶意、错误通知对平台内正常经营秩序带来的不良影响，实现权利人、平台、平台内经营者与公共利益之间的多方平衡。
2.互联网治理理念。网络在改变社会关系和社会运行方式的同时，也冲击着原有的社会治理结构。单纯的政府单向监管模式已难以适应互联网新业态的快速发展，而由多元主体共同参与的协同治理模式，正越来越受到公共政策的重视。电子商务法第七条已明确规定，要推动形成多方共同参与的电子商务市场治理体系。平台在互联网治理体系中居于非常关键的协同者地位，应当发挥其在互联网治理中的重要作用。平台在采取治理措施时，既要在法律的框架内进行，也应当享有一定的自治空间。法院在解读电子商务法规定的网络治理措施时，应当尊重平台的这种自治权限，为其开展网络治理留下可以施展拳脚的空间，使其能够根据不断发展变化的商业实际灵活采取相应的治理措施。
（一）“通知-删除”规则的理解与适用
1.“通知-删除”规则中的利益分析
一项制度不可能是完美的，从规则运行的成本收益角度来看，在错误删除比例不高的情况下，“通知-删除”规则所导致的少数平台内经营者的损失是应当被容忍的，因为快捷维权所带来的收益大大超过了上述损失，因此总体而言，规则运行是富有效率的。但是，如果错误删除比例过高，规则运行带来的误删损失甚至无法被快捷维权的收益所抵销，那么这项规则也就失去了存在的合理性。就目前电商产业的现状而言，侵害他人知识产权的现象依然十分突出，权利人通过“通知-删除”规则制止了大量侵权行为，有其存在的必要性，但在“通知-删除”规则全面适用于电商领域后，确实存在明显的利益失衡问题，导致规则运行成本增高，不仅被通知人的利益容易因恶意通知受到损害，而且整个平台内的正常经营秩序也会遭到破坏。因此，作为司法机关而言，在坚持立法目的、严格保护知识产权的同时，也要从解释论角度恰当地理解和适用“通知-删除”规则，缓解利益失衡现象，降低规则运行成本，优化规则运行效果。
2“.通知-删除”规则的定位——免责条款or归责条款
3.电商平台的审查标准——信使or裁判者
有观点认为，平台的审查标准是高度盖然性标准，即当侵权可能性达到民事诉讼证明标准时，平台才应当采取必要措施。但是，这个标准存在3方面问题：第一，平台对于因其审查错误而导致的损失应当承担法律责任，此处的损失既可能是权利人的损失，也可能是平台经营者的损失。如果将法定的审查标准设定为高度盖然性，那么平台不仅在等于或高于该标准的情况下未采取必要措施会对通知人承担责任，而且在低于该标准的情况下采取必要措施还会对被通知人承担责任。这种审查标准对于缺乏法律专业能力的平台经营者而言，是不切实际的，会使其长期处于左右为难、动辄得咎的法律风险中。第二，在通知人仅提供初步证据，而且是单方提供证据的情况下，平台难以根据该标准进行深入、准确的侵权判断。第三，该标准不符合“通知-删除”规则的立法目的，不能实现降低审查成本、快速制止侵权的基本功能。
不管从法条用语还是立法目的来看，“初步证据”所表达的证明标准，都显著低于民事诉讼的高度盖然性标准。所以，在实践中可以从反面把握平台的审查标准，即从具有一般理性的经营者的视角来看，如果通知所附证据显示被投诉行为明显不构成侵权，或者极有可能不构成侵权的，就不构成初步证据。同理，反通知的证据如果显然不能证明被通知人行为合法性的，也不构成初步证据。采用这种审查标准，便于平台在实践中进行把握，极大地降低了其审查错误的可能性，同时也能过滤掉一部分错误通知，在一定程度上恢复利益平衡。
从调研情况来看，平台对通知的审查标准十分纠结。为避免错误通知和恶意通知的发生，平台更倾向于严格审查通知是否成立，而一旦深度介入审查后，又担心因判断错误导致承担法律责任。事实上，对于平台而言，需要衡量不同审查标准的利弊：审查标准低，审查成本就低，而且能够在实现快速维权的同时规避自身法律风险；审查标准高，投入的审查成本必然提高，而且存在法律风险，但是能够拦截更多的错误通知和恶意通知，有利于保护平台内经营者利益。但无论如何，一旦平台选择自我加压提高审查标准，就需要承担因审查判断错误导致未及时采取必要措施的法律责任。需要强调的是，平台因提高审查标准而承担法律责任只是一种可能性，并不意味着提高审查标准行为本身就是违法的。在目前错误通知和恶意通知占据一定比例的背景下，法院对于平台这种自我加压的做法应当持宽容态度。这种宽容主要体现在：法院在遵循法律解释基本原则，不违背立法本意的前提下，在对“合格通知”“必要措施”“及时”等模糊的法律用语进行解释时，应当为平台自治留出空间，引导平台采取既符合自身商业逻辑、又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。
4.合格通知的条件
参照信息网络传播权保护条例第十四条的规定，知识产权人向平台发出的通知应当包括：姓名（名称）、联系方式等身份信息，能够定位侵权产品或内容的信息和链接，以及构成侵权的初步证据。权利人应当对通知的真实性负责。构成侵权的初步证据又包括两部分：一是权属证据，通知人要证明自己享有某项知识产权；二是侵权证据，即被通知人销售的产品或内容侵害了通知人的知识产权。
当然，平台对初步证据提出的要求不能根据自身喜好随意确定，应当符合立法目的。在发生争议的情况下，法院应当审查平台提出的要求是否对知识产权人依法维权设置了不合理的条件或者障碍，即最高人民法院指导案例83号裁判要点指出的：“网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”设置不合理条件主要包括两种情况：（1）设置根本不属于初步证据的额外条件。例如在上述指导案例中，天猫公司审核不通过的关键原因在于，投诉方未按其要求提供购买被诉侵权产品的订单编号。对此，二审法院认为，投诉方是否提供购买订单编号不影响投诉行为的合法有效，因为投诉方可能无需购买商品而通过其他证据证明侵权，也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为。（2）对初步证据的要求过高。例如要求通知人必须提供行政查处材料或司法裁判文书，这类要求已经远远超出了平台对通知的审查标准。
5.必要措施的种类
电子商务法规定的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务。对于必要措施是否包括转通知的问题，在上述指导案例83号中，二审法院认为，天猫公司在收到发明专利侵权投诉后，并不必然要采取删除措施，但将合格通知转送被通知人当属其应采取的必要措施之一。该案适用的是侵权责任法第三十六条，但此后出台的电子商务法将流程明确表述为平台接到通知后，“应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”。必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定，这就使得法院丧失了解释的空间，电子商务法中的转通知不能再被理解为属于必要措施，否则就会架空法律的流程规定，不符合法律解释的基本原则。
虽然电子商务法中的转通知已不能被解释为必要措施，但指导案例83号的裁判要点依然可以普遍适用于同类案件，即必要措施应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
（二）过错条款的理解与适用
1.过错责任条款与“通知-删除”规则的关系
电子商务法第四十二条至第四十四条是作为治理措施的“通知-删除”规则，第四十五条是对平台侵权责任的原则性规定。侵权责任与治理措施是两种并行的法律制度，各自有其构成要素与标准。过错是平台侵权责任的核心要素，治理措施则有其自身的逻辑结构与程序安排。侵权责任是治理措施的外在压力与法律制约，两者存在微妙的共存和交叉关系，但是既不能相互取代，也不应相互混淆。
平台承担侵权责任的核心构成要件是其是否具有过错。平台在收到通知后采取了必要措施，只能说明其根据通知采取了治理措施，不意味着其收到通知之前也必然是无过错的，因此不能以平台收到权利人通知后及时采取了必要措施就认为平台无需承担任何侵权责任。平台的过错责任以知道或应当知道为标准，具体的责任情形可以概括为以下两种：
（1）平台明知或应知平台内侵权行为，即使权利人没有发送通知，平台未及时采取必要措施，也应与侵权人承担连带责任。如果平台在收到权利人通知后及时采取了必要措施，则仅应对采取必要措施之前的权利人损失承担连带责任，无需就采取必要措施之后的损失承担连带责任；如其在收到权利人通知前后均未采取必要措施的，应对权利人遭受的全部损害承担连带责任。
（2）平台不明知也不应知平台内侵权行为，权利人发送通知，平台未及时采取必要措施，应就损害扩大部分承担连带责任。
2.明知与应知的区分
明知是指行为人具有主观故意，即对特定的侵权行为是实际知悉的，但仍有意为之（包括作为和不作为）；应知则是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。在明知状态下，平台违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在应知状态下，平台违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。但对于两者之间的界限，无论是立法文件还是学界均有争论，主要表现为“知道”一词的前后表述不一，以及广义的应知是否包括明知的范围之争等。法院对于平台侵权责任中的明知和应知，可以从事实认定的角度去理解：明知需要有证据或事实表明平台实际知道平台经营者实施特定侵权行为；应知则多为推定，如果没有充分证据证明平台对于具体侵权行为存在实际认知，但基于平台需要在其预见能力和预见范围内履行一定的注意义务而没有履行，可以认定其主观上应知。
3.明知的认定
如上所述，平台明知侵权行为的主观状态需要通过证据或事实加以证明，收到权利人通知是认定平台主观状态最重要的一个证据。
平台收到权利人发送的合格通知后未及时采取必要措施，应认定其构成明知。在此情况下，电子商务法第四十五条规定的明知情况下未及时采取必要措施的责任，与第四十二条规定的收到合格通知后未及时采取必要措施的责任，是一致的，即平台应对扩大部分的责任承担连带责任。
如果权利人发送的并非合格通知，是否就意味着平台不明知呢？一般而言，不合格通知往往导致平台难以对侵权可能性进行判断，因此应认为其主观上不明知。但在有些情况下，通知所缺失的信息材料并不会影响平台判断侵权可能性，比如权利人未提供平台要求的某项联系方式，但侵权行为十分明显，仍可以认定平台在主观上明知。这恰恰反映了“通知-删除”规则与过错责任条款之间的关系，通知是证明明知的一种手段，不合格通知与没有发送通知一样，均无法直接得出平台不明知的结论。
4.应知的认定
在判断是否应知时，着重考量的是，平台作为一个理性人在保护他人知识产权方面的合理注意义务。从经济学的角度来讲，当采取事先预防措施的成本小于预期事故可能导致的损害时，预防措施才是必要的、合理的。就网络技术的发展现状而言，平台在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但存在下述情形的，可以认定其未尽到合理注意义务：
（1）重复侵权
实践中，在侵权投诉成立后，店家一般不会直接上架同一款链接继续销售侵权产品，而是通过设置新的商品链接继续销售侵权产品，往往还会隐去较为明显的侵权信息。一些平台认为，在海量商品信息中，这些重复侵权就如同一次新的侵权行为一样难以直接被平台发现，因此如果商户重新设置链接发布侵权产品，不能认为平台构成明知或者应知。对此，我们认为，商户重新设置侵权链接后，平台可能确实并不实际知道侵权行为的存在，但对于多次重复侵权的商户，仅仅删除商品链接，显然不能有效制止侵权行为的发生。在这种情况下，平台应当对该商户采取必要的事前监控手段，或者采取关闭店铺等更为严厉的措施，以防止侵权行为的发生。否则，应当认为平台因未尽到合理的注意义务，或者未根据侵权严重程度采取相应的必要措施，而存在过错。
（2）存在有意识的推荐行为
（3）存在监控侵权的有效技术手段
（4）违反事前管理义务
第一，制定并遵守知识产权保护规则。包含知识产权保护规则在内的交易规则，是判断平台是否应知的重要考量因素。一方面，如果平台根本没有制定知识产权保护规则，尤其是没有设立知识产权投诉渠道，使得权利人无法畅通地发送通知启动“通知-删除”程序，就应当承担共同侵权责任。另一方面，如果平台在建立知识产权规则之后没有遵守该规则，例如没有按照既定规则对实施3次售假行为的商户实施清退措施，那么其违反规则的行为就可以作为认定存在过错的重要依据。
1.错误通知的认定及类型分析
电子商务法第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”此处“错误”定性的是通知本身，而非通知人的主观状态，也即该条明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则。这从本条款后半段关于“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”的规定亦可得到印证。从文意解释与体系解释来看，后半段的“错误通知”与前半段的“通知错误”应该作同一解释，即通知本身错误而不论主观状态。
2.恶意通知的认定及类型分析
恶意通知又称恶意投诉，是指通知人明知或应知无权通知或通知依据不充分，仍然发起通知，从而给被通知人造成损失的行为。恶意通知的归责原则和错误通知不同，适用的是过错责任原则。司法实务中，存在认定投诉者恶意难的困境，本调研尝试结合几种常见情形对恶意的认定作如下分析：
（2）权利外观正当，但状态不稳定或有瑕疵。该种情形是指，通知人据以投诉的权利依据确实存在且归属于通知人，但该种权利处于不稳定或有瑕疵状态，常见于专利权投诉中。该类恶意通知包含两种情况：第一，通知人明知据以通知的权利状态已不稳定或有瑕疵，而仍然伪造或变造权利稳定的证据进行投诉。如在浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初11608号许某某与童某某、金鑫公司不正当竞争纠纷案中，童某某在提交投诉材料时，对专利权评价报告的结果由无效篡改为有效。第二，权利状态在通知时尚属稳定，通知后出现不稳定状态，但通知人未及时撤回投诉，致使被通知人损失扩大，其此后放任投诉继续的行为具有恶意。
（3）权利正当且稳定，但通知人滥用权利。通知人虽然享有合法的知识产权，但在明知对方销售的商品并未侵权的情况下，出于打击竞争对手、获得竞争优势的目的，向平台发起投诉。打击线上销售渠道即属该类，常见于商标权投诉中。因判断产品假冒与否往往依赖权利人自己的判断，某些权利人就故意将真货认定为假货，并虚构假货理由，如明明生产同款产品，却以未生产为由进行投诉。
3.错误通知、恶意通知的责任认定
（1）利润损失的确定
（2）恢复成本的确定
恢复成本是指被通知人为消除因错误或恶意通知带来的不利影响，而额外支出的推广费、技术服务费等费用。恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定。当无法确定上述恢复成本时，亦可参照在流量经济背景下，通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行确定。
（3）商誉损失的确定
商誉损失是指因错误或恶意通知导致被通知人的商品链接或店铺遭受平台处罚，进而导致被通知人的店铺信用积分受损所带来的无形商誉损失。信用积分制度是平台经营者创设的用于评价店铺经营好坏的一个重要指数，也是搭建经营者与消费者信任通道的桥梁，因此店铺信誉受损将直接影响平台内经营者的商誉，进而影响其正常经营活动。在实际损失和所获利益均难以确定时，裁判者如何准确合理地酌定赔偿金额，是电子商务法第四十二条发挥规范通知行为“靴子落地”的司法保障。考虑到在当前电商环境下恶意投诉的较高比例以及给商家带来的严重损失，应该赋予裁判者较大的自由裁量权，在充分考虑上述因素的情况下，酌定损害赔偿数额。
（课题组成员：许惠春、蒋中东、何琼、陈为、成文娟、王淑贤、曾梦倩、陈翀翊、洪婧、叶胜男、郭彤、吕美丽、曹倩、陆振婕。）