2、；4、贵司出具的《A财务情况》；5、贵司向某通讯设备有限公司出具的质保金《收据》；6、贵司向江苏A科技发展有限公司出具的售后服务费《收据》；7、江苏A科技发展有限公司出具的增值税发票。8、双方2008年7月的对账单。二、本所律师出具本法律意见书的主要法律依据：1、《中华人民共和国民法通则》；2、《中华人民共和国合同法》；3、《中华人民共和国民事诉讼法》；4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。5、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》三、事由江苏A科技发展有限公司、江苏A电讯实业有限公司诉贵司的买卖合同纠纷案件，业经南京市某区人
3、民法院受理，目前仍在诉讼一审阶段。江苏A科技发展有限公司诉称：江苏A科技发展有限公司一直向贵司供应手机及配套产品，贵司尚欠自200X年X月至200X年X月22日期间的货款99580元，且其已于200X年X月10日后停止供货，贵司应予归还质保金20000元。综上，贵司应合计返还其119580元。为证明以上事实，江苏A科技发展有限公司提交了部分增值税发票和一张售后服务费《收据》作为证据。江苏A电讯实业有限公司诉称：江苏A电讯实业有限公司在与贵司的长期业务往来中于2004年6月18日扣留其10000元作为质保金。现双方已于2008年终止了业务关系，贵司应返还其质保金10000元。为证
4、明以上事实，江苏A电讯实业有限公司提交了贵司于2004年6月18日向其出具的质保金《收据》一张作为证据。据贵司的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》反映，法院目前初步合议认为，贵司至今仍然无法将主合同提交法庭，不能证明双方签订的为代销合同还是购销合同，由于贵司已认同来往的增值税专用发票且已合法抵扣。若双方继续无法提供主合同，可能会对贵司扣留的货物进行鉴定以明案情。另查，据双方对账单显示，贵司确有99580元货款未与江苏A科技发展有限公司结算；但根据贵司出具的《A财务情况》显示，双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20000元，且贵司仍占有库存419台手机
6、料的可能，加之法院对举证期限的要求并不严格,即当前尚不能确定其最终会提交何种证据材料。其次,若其最终仍未补充提交证据材料，则法院能否仅仅根据“往来增值税专用发票并已合法抵扣”即判定双方为购销合同关系呢？本所律师认为，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，作为增值税征税范围内的销售货物，包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物，是指某些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售，但基于保障财政收入，防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑，税法仍将其视同为销售货物的行为，征收增值税。其中，将货物交付他人代销也是视同销售货物的
7、行为，同样需要开具增值税专用发票。因此，增值税发票也并不能排他性地证明合同性质必然是购销合同。需要结合其他因素综合判断合同性质。增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票，必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证，否则不予抵扣进项税额。增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票，应在认证通过的当月按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣，否则不予抵扣进项税额。据此，买方接收增值税发票或将增值税发票抵扣的行为并不能证明其已经收到货物。即使卖方有证据证明其已经将增值税发票交付给买方，也不能完整排他地证明卖方已经将货物交付于买方。通常在实践中，法院
10、作合理抗辩。至于江苏A电讯实业有限公司诉称的返还1万元质保金的诉请，本所律师认为，目前尚无证据表明江苏A电讯实业有限公司与贵司发生合同关系的终止日期，也没有证据表明在2008年6月22日后向我司主张过权利，不能以贵司与其关联公司之间存在经济往来即认定其诉讼时效的中断，因此，建议以“超过一般诉讼时效”作为抗辩理由。综上，本所律师认为，在找到主合同以前，建议以调解结案的姿态请求法院协调，若能按照贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中陈述的调解方案谈判（即对方同意在不要求贵司返还库存的前提下，在10万元以内(注:具体数额请领导批示)一次性解决贵司与其众多关联公司（还
13、规章对本法律意见书不产生影响。4、本所律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价，而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示贵司对本意见持审慎采信态度。5、本文件仅应贵司要求，供贵司参考，切勿外传。江苏和忠律师事务所律师：彭承发二〇一〇年十一月十四日甘肃合睿律师事务所关于贷款担保方案选择及风险分析的法律建议书致：××××银行甘肃省分行应贵行要求，本所组织专业律师对
16、价款优先受偿。在贵行要求债务人提供抵押时，应注意到，下列财产依法不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，但《担保法》第34条第（5）项、第36条第（3）项规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产，如以法定程序确认为违法、违章的建筑物等。实践中常用的抵押担保方案有：1、以债务人或第三人提供的机器设备等动产进行抵押动产抵押是以不动产以外的一切财产包括无体财产为标的所设定的抵押
17、权，无需转移标的物，动产提供者即抵押人可以继续以该动产使用收益。实践中以企业设备和其他动产抵押的，法定登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。依法办理企业设备抵押，虽可能有利于贵行债权的实现，但也应充分认识到：企业设备除逐年正常折旧外，随着科技进步贬值较快，保值性能不稳定，不利于贵行抵押权的充分实现。经研究我们发现，实际上动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。抵押人转让抵押物无需取得抵押权人即贵行的同意，而动产的转让是依交付的形式完成，不需要经过管理部门的登记，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人即贵行的权利就必然落空。在抵押人将抵押物出租、出质时也是一样
18、。动产抵押权的设立不需要登记，我国担保法也规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，因此在动产抵押未经登记时，贵行享有的动产抵押权几乎无价值。就我国现行动产抵押制度的缺陷而言，首先是动产抵押登记困难，即便登记了，因登记上的随意，登记本身也无公信力；其次，动产抵押权在登记后的对抗效力上，法律未规定其对抗效力的内容，究竟能对抗什么，不能对抗什么，以及对抗的结果是什么，根本不清楚，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人的债权无法保障。正是基于法律的这种状况，可以认为“动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动”，风险大就大在制度的不足，贵行对此应慎重从事。2、以无地上定着物的
19、土地使用权设定抵押根据我国《担保法》的规定，抵押人依法有权处分的无地上定着物的国有土地使用权、“四荒”土地使用权可以单独设立抵押权。办理抵押登记的机关是核发土地使用权证书的土地管理部门。不经抵押登记的，抵押权视为未设立，根据我国《担保法》的特殊规定，抵押合同也不生效。国有土地使用权的取得有出让、转让、划拨三种方式，以前两种方式取得的土地使用权人依法有权处分国有土地使用权，以此单独设立抵押权应无异议。但应选择投资价值高地段的国有土地使用权作抵押，避免抵押权价值贬损或落空。而对划拨方式取得的国有土地使用权来说，由于划拨土地使用权是国家将土地无偿提供给土地使用
20、者的，土地使用者对土地只享有使用权，而不享有处分权。如欲享有处分权，应补缴土地使用权出让金等，并经土地管理部门同意变更土地用途和性质。我国《担保法》和《城市房地产管理法》均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。由此，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，抵押权人实际上无法从拍卖土地使用权所得中优先受偿，抵押权人的利益也就可能得不到保障。3、以建筑物等不动产进行抵押不动产抵押是最常见和最典型的抵押，也是各种抵押中对债权保障较为有力的抵押。建筑物抵押
21、权也属不动产抵押权，根据担保法规定的“地随房走”和“房随地走”原则，建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。建筑物抵押的登记部门是县级以上地方人民政府规定的部门。建筑物抵押对贵行债权的实现有积极作用，但抵押权实现过程中不利因素也是存在：A、由于基础设施、基础产业和支柱产业建设工程所涉土地使用权及建筑物地理位置和专用性的特点，贵行抵押权在实现时变现能力较差。B、实践中，房地产管理部门、土地管理部门、房地产交易中心、工商行政管理部门、公证处等均有可能对土地使用权及建筑物抵押进行登记，给抵押担保带来很多不确定性。导致在重复抵押的情况下，贵行可能无法对抵押物实际价值和
24、司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造建筑”即属于这里所讨论的待建建筑。同时，抵押人在将来的房屋或者其他地上定着物上设定抵押权，必须办理抵押登记，否则抵押行为不具有法律效力。6、财团抵押和集合抵押财团抵押是抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同类型的财产和财产权利的集合体为标的设定的抵押，抵押的财产种类包括企业的专利权、注册商标专用权。企业财产的集合体具有交易上价值。贵行在向企业融资贷款时，以其所有的动产、
25、不动产、财产权利分别设定担保物权，会使交易成本增加。而将企业财产结合为一个集合体抵押，则可以充分利用企业财产的总体经济效用和融通资金功能，最大限度的保障贵行债权。财团抵押设定后，抵押财产清单所列财产不得单独转让，也不得为抵押人的普通债权人所强制执行，较全面的保障了债权人的利益。设定财团抵押，应当进行登记，未进行登记的，抵押权不成立。集合抵押与财团抵押近似，是以财产集合体为标的物的抵押。我国《担保法》第34条第2款规定的，当事人以不动产、机器、交通运输工具和其他财产一并抵押的，即属集合抵押性质。当然也必须在办理抵押登记后才能生效。总体而言，财团抵押和集合抵押虽
27、解释》第5条的规定，不可转让的财产不得设定担保，自然也不得设定质押。在实践中，贵行应充分认识到下列动产不得作为质物，如：A、不得转让的动产；B、国家机关的财产；C、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施等。鉴于贵行对质物保管确有难度及对质物价值贬损较难控制，本所律师建议贵行应慎用动产质押方案。2、以特定帐户进行金钱质押帐户本身是不能变现的，价值在于帐户中的资金。帐户质押是以帐户及帐户中的资金作为质押标的，其实质属最高人民法院关于适用《中
28、华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条规定的金钱质押。在金钱上设定质权，必须对金钱进行特定化。司法解释列举的特定化形式有特户、封金和保证金，其中特户和保证金属于金融机构或性质相当的机构为出质金钱所开的专用帐户，该帐户必须特定化以区别于普通存款户。封金即对金钱包封，在现代社会较为少见。鉴于此，我国法律对帐户质押是允许的。在我国现有法律环境下，对帐户质押可以有以下分析：A、如果贵行是该质押帐户的开户行，由于作为债权人的贵行实际占有（作为开户行）并控制质押帐户，在债务人承诺帐户内资金担保债务的情况下，贵行的担保可以获得实现。B、如果贵行不是该
30、收益权确具备可出质权利的以下要件：其一，属私法上的财产权；其二，是可让与的财产性权利；其三，是特定机构管理的收益权。结合我国担保法、司法解释及立法精神和其他国家的立法例，属可转让的债帐收入的，应可质押。质押时应进行登记并及时通知相应收益的付费方，否则可能导致收益权的质押落空，给贵行质押权的实现带来障碍。至于收益权质押的登记机关，本所律师认为，一般以收益权所在地的公证处或工商行政管理局较为妥当。但以公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权出质的如以公路收费权出质，根据国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》中规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式融资，向银行
31、申请贷款。公路收费权质押的，以省级政府批准的收费文件作为权利证书，以公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以根据法律、法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。4、以股权进行质押以股权进行质押，我国担保法及司法解释对此均有明确规定，无法律障碍。但在操作过程中应注意到，根据我国《公司法》、《证券法》的规定，股份在限制转让期间，不得用于质押，主要有以下三种：其一，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；其二，公司董事、监事、经理所持有的本公司股份在任职期间不得
32、转让；其三，记名股票于股东大会召开前30日内或决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记。不过，只要贵行是在法律规定的限制转让的期限后行使质权的，限制转让的股份也可质押。贵行在依法进行质押及登记的同时，也应注意到：1、上市公司股票变现容易，但价格不稳定；2、非上市公司股权变现较难，最后取得的可能是盈余分配权及剩余财产分配权和公司股东权益。当然，贵行也可能因此取得对公司的控制权,进而对公司进行资产重组。5、以知识产权为质押知识产权质押，是指以可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权利为标
34、级主管机关批准；中国单位或者个人以专利权中的财产权向外国人出质的，应当经国务院有关主管部门的批准。三、关于保证担保方案及风险的分析保证是指具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民和债权人约定，当债务人不履行债务时，其按约定履行或承担责任的行为。按保证方式可分为一般保证和连带保证，在实践中贵行最好选择连带保证以有利于自己债权的实现。贵行在要求提供保证时应注意，我国法律禁止以下主体作保证人：A、未经国务院批准的国家机关；B、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等。
36、找具有良好资信的第三方提供担保。建议：由信誉良好的第三方提供保证或以第三方优质资产进行抵押、质押。基本建设项目多远离城市，且专业性强，其土地使用权、地上建筑物及机器设备等转让较为困难，变现能力很差。工程贷款时即便以项目所有资产进行过担保，一旦项目失败，由于担保权、债权义务主体均局限于工程项目本身而项目资产又很难变现，可能导致贵行持有的债权和担保权同时落空。因此较为稳妥的方法是：由信誉良好的第三方提供保证或以借款人、第三方优质资产进行抵押、质押。如：效益良好的能源型大型国企做保证或以大中城市的土地使用权、建筑物进行抵押，在风险发生、工程项目本身无法偿债时，担保
37、财产仍为优良资产可保证贵行债权的最终实现。在实践中，对第三方提供担保也应积极加以甄别，落实第三方的确切资信状况，在提供物权担保时尽量选择大城市、投资价值高地段房地产作抵押，避免担保权落空。另外，由于以上各方案所涉权利各不相同相互并不冲突，贵行可根据实际情况，在综合考虑的基础上，选择一种或几种担保方案同时实施。以上意见，系根据现已了解的情况和国家法律、法规、规章及司法解释和法学原理分析提出，今后不排除在接受贵行新的委托及在新的事实和材料的基础上出具新的法律意见。本意见书仅供贵行决策时参考。
38、甘肃合睿律师事务所常亮律师二00五年六月九日12江苏和忠律师事务所