监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题
（职务犯罪主体）
2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高级法院的邀请，为全省三级法院刑事法官做了一场题为“监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题”的讲座。本文系根据讲座课件修改而成，现转发以方便交流。因内容较多，分期刊载。仅代表个人观点，不妥处请指正。
2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，这是国家监察体制改革过程中的一件大事。围绕着该法的实施，中央纪委、国家监察委及最高人民检察院等部门，近期密集颁布了多个配套性的规范文件。比如，4月16日，三个“内部文件”同日颁行，即中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》，中央纪委、国家监察委、最高人民检察检《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》和《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》。6月24日，《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》出台。《职务犯罪案件证据收集指引》等规范性文件也在抓紧制定中，等等。
现结合调研情况，就一些实务问题谈点个人学习体会。主要讲十个方面的问题：（1）职务犯罪主体；（2）管辖；（3）“利用职务便利”；（4）“为他人谋取利益”；（5）受贿的“故意”；（6）贿赂犯罪中的“财物”；（7）“谋取不正当利益”；（8）证据的审查、判断；（9）量刑情节的认定；（10）涉案款物的处理。
一、职务犯罪主体问题
《监察法》第3条规定：“……对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……。”
从立法表述看，先后用了“公职人员”、“有关人员”、“公务员”、“参照公务员法管理的人员”、“从事公务的人员”、“从事管理的人员”、“履行公职的人员”等表述。这些用语的含义显然是有所不同的。但总体上是围绕“行使公权力”这一本质特征。从人员范围看，就是要把“所有”行使公权力的公职人员纳入其中，实现“监察全覆盖，监督无死角”。
值得注意的是，除了“公职人员”外，《监察法》第22条规定：“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”。立法还使用了“涉案人员”的表述，这里的行贿人和共同职务犯罪人可能不是“公职人员”，仍然要受到监察法的规制。可见，监察法的适用对象是十分广泛的。有学者估算，中国大约有8000多万财政供养的公职人员，按照犯罪学原理，查处1个人至少影响2个人以上，那么监察法的影响在理论上可到达2亿～3亿的人口范围。[1]
刑法很少用“公职人员”的概念，使用多是“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的表述。《刑法》第93条规定了3类国家工作人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”。
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）对作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”作了界定，包括3类人员：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权的人员。
《监察法》第15条规定的六类适用对象，实际上涵盖了刑法对犯罪主体规定的几种情形：一是国家机关工作人员；二是国家工作人员（含以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”）；三是其他的一般主体等。现结合监察法的规定具体解读如下：
（一）公务员和参照公务员法管理的人员，包括5类主体：（1）中国共产党各级机关的公务员；（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、检察委员会、人民法院、人民检察院的公务员；（3）中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员；（4）民主党派机关和工商业联合会的公务员；（5）参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员（主要指国有事业单位、社会团体的工作人员）。这一主体基本等同于刑法上的“国家工作人员”，且多数属于“国家机关工作人员”。
（三）国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。
例如，第112集《刑事审判参考》刊登的“工商银行神木支行、童某等国有企业人员滥用职权案”。在此案中，被告人作为银行行长经集体研究以虚构项目的方式套取单位经营性费用，再以过节费、专利奖励费等名目给职工发福利共计123万余元。检察院起诉“私分国有资产罪”，法院改判“国有公司人员滥用职权罪”，理由就是认为被告人所在的工商银行神木支行是一个国有控股公司，不是刑法上的“国有公司”，不构成针对国有公司、企业财产保护的私分国有资产罪。
为什么不把国有控股、参股公司、企业纳入国有公司、企业范畴，最高人民法院裴显鼎大法官有一个权威解读：首先，公司法上的障碍。公司法赋予公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。其次，刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。最后，司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。[2]所以，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。
有人提出疑问，将国有公司、企业限定为“国有独资公司、企业”，对此案以《刑法》第168条规定的“国有公司、企业人员滥用职权罪”定罪处罚，而该罪的主体是“国有公司、企业的工作人员”，被告人却是国有控股公司的工作人员，这不是前后矛盾了吗？所以，这里要注意区分刑法上的“国有公司、企业”和“国有公司、企业的工作人员”，两者在“国有公司、企业”上的含义是不同的，后者的范围较广，国有控股、参股公司的工作人员，如果受国有公司、企业委派从事公务，是以国有公司、企业人员论的。
1．如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员？
《刑法》93条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年）规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
上述规定表明，此种情形下的委派主体和对象都是法定的，具体认定时要满足适格性要件。仅从公司、企业的角度论，第一，委派主体包括两类：国有公司、企业（即国有独资公司、企业）和国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（即上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等）；第二，委派对象：国有控股、参股公司、企业及其分支机构。如果委派主体不符合要求，比如非系“国有独资公司、企业”或者不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，则对行为人仍不宜认定为“国家工作人员”。
2．如何认定渎职罪中的“转委托”情形？
全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）中规定：“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2012年）第7条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
上述规定确立了受委托行使公权力而以国家机关工作人员论的思路，它一般要求委托的主体应为国家机关。值得注意的是，此规定不适用于“转委托”情形。在实际中，存在“转委托”行政的情况，一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权，对于接受再委托的机构的工作人员，即使行使一定的行政管理职权，由于对其直接委托的主体不适格，仍不宜参照上述规定执行。
例如，第111集《刑事审判参考》刊登的“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”。此案中，作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责一项市政工程所周边房屋拆迁工作，该公司随后将此项业务转委托给二被告人所在的更强公司具体实施，二被告人受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责拆迁工作，并支取劳务费用。在此过程中，二被告人受他人请托，明知涉案房屋系空户状态，仍违规审批他人提供的虚假材料，致使拆迁补偿款138万余元被冒领，二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控“受贿罪“和”滥用职权罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿”。
此外，委托本案二被告人的前期公司并非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。所以，二被告人不是国家工作人员，不能构成受贿罪。同时，二人也不属于国有公司、企业工作人员，当然地也不能成立国有公司、企业人员滥用职权罪。二被告人仅能构成非国家工作人员受贿罪。
3．受贿罪的主体是否包括受委托管理、经营国有财产的人员？
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该规定将贪污罪的主体扩展至“受委托管理、经营国有财产的人员”。那么，此规定能否适用于受贿犯罪？
有观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，故此类人员依职权收受他人财物的构成受贿罪。所以，在“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”中，二被告人应属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，仍可以成立受贿罪。
我们不认可上述观点。《刑法》第382条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不妥的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于《刑法》第93条第2款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么《刑法》第382条第1款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第2款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。所以，既然属于针对贪污罪的法律拟制，此款就不宜类推适用于受贿罪的认定。
（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。此类主体较为复杂，认定时应注意几点：一是有关人员隶属于公办单位，而非民办或其他私立单位；二是涵盖了分支机构的人员，至于分支机构的层级要具体分析，比如大学，之下还有学院、教研室、研究所等，要结合层级、影响力及行为是否具有公务性质等方面来合理确定。三是从事领导、组织、管理、监督等公务活动，如果行为不具有“领导、组织、管理、监督”等公务性质，应不属于此类。此类公职人员有的属于国家工作人员，有的则不是，判断的主要依据是刑法第93条的规定，看行为人是否系为“在事业单位、人民团体中从事公务”。
（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员，包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员，以及协助人民政府从事行政管理工作人员。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。
1．村民小组组长能否“以国家工作人员论”？
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年）规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”有观点据此认为，村基层组织人员所对应的应当是村一级的基层组织，村民小组只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织是不同的。
我们不认定此观点。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会的组织包括村委员会主任、副主任、委员以及人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是比村民委员会更低一级的村民组织，但村的大部分行政管理工作最终都要通过村民小组组长来组织和实施。因此，对于村民小组长，也应当认定为村基层组织人员。并且，《批复》针对村民小组组长侵吞集体财产的行为，提出以职务侵占罪定罪处罚，并未否定村民小组组长在协助人民政府从事行政管理工作时，可以国家工作人员论，构成贪污罪、受贿罪等。《批复》与立法解释并不矛盾。此外，立法解释使用了“村民委员会等村基层组织”的表述，也没有将“村基层组织”限定于村民委员会。
例如，第71集《刑事审判参考》刊登的廖常伦贪污、受贿案。此案中，被告人的身份为四川省金堂县赵镇某社区村民小组副组长，在协助赵镇人民政府进行征地拆迁安置工作中，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元。法院审理认为，被告人属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，对其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。
2．村委会等农村基层组织人员从事村集体事务管理工作是否属于“依照法律从事公务”？
3．村委会等农村基层组织人员从事哪些管理工作属于“依照法律从事公务”？
从实际看，农村基层组织人员管理、支配或经手的财产按其性质或权属可基本分为两大类：一类是村集体的自有财产，主要包括村办企业财产、村办经济实体所获得的利润、村提留资金、土地补偿款、村集体所有的自然资源出售、承包、租赁所得、村集体自我积累的资金等，这些财产通常属于村集体所有。另一类是在协助政府从事行政管理工作时，代为管理的财产，主要包括代为发放的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，社会捐助款物，以及代征、代缴的税款、计划生育罚款、党费等，这些财产形式上归属于国家。一般而言，当犯罪对象是村集体财产时，农村基层组织人员利用职务之便将该财产非法据为己有的，认定为职务侵占罪；当犯罪对象是第二类财产时，则定贪污罪。
目前实践中比较有争议的是“土地征用补偿费用”的性质认定。例如，第106集《刑事审判参考》刊登的赵玉生、张书安职务侵占案。在此案中，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。检察机关指控和一审法院判决均为“贪污罪”，二审法院认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故终审改判为“职务侵占罪”。
不仅在赵玉生、张书安职务侵占案中，法院秉持上述立场。第92集《刑事审判参考》刊登的“曹建亮等职务侵占案“，也基本遵循了上述的裁判思路。在该案中，五名被告人均系村委会组成人员，在该村部分土地被征用后，村委会未将所获取的青苗补偿款人民币19592元入账，也未将后来追加的水浇地补偿款73602元入账，在该村与他村合并时，五名被告人经合谋将上述款项及其他部分款项均分，每人得款39500元。检察机关及一审法院均认定“贪污罪”，二审法院经审理则认为：“虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。”
（六）其他依法履行公职的人员，包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等；其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。此类公职人员基本涵盖了三类主体：（1）国家工作人员；（2）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”；（3）非国家工作人员。实际办案中，要注意甄别行为人的具体身份，并针对不同的主体身份，适用的不同的罪名和处罚标准。
（未完待续……）
注释：
[1]秦前红：《监察法理解和适用的若干重要问题》，载“中外刑事法前沿”公号，2018年7月2日。
[2]裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》，载《中国监察》2013年第16期。
[3]李国华、王海铭：《<刑事审判参考>最新第1138号案例引发较大争议》，载“刑事实务”公号，2018年7月13日。
[4]张建军：《依财产权属甄别农村基层组织人员职务犯罪》，载《检察日报》2017年7月5日。
[5]该批复规定：“佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”