论行政部门的行政调解职能——以食药监部门为例
论行政部门的行政调解职能
——以食药监部门为例
望虞河
一、法律法规对行政调解的一般规定
1、国务院文件赋予了行政部门行政调解的职能
《国务院关于加强法治政府建设的意见》属于规范性文件的范畴，其对所有行政机关具有普遍的约束力。而各地方政府的《关于加强行政调解工作的意见》同属此列。作为所有与老百姓打交道的行政机关，在其职能范围内都应有行政调解的法定职责。因此，各级行政部门都应普遍遵守而不能像高州法院简单的以三定方案没有明确规定予以否认。实际上，作为具体的一项行政管理方式，即使承担主要消费纠纷处理的工商部门，其行政调解的职能在三定中也没有明确的规定。
2、《消法》赋予了行政部门对投诉进行民事处理的法定职责
3、地方性法规和部门规章对行政调解作了具体要求
从各地出台的省条例来看，辽宁、安徽等地根据新的《消法》，明确了行政部门对投诉进行调解的法定职能，并明确了调解的程序。而甘肃、上海、广西、重庆、广东等地则依据1993年《消法》早已明确了行政调解的职能。四川、新疆、云南等地虽然没有明确必须进行行政调解，但规定了行政部门对投诉必须先责令赔偿再对违法予以处理的两条腿走路的方针。即使没有明确规定的，也对投诉和对违法的处理进行了分开表述，表明了对民事纠纷和行政违法分别予以处理的立法思路。
从部门来看，目前保险、旅游、医疗、产品质量、流通商品质量、银行业、道路运输服务质量、电信消费、邮政、信访、农业机械质量、治安纠纷、商标等知识产权纠纷、学生伤害事故、交通事故、建筑与装潢、水污染、行政复议领域等均明确了主管部门的行政调解职责，并大部分出台了行政调解的程序规定。各地政府也纷纷对所属部门的行政调解职能进行了梳理，比如浙江杭州、绍兴、温州，江西九江、景德镇、贵溪等地。尚未明确规定的，则统一适用省或市级政府关于行政调解的统一规定。因此，就行政调解而言，从法律规定到具体实施，已经形成了一个规范的体系。
二、投诉的法律定位
1、投诉的法律渊源
《消法》第三十九条规定，向有关行政部门投诉是消费者和经营者发生消费者权益争议的途径解决得有效渠道，1993年《消法》其规定为向有关行政部门申诉。根据1993年《消法》，工商、质监等部门颁布了《产品质量申诉处理办法》和《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》。而由于申诉概念与行政申诉和司法申诉名称的冲突，新《消法》把申诉改成了投诉，但其构成与申诉仍然相符。作为消费纠纷解决途径的申诉，是指消费者在消费过程中其合法权益受到侵害时，就有关事实以口头或书面形式向有关行政部门反映情况，请求解决纠纷，维护自身的合法权益并处理经营者的违法行为。[2]显然，申诉应该是维护自身权益和举报违法两项行为的结合，其侧重点在于维权。
2、投诉与举报的区别
投诉与举报存在着显著的区别，主要表现在：一是概念不同，投诉是指权利人权益受损后向行政部门反映自己权益遭受侵害的事实，请求协助解决争议的行为，是对私权的维护。而举报是指公民、法人或者其他组织向行政部门反映经营中的违法行为，其行为具有公益性。二是提出的主体不同，投诉主体只能是自身权益受到侵害的权利人，而举报是发现违法行为的任何公民、法人或者其他组织，而这种违法行为一般未对其造成直接侵害。三是处理程序不同，投诉处理适用行政调解，对其中涉及的违法同时转入案件处理，而举报直接适用行政处罚程序。四是处理结果不同，投诉主要在于投诉人被侵害的权益得到赔偿和维护，而举报使违法人得到惩罚，举报人的举报权即得以实现。五是结果的处理方式不同，投诉通过行政调解得到处理，但不具有强制性，而且投诉可以撤回。而举报的处罚结果具有强制性，举报即使投诉部分得到处理也不能撤回。因此，如果把投诉等同于举报进行处理，就混淆了两者的不同，曲解了法律对此规定的本质，使立法将两者分立表述失去实际意义。
3、《消法》第三十九条关于投诉解决途径的实质
三、对行政职能和行政管理原则的再理解
1、职能的承继不等于职能的改变
食品生产和流通监管在分属于工商和质监职能时需要对消费者的投诉进行调解，而划转到食药监部门后就不再需要。为什么？职责没有变，职责法律依据没有变，唯一变化的是部门的操作程序。然而，程序的缺失不等于职能的缺失，只能说明执行部门认识的不到位和履职的消极滞后。部门没有规定，那么人大的法律、国务院的规范性文件就不要执行？高州法院的判决以本地食药监的三定方案和广东省实施《消法》办法为依据，把条文颠来倒去倒酱油，难道判决只能遵照广东省的规定？广东省实施《消法》办法第三条第二款的规定：“各级工商行政管理、物价、技术监督、检疫、卫生、农业、建设、旅游、食品药品监督管理等有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自职责范围内，依法受理和调解消费者申诉，查处损害消费者合法权益的违法行为。”同时第三十条更加明确了对民事纠纷和行政违法分别处理的法定要求，而判决仅是把两个孤立的条文进行前后对比，却不进行全篇解读和前后对照，这样的判决公示出来实在丢人现眼。同样目前又有哪个在履行行政调解职能的行政部门在三定方案中将行政调解这种具体的处理方式予以明确的。纯粹的在一些文字上做游戏，作为一级行政部门和司法部门，是不应该的。
2、权责对等的行政管理原则应当得到彰显
四、市场监管体制改革呼吁执法和监管的统一
1、目前行政执法部门履行行政调解职能的现状
以工商部门为例，根据《消法》的规定和工商总局《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》，对消费者投诉明确了两条腿走路的方针，一是在职能范围内明确了对消费者投诉进行行政调解的受理、调解、终结、答复等法定处理程序，在实践中与司法确认相衔接，处理了大量的消费纠纷，取得了良好的效果。二是对处理投诉中出现的可能涉及侵害消费者合法权益的违法行为进行调查，对违法主体予以惩处。这样的操作在目前市场监管体制中仍旧得到很好的贯彻。而在现今职业举报人泛滥的情况下，这项工作成为了基层的一项主要工作。质监部门根据质监总局的《产品质量申诉处理规定》，将行政调解的范围涵盖了生产的所有领域，特别是对已销售出去的产品确立了生产属地调解的原则。这些做法都完全符合法治政府建设的要求，也符合《消法》第三十二条对行政部门的赋权及第三十九条的处理要求。
2、一个部门对外的差异性成为统一的人为障碍目前，基层三合一后，市场监管执法逐步统一到了一支执法队伍，一套执法程序、一种法律文书，形式上的整合逐步走向实质的整合，形成统一的市场监管执法体制和机制。但是当面对消费者维权时，对于不同上级部门对消费者纠纷处理的不同要求，陷入了选择性调解的尴尬处境。民以食为天，而恰恰是老百姓最身边的实事却是维权无门。不恰当的说，如果真的行政部门不要去管老百姓维权的琐事，那么大量的执法力量的确可以从繁杂的维权事务中解放出来，但是难道这真的是目前行政改革的方向？
注释：
[1]《中华人民共和国消费者权益保护法释义》143-146页，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会汇编，李适时主编，法律出版社2013年11月出版。
[2]《消费者权益保护法律理解和适用》249页，工商出版社1998年9月版。