刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。
目前,刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪,其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件,包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯,还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看,适用刑事和解制度的案件,必须具备一定的前提条件:
(一)被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇,就此结怨,被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中,被害人陈某与陆本是邻居,关系融洽,只因陆酒后伤了被害人,案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加,不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿,必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为,对于被害人而言,只有在自愿参与的情形下,他们才会感到这一制度的公平和合法。同样,加害人也只有在自愿参与的情形下,刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作,而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔,他们也可以随时终止这一程序,且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
(二)加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为,其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此,才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人,和解将无从谈起。
(三)司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性,整个和解的过程,应该由司法机关介入,这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是,司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动,而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查,防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后,对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定,不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益,即应对和解协议予以确认。
三、刑事和解利弊
刑事和解,限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议,并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思,从人道主义、重视人类自身价值的角度,从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度,是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念,提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位,确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例,除个别案件,被害人较易获得赔偿外,绝大多数案件,被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度,从而可能获得酌定从轻处罚情节,消除双方矛盾。因此,能最大限度保证被害人的物质补偿;鼓励加害人自新,提升其社会责任感;厘清社会冲突,恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面,在司法实践中存在着以下问题:
(二)刑事和解强调个人利益,以个人本位主义为价值观,公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任,在一定程度上漠视公权力的存在,忽略国家利益。
基于以上原因,在具体运用时,在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果,同类型案件在协议内容上也存在较大差别,个案间难以平等,刑事和解的内容等同于经济赔偿,刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为,这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚,甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境,笔者认为在适用刑事和解的过程中,应做好以下几方面的工作:
(一)中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动,刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
(三)严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内,没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理,双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件,法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。
摘要:法律论证是一种过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的系统工程。逻辑层、论辩层、程序层的多层次构造为全面的、行之有效的对法律论证的合理性评价提供了支持。
关键词:法律论证的合理性;逻辑层;论辩层;程序层;
在法学研究中,现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致,法律的严谨之于鲜活的司法实践,从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论,而非恣意擅断:法律论证理论应运而生。
法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中,引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由,有着共同的前提和基础,使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张;论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明,具有逻辑上的说服力和法律上的正当性;法律论证的基本形式推理,排除了主观臆断及猜测的成份,使法律论证的结果具有较高的预期性。
法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点,这种多层次构造可以分为:逻辑层、论辩层、程序层。
一、逻辑层
葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论)才能从法律规则和事实(前提)中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。
“我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明,而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为,像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释,它只是一个由各种价值构成的框架中的作用,正是这些价值,使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】
二、论辩层
法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程,就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说,法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据,而且也获得了正当性和合法性的保障,从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受;对诉讼当事人而言,在相互论辩的过程中,他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明,以说服法官或者反驳对方当事人,即使没能达到最初目的,因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会,当事人一般也会服从法官最终的裁判。
三、程序层
司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证,都是在现行的有效法秩序内进行的,现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中,论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时,不能运用法律以外的任何理由,政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神,只能以现行法律为根据,寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件,也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。
在司法过程中,法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在,法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法,即在法律问题上没有正确答案,更没有唯一正确的答案,有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案,而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。
参考文献:
[1]葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[J].法律科学,2004(5).
[2][荷]菲特丽丝.法律论证原理――司法裁决之证立理论概览[M].张其山,焦宝乾等译.北京:商务印书馆,2005:25.
[3]陈金钊:探究法治实现的理论――法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).
[4][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第136页.
[5][英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2002年版,第242--243页.
[6]陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载于梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第25-26页.
[7][德]罗伯特阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译,北京:中国法制出版社.2002.第352页.
第二条甲方是依据中国法律成立的公司,现准备发行a股与上市;乙方取得中华人民共和国司法部和中国证券监督管理委员会联合颁发的从事证券法律业务的资格证书。
第三条甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上,签订本协议。甲方将此次a股发行与上市的有关法律事务委托乙方办理。
第四条乙方的工作范围根据《股票发行与交易管理暂行条例》及《司法部中国证券监督管理委员会关于从事证券法律业务及律师事务所资格确认的暂行规定》来确定。
第五条乙方律师应勤勉尽责,严格执行工作计划,完成工作范围内的下列事项:
1.协助甲方草拟资产重组方案,并提供咨询和论证意见;
2.协助甲方草拟各种申报文件,协助协理有关申报手续;
3.草拟、修订或审核公司章程;
4.协助审核或修订招股说明书;
5.确认甲方主体资格的合法性;
6.协助解决甲方在股份制改组中的税务、物业、资产结构、股权结构等方面涉及的法律障碍;
7.协助起草、制订或审核少数股东权益保障条款和生事对公司及股东的法律责任的条款;
8.协调甲方与有关各方的关系;
9.对甲方在股份制改组、a股发行与上市过程中的重要活动提供法律见证;
10.依法出具各项法律意见书;
11.在本次a股发行与上市后履行持续法律责任;
12.完成甲方委托的本次a股发行、承销、与上市有关的其他法律事务。
第六条甲方的主要权利和义务
(一)甲方的主要权利
1.甲方可以就第五条所列的律师工作范围的事项向乙方律师咨询;
2.甲方有权根据实际情况和工作计划的变化与改变,而建议乙方作出相应地改动;
3.甲方在不影响乙方所制作的法律文书的公正性、客观性的前提下,有权要求乙方对此法律文书的制作情况作出完整、准确的表达;
4.甲方有权要求乙方对其接触到的意欲保密的资料和信息不得擅自泄露给第三人;
5.其它权利。
(二)甲方的主要义务
1.甲方应如实向乙方提供其为完成第五条所列事项所需之件资料,并应保证其真实性与完整性;
2.甲方不得向乙方律师作误导性或虚假性的陈述;
4.其他义务。
第七条乙方的主要权利和义务
(一)乙方的主要权利:
1.为完成第五条所列事项,乙方有权要求甲方提供完整的、真实的文件资料;
3.其它权利。
(二)乙方的主要义务
1.乙方有义务按照中华人民共和国有关法律、法规的规定,同时遵守律师职业道德,为甲方勤勉、尽责地工作。
2.乙方律师对其在工作中所接触的甲方所不欲公开的资料和信息有保密的义务;
3.乙方在保持其工作独立性、客观性的前提下,应服从甲方的总体安排。
4.应当履行的其它义务。
第八条费用
(一)乙方收取的费用总额为人民币_________元。
(二)甲方向乙方分两次支付费用:
1.本协议签订后_________日内,支付_________(百分比)的总费用。
2.乙方全部法律工作结束后_________日内,甲方向乙方支付剩余的费用。
(三)乙方律师承办委托事项所产生的差旅费、食宿费、通讯费及其他实际费用,由甲方根据有关凭证予以承担。
第九条违约责任
(一)以下行为为违约行为:
1.甲方未能提供乙方完成第五条所列事项所需要的文件资料,或者是迟延提供、或者是虚假提供上述文件资料,足以妨碍乙方的工作过程,为甲方违约;
3.乙方的工作质量不合格,以致影响甲方本次a股发行与上市工作进行的,为乙方违约;
4.乙方未能完成或迟延完成第五条所列事项的,为乙方违约;
5.甲方或乙方违约终止本协议的执行,为甲方或乙方违约。
(二)违约处理:甲方或乙方存在以上违约行为的,应向对方赔偿费的_________(百分比),而且还应依法给予其它赔偿。
第十条有下列情形之一的,可以修改本合同:
1.双方合意;
2.任何一方提供出修改本协议的建议,另一方不反对;
3.因发生不可抗力,合同必须修改;
4.其他情况。
本合同的修改必须是书面的。
第十一条有下列情形之一的,本合同终止:
1.有关委托工作已完成;
2.甲、乙双方同意终止;
3.因发生不可抗力,合同必须终止;
本合同的终止必须是书面的。
第十二条本合同一式二份,由甲、乙双方各执一份,具有同等效力。
第十三条本合同自签字之日起生效。
甲方(盖章):_________乙方(盖章):_________
1.公司(以下简称甲方)
地址:___________市___________路_____号
邮编:____________
2.律师事务所(以下简称乙方)
邮编:_______________
鉴于:
1.甲方是依照中国法律合法存续的有限责任公司,现拟改组为股份有限公司,并向社会公众发行股票并上市交易;
2.乙方已取得中华人民共和国司法部与中国证券监督审理委员会联合颁发的从事证券法律业务的资格证书;
3.甲方现委托乙方与本次股票发行并上市的有关法律事宜,乙方同意接受委托。
甲、乙双方经友好协商、达成以下协议,以资共同遵守:
1.乙方的工作范围。
1.1工作范围确定的标准
1.2工作范围的具体列举
2.甲方的主要权利和义务
2.1甲方的主要权利
2.2甲方的主要义务。
3.乙方的主要权利和义务
3.1乙方的主要权利
3.2乙方的主要义务
6.费用
7.违约责任
8.争议的解决
9.合同的终止
10.附则
甲方:(盖章)__________________
乙方:(盖章)__________________
(签字)
日期:__________________________
附范例
股票发行与上市法律合同
第一条本协议在下述两方当事人之间签订,即:
1.____________公司(以下简称甲方)
地址:____________市____________路_______号
邮编:_____
2.____________律师事务所(以下简称乙方)
地址:____________市____________路______号
邮编:_________________
1.协助甲方草拟资产重组方案,并提供咨询和论证意见;
2.协助甲方草拟各种申报文件,协助协理有关申报手续;
3.草拟、修订或审核公司章程;
4.协助审核或修订招股说明书;
5.确认甲方主体资格的合法性;
6.协助解决甲方在股份制改组中的税务、物业、资产结构、股权结构等方面涉及的法律障碍;
7.协助起草、制订或审核少数股东权益保障条款和生事对公司及股东的法律责任的条款;
8.协调甲方与有关各方的关系;
9.对甲方在股份制改组、a股发行与上市过程中的重要活动提供法律见证;
10.依法出具各项法律意见书;
11.在本次a股发行与上市后履行持续法律责任;
12.完成甲方委托的本次a股发行、承销、与上市有关的其他法律事务。
1.甲方可以就第五条所列的律师工作范围的事项向乙方律师咨询;
2.甲方有权根据实际情况和工作计划的变化与改变,而建议乙方作出相应地改动;
3.甲方在不影响乙方所制作的法律文书的公正性、客观性的前提下,有权要求乙方对此法律文书的制作情况作出完整、准确的表达;
4.甲方有权要求乙方对其接触到的意欲保密的资料和信息不得擅自泄露给第三人;
5.其它权利。
1.甲方应如实向乙方提供其为完成第五条所列事项所需之件资料,并应保证其真实性与完
整性;
2.甲方不得向乙方律师作误导性或虚假性的陈述;
4.其他义务。
1.为完成第五条所列事项,乙方有权要求甲方提供完整的、真实的文件资料;
3.其它权利。
1.乙方有义务按照中华人民共和国有关法律、法规的规定,同时遵守律师职业道德,为甲方勤勉、尽责地工作。
2.乙方律师对其在工作中所接触的甲方所不欲公开的资料和信息有保密的义务;
3.乙方在保持其工作独立性、客观性的前提下,应服从甲方的总体安排。
4.应当履行的其它义务。
(一)乙方收取的费用总额为人民币_____万元。
1.本协议签订后_____日内,支付_____(百分比)的总费用。
2.乙方全部法律工作结束后_____日内,甲方向乙方支付剩余的费用。
1.甲方未能提供乙方完成第五条所列事项所需要的文件资料,或者是迟延提供、或者是虚假提供上述文件资料,足以妨碍乙方的工作过程,为甲方违约;
3.乙方的工作质量不合格,以致影响甲方本次a股发行与上市工作进行的,为乙方违约;
4.乙方未能完成或迟延完成第五条所列事项的,为乙方违约;
5.甲方或乙方违约终止本协议的执行,为甲方或乙方违约。
(二)违约处理
甲方或乙方存在以上违约行为的,应向对方赔偿费的_____(百分比),而且还应依法给予其它赔偿。
1.双方合意;
2.任何一方提供出修改本协议的建议,另一方不反对;
3.因发生不可抗力,合同必须修改;
4.其他情况。
第十一条有下列情形之一的,本合同终止。
1.有关委托工作已完成;
2.甲、乙双方同意终止;
3.因发生不可抗力,合同必须终止;
甲方:____________公司(盖章)
代表签字:____________________
乙方:______律师事务所(盖章)
(一)什么是刑事和解
刑事和解是以被告人认罪为前提,基于双方当事人在刑事上的合作关系,达成对罪行关系的具有刑事实体价值的共同认识,以及通过这种共识而影响司法机关的法律行为。这种行为是处于公权力的监督和执行范围内,是公权力对私权利的让渡。其中体现了波斯纳“以合乎情理作为司法的指南”的实用主义法哲学,在寻求双赢的正义观下,摒弃了对抗性司法,采用合作司法以求保障当事人双方的各自利益和恢复社会的和谐稳定。
(二)刑事和解的博弈分析
作为刑事关系的三方主体,即施害者、被害者和国家(公权力机关),在是否采用刑事和解上有不同的考量。国家在其中要求惩罚犯罪,保护公民(获得更多稳定),并协调社会舆论(获得更多支持和公信力)。施害者希望减轻刑罚(获得较多自由),以及减轻经济赔偿。而被害者则有处罚犯罪者(报复)和获得经济赔偿(补偿)的双重欲望。这三者的外部性是互相影响的,在各方做出决策的时候,假设均符合理性人(EconomicMan)的范围,即趋利性相当。
(三)刑事和解与恢复性司法
世界各发达国家均采取了措施进行恢复性司法的建设。这是政治经济发展所导致的必然结果。如英国“无花果计划”,旨在传达监狱犯人中日益增长的关怀受害者的情绪,帮助提高社会对于刑事司法正义的满意程度。这种计划不仅能够增加被害者感知社会的温暖,还会潜移默化的影响犯罪者的心理态度和行为举止。
(四)经济分析在刑事和解研究中的位置
霍姆斯在1897年的《法律之道》中有这样的表达:“法律的理性研究,如今也许注重的是白纸黑字,但未来的研究者将是统计学家和经济学家。”法律经济学的繁荣是时代进步的表现,法学研究无法离开经济生活,法律本就是调节经济社会生活的重要工具,将经济学的分析方法带入法学研究是让研究成果操作性、科学性提高的良好方式。法学研究的方法从价值到实证分析,都是研究法本身。而经济分析则更注重人。而犯罪的外部性,执行的社会成本,等等都是影响法治建设的重要课题,因此经济分析不可或缺。
二、扬州地区交通肇事刑事和解分析
扬州地区近三年(2013-2016)交通肇事诉讼案件共317例,其中一审302例,二审15例。达成和解的有36例,比例为11.36%。在达成和解的案件中,造成当事人死亡的占比97.22%,有自首情节的占比91.67%,肇事逃逸为22.22%。其中86.11%的案件中进行了经济赔偿。未赔偿的案件中被告人均为务农人员,但均获得谅解和2年以下有期徒刑及缓刑判决。在二审案件中,出现了一例赔偿大量金额并获谅解但并未减刑的。总体来说,和解的比例较少,和解中多有其他减轻处罚的情节,且和解的当事人经济水平各异(其中无业1人,农民3人,工人4人,专职驾驶员13人)。大多数案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑,1到2年缓刑。只有少量案件量刑达到三年,但均有2年左右缓刑。
(一)当事人的困惑——法律黑箱理论和刑事和解的囚徒困境
1.为什么肇事者不求和解
当我们看到刑事和解的比例如此之低的时候,需要反思现有制度和实务操作的缺陷和漏掉。在制度设计上陷入黑箱状态是当事人(主要是犯罪者)不愿选择和解的一个因素。当事人无法得知法院将作何判决,从而对自己是否值得费力去求得被害者的和解采怀疑态度。如2014年周某案,两个被告人取得了被害者的谅解,并竭尽所能赔偿了其家属54万、28万元,可以说是非常的努力。但是最终二审法院维持了较为严厉的原判。
黑箱机制就是输入信息,便可得到一个反馈,但如何得到是外面的人看不到的。司法在运行过程中,法院等部门在一定条件下即成立一个黑箱,如出现同案不同判,或者法官自由心证不公开,而当事人则变成了黑箱外的输入者,无法了解判决形成的过程。这样的结果即导致无论输出值是否合情合理合法,输入者均会对其产生怀疑。
这样的黑箱机制将极大的阻碍刑事和解的发展,会让和谐状态的恢复更加困难。交通肇事一类的案件存在三方博弈,国家司法机关担心导致治安混乱,从而对犯罪者不信任。而犯罪者因过往案例和舆论影响,不相信和解产生的影响,对其有较大的机会成本付出,从而选择不进行和解。而被害者在社会环境的影响下,一心想要报复的也不在少数。诚实的讲,我国的法治体系虽然在逐步完善健全,但人们的法治素养和信仰还是远远的被甩在后面。要想在这样的环境下建立谦抑、和谐的司法环境,必须破除三方囚徒困境。
2.为什么被害人不愿和解
典型的囚徒困境是指,两个共谋犯罪的人被关入监狱,不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方,则由于证据不确定,每个人都坐牢一年;若一人揭发,而另一人沉默,则揭发者因为立功而立即获释,沉默者因不合作而入狱五年;若互相揭发,则因证据确实,二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方,因此倾向于互相揭发,而不是同守沉默。
囚徒困境导致了零和博弈,在这样的预设下,个人最佳选择并不是团队最佳选择。在和解案件中,当事人签订了赔偿协议,但最终出现了大量的“赔偿老赖”。还有的肇事者并没有真正的悔过,让被害者认为刑事和解就是花钱减刑。
如果无法确定肇事者真心悔过,真正赔偿,当事人将永远活在互相猜疑的困境下,原本都是为了社会生活恢复和谐的双方,最后将成为社会矛盾的温床。在信息不对称和执行者对规则指示不明以及对规则的信任较低时,往往导致各方利益受损的博弈结果。
(二)缺乏恰当的刑事司法正义观
在刑事司法中,正义往往代表着“有罪必罚”“命命相抵”。但是这里的罪在今天的社会已经产生了多重的含义,过失和轻微犯罪也是犯罪,只要有犯罪就发动国家机器鞭笞,似乎只能造成民众对司法的不理解和舆论的反弹。所谓大禹治水,堵不如疏,要想真正的让社会达到“无讼”之境界,恐怕原始的机械正义观已不足以胜任。在恢复性司法的语境下,国家的角色将退居二线,而当事人双方的利益更加显著。正义应兼顾双方,让有罪者悔罪并心怀对司法的敬畏,以一个全新的姿态回归社会,成为社会和谐稳定的中坚力量,还要使受害者获偿,心灵免受煎熬之苦,生活不被贫乏拖累。旨在恢复和谐稳定的社会体态,这才是新常态下刑法应有的正义。
三、完善刑事和解制度的建议
(一)进一步明确刑事和解适用的条件,减少零和博弈
当今社会的刑法,不应当只有单纯的惩罚,犯罪者的回归社会(包括心理和生理)以及被害者的合理补偿(包括心理和经济)必将在今后的刑法实践中越来越重要。可以说,刑法原本就不仅仅是惩罚犯罪的工具,它还要起到促进社会和解,保障人民正常生活的价值。因此破除法律在一些环节的黑箱状态,迫在眉睫。让每一方都成为司法活动的主体,才能更好的抑制犯罪,减少“后犯罪危害”,让犯罪者更好的快速返回社会,让被害者更好的迅速恢复生活。
(二)提倡被害人主体化,提升可执行性和公信力
在刑事和解下,被害人不再只是国家保护法益的工具,而成为主宰自己命运的主体。自愿和尊重,是刑事和解的核心。被害人将有机会审视整个法律关系,并得到其最适宜的结果。只有被害人自愿和解,加害人才有机会快速回归社会,而这个结果将被法院所尊重。被害人在这一制度下将拥有高度的主体性,从国家手中接回了法律的剑和鲜花,可以充分的参与司法过程,不再担心被公诉机关搁置,减少了腐败的机会。
(三)适度引导,加强配套措施
个人在信息缺乏的情况下往往无法做出理性判断,国家机关应当加强程序引导,让更多的人知道、理解这一制度,减少人们走弯路的可能。出台一个较为完整的适用细则和配套措施非常有必要,如在发生可以适用和解的案件后,公安机关即应告知当事人和解的条件和内容。应当设立加害人赔偿跟踪监管机制,采用控制其信用记录等级、强制抵押财产等方法。可考虑将拒绝及时足额赔偿纳入缓刑考验内容。
让社区矫正专职工作人员和执法人员权责区分明晰,加强工作人员的专业度,保障矫正制度得到社会支持和政府重视。让专业的心理医疗力量帮助被害者减少失去亲人的痛苦,帮助加害者走出犯罪的阴影,是“后刑事和解时代”应着重考虑的问题。