最高人民法院国家法官学院《法律适用》
编者按
作者简介：
《民法典合同编通则解释》起草工作组
组长：杨万明、刘贵祥
成员：林文学、段农根、杨永清、吴光荣、陈龙业、蒋家棣
摘要
关键词
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2023年12月5日开始施行。为使《解释》的规定得到正确适用，我们在《人民司法》2024年第1期就《解释》进行了全面解读，但因篇幅所限，未能对一些重要问题展开深入分析。本文拟对司法解释实施中的部分重要问题进行讨论。
（一）《解释》的适用范围
在《解释》的序言部分，最高人民法院明确了制定《解释》的目的是“为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益”。可见，《解释》不仅适用于合同纠纷案件，也应适用于非因合同产生的债权债务关系纠纷案件。这是因为，《解释》是就民法典合同编通则的法律适用问题所作的规定，而民法典第468条明确规定非合同之债在法律没有特别规定的情况下，自应适用民法典合同编通则的有关规定，除非根据该债务的性质不能适用。
由于司法解释在本质上代表最高司法机关对被解释的法律的理解，因此，即使司法解释规定了施行日期，但应溯及到被解释的法律施行之时发生效力。就此而言，尽管《解释》自2023年12月5日施行，但是由于《解释》根据民法典制定，自应溯及到民法典施行之时发生效力。据此，对于民法典施行后的法律事实引起的民事案件，《解释》第69条第2款区分两种情况进行了规定：一是《解释》施行后，该民事案件尚未终审，人民法院应当适用《解释》；二是人民法院对该民事案件在《解释》施行前已作出终审判决，当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审，不适用于《解释》。当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审的案件之所以不适用《解释》，是因为法官都是在特定时空对案件作出判决，如果案件在《解释》施行前已经终审，就意味着人民法院已基于当时对民法典的理解就案涉纠纷作出了终局性的判断，自不能因为《解释》的施行推翻此前已经作出的判断，否则，诉讼就会永无休止，出现大量已经终审的案件因认识水平的提高而被再审。
二、关于合同条款的解释
对合同条款进行解释，是人民法院审理合同纠纷案件时经常遇到的问题。我国民法典第142条、第466条对此作了原则性规定。为指导司法实践更加准确地适用合同解释规则，《解释》以民法典第142条、第466条规定为基础，作了细化规定。具体包括以下方面：
（一）关于合同解释的立场
合同解释的基本立场有客观主义与主观主义之分，前者侧重于当事人表示出来的意思，因而有利于相对人，后者侧重于当事人内心的真实意思，因而有利于表意人。有意见指出，我国的合同解释应当采取以客观主义为主，主观主义为辅的原则。这是因为合同解释属于有相对人的意思表示的解释，故而需要考虑相对人的信赖保护问题。亦即，不能片面追求表意人的内心真实意思，而是要更加侧重于相对人所接收到的表意人表达出来的意思。从发展趋势上看，域外立法也逐渐采取了主观主义与和客观主义相结合的思路。因为如完全采取主观主义的思路，将对交易安全造成严重影响，而片面强调客观主义思路，则将背离合同自由原则的基本要求。
（二）关于合同解释的方法
《解释》第1条第1款同时对合同解释的一般方法作了补充细化。一是强调文义解释的基础性地位。第1款规定的“以词句的通常含义为基础”，既是对客观主义立场的强调，也是对文义解释基础性地位的申明。这与学界所秉持的在当事人就合同条款含义发生争议时，首先应当按照文义解释的方法对该条款进行解释的思路是一致的。这里所谓的通常含义，是指一般的理性人在相同情境下对特定词句的理解。当然，这里的一般的理性人也可以结合具体情况作进一步限定。例如，如果词句是专业用语，就应当按照该专业领域的通常含义来理解。
（三）合同解释的其他特别规则
三、关于合同订立中的第三人责任
考虑到民法典第149条、150条仅就第三人欺诈、胁迫的合同效力问题进行了规定，未规定当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失赔偿。为此，《解释》第5条就合同订立中的第三人责任进行了规定。根据该规定，当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失，应由第三人根据过错程度承担赔偿责任；如果当事人一方也有违背诚信原则的行为，也应根据过错大小承担相应的责任。当然，这只是关于当事人和第三人责任的一般规定，在法律、司法解释对当事人与第三人的责任有特别规定时，应优先适用特别规定。例如，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《会计师事务所侵权司法解释》）就注册会计师在审计业务活动中出具不实报告并给利害关系人造成损失的赔偿责任进行了规定，其中既包括会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任的情形（第5条），也有会计师事务所根据其过失大小承担赔偿责任的情形（第6条）。
由于《会计师事务所侵权司法解释》将会计师事务所的责任界定为侵权责任，因此，对于《解释》关于合同订立中第三人承担责任的性质，有两种观点：一种观点认为，该责任是侵权责任；另一种观点则认为，该责任是缔约过程中发生的责任，因此是缔约过失责任。我们的观点是，第三人和当事人一方承担连带赔偿责任须以共同侵权作为责任基础，因此第三人的责任在性质上为侵权责任；在第三人与当事人按照其过错大小承担赔偿责任的情况下，尽管也可以在侵权责任法上寻找责任的基础，但因该责任发生于合同订立过程中，将其作为缔约过失责任的一种情形，可能更符合民法典的体系安排。
从民法典侵权责任编的立法体例看，对于过错责任确实采取的是类似法国民法的“大一般条款”，因为依据民法典第1165条第1款的规定，只要“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”，就应当承担侵权责任。据此，将合同订立中的第三人责任界定为侵权责任，并没有问题。值得注意的是，尽管我国民法对于侵权责任采取的是“大一般条款”，但却同时借鉴德国民法，规定了缔约过失责任。德国民法之所以承认缔约过失责任，是因为德国民法典对于侵权责任，采取的是三个“小一般条款”，即区分权益类型分别规定构成要件：对于绝对权受到侵害发生的损失，仅须行为有过失即应承担侵权责任，但对于其他民事权益受到侵害发生的损失，则须以行为人违反保护他人的法律或者行为人以恶意背俗的方式实施侵权行为作为构成侵权责任的要件。由于当事人在缔约过程中发生的损失主要是纯粹经济损失，在欠缺保护他人的法律规定或者难以证明行为人系以恶意背俗的方式实施行为时，受害人将很难基于侵权责任获得救济，因而有特别规定缔约过失责任的必要。
四、关于预约合同的法律适用
预约合同是区别于本约合同而存在的一类特殊合同。从实践的情况看，预约合同广泛存在于较为复杂一些的交易中。尽管民法典在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《买卖合同解释》）第2条的基础上就预约合同作出了规定，但在实践中，对于预约合同的认定、违反预约合同的标准以及当事人违反预约合同应承担什么违约责任，均存在难以把握之处。因此，《解释》第6-8条就预约合同的法律适用进行了全面规定。
（一）关于预约合同的认定
从表述看，民法典第495条与2012年施行的原《买卖合同解释》第2条存在一些不同，例如后者将意向书和备忘录明确列举为预约合同的表现形式，而前者则仅列举了认购书、订购书、预订书作为预约合同的表现形式。之所以如此，是因为实践中的意向书和备忘录，有相当一部分仅仅表达的是当事人未来进行交易的意向，而非预约合同，对当事人没有法律约束力，立法者担心将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，容易产生误解。这就带来一个问题：意向书、备忘录等文件何时构成预约，何时只是交易的意向？此外，认购书、订购书、预订书等是否一定都是预约合同？
我们认为，就预约合同和交易意向的区别而言，文件的名称并不重要，重要的是其内容是否满足预约合同的成立条件。即使当事人采用认购书、订购书、预订书等形式，但如果其内容不满足预约合同的成立条件，也不能认定为预约合同。相反，即使当事人采取的是意向书、备忘录等形式，但如果其内容已经满足预约合同的成立条件，也应认定为预约合同。问题是，预约合同成立的条件是什么呢？从理论上讲，预约合同是合同的一种，其成立也应具备一般合同成立的条件。但是，预约合同又比较特殊，因为其标的是将来一定期限内订立本约合同，而本约合同的订立仍需当事人另行达成合意，自然不能完全依据本约合同的成立条件来认定预约合同是否成立。据此，《解释》第6条第1款将当事人为将来一定期限内订立合同而达成的合意是否具备将来所要订立合同的主体、标的等内容，作为判断该合意是否构成预约合同的标准。之所以如此，是因为当事人如果已就将来所要订立合同主体、标的等达成一致，也就意味着“内容具体确定”，且当事人须受意思表示的约束。至于将来所要订立合同的数量、价款或者报酬等，完全可以等当事人在订立本约合同时进行磋商，没有必要将其作为预约合同的成立条件。
需要注意的是，如果当事人为担保将来订立合同交付了定金，则意味着当事人已经就将来一定期限内订立合同达成合意，故应根据《解释》第6条第1款认定预约合同已经成立，但由于交付的是定金而不是合同价款，因此不能认为本约合同已经成立。既然立约定金的交付意味着当事人之间存在预约合同关系，那么立约定金也可以看作是违反预约合同的违约定金。
（二）关于违反预约合同的标准
预约合同成立后，当事人即负有订立本约合同的义务。问题是，在本约合同的订立仍须当事人达成合意的情况下，究竟如何判断当事人是否违反该义务呢？是否只要没有最终订立本约合同，就构成对预约合同的违反呢？此时又如何判断究竟是哪一方构成违约呢？这些都是实践中必须回答的疑难问题。
以立约定金的法律适用为例，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，根据该条规定，只有在一方拒绝签订本约合同的情况下，该当事人才构成对预约合同的违反。但问题是，实践中常常发生的情况是当事人并未明确拒绝签订本约合同，而是在磋商订立本约合同的过程中因双方无法达成一致导致本约合同没有订立。此时是否就不存在当事人违反预约合同的问题？
为解决商品房买卖中立约定金的法律适用问题，《商品房买卖合同解释》第4条区分“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”和“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”两种情况，认为前者构成违反预约合同，应适用定金罚则；后者则不构成违反预约合同，当事人可以请求解除预约合同并返还定金。尽管这一司法解释为违反预约合同的认定提供了更加全面的规则，但从实践的情况看，法官对于究竟是当事人一方的原因还是不可归责双方的原因导致商品房买卖合同未能订立，还是存在难以把握的问题。
经过反复研究，我们认为，当事人违反预约合同的表现有两种：一是明确拒绝订立本约合同；二是在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立。据此，《解释》第67条第2款规定，如果当事人交付的是立约定金，则在一方拒绝订立合同或者其在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同的情况下，对方可以主张适用定金罚则。
实践中，对于当事人一方拒绝订立本约合同较为容易作出判断，但对于当事人一方在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立，仍较为难以作出认定。为此，《解释》第7条一方面规定了违反预约合同的两种情形（第1款），同时也就当事人违背诚信原则导致本约合同未能成立的情形进行了规定（第2款）。例如，当事人在预约合同中没有约定价款或者报酬，则意味着当事人应根据市场价格或者政府指导价磋商订立本约合同。如果当事人一方的报价明显超过市场价格或者政府指导价，并最终导致本约合同未能订立，就应认定该当事人违背诚信原则。此外，即使当事人一方的报价虽然没有明显超过市场价格或者政府指导价，但却明确表示拒绝讨价还价，也应认定其违背诚信原则，因为他没有尽到合理努力进行协商，从而导致本约合同未能成立。
（三）关于违反预约合同的后果
《解释》虽然没有明确规定当事人一方违反预约合同，对方不能请求继续履行，但由于《解释》第8条第1款仅规定“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”，因此，也就间接表达了不支持继续履行的态度。当然，如此一来，如何计算违反预约合同的损失赔偿额，就成为一个极为重要的问题，因为不少人之所以赞同对违反预约合同采取继续履行的救济措施，在一定程度上就是考虑到实践中对违反预约合同的损失赔偿往往较少，有些法院为区分预约合同和本约合同，甚至仅根据订立本约合同过程中的信赖利益对违反预约合同的损失进行赔偿。
五、关于合同违法无效的司法认定
关于合同是否因违反强制性规定而无效，在我国经历了从宽松到限制的发展过程。尽管原合同法第52条第5项将导致合同无效的强制性规定限制在法律、行政法规的强制性规定，但因没有设置例外规定，以致司法实践曾“一刀切”地以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。原合同法施行后，最高人民法院在总结经验的基础上，采纳理论界关于区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的意见，通过原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称原《合同法解释二》）第14条将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。原民法总则第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但通过“但书”规定除外条款，同样表达了合同违反强制性规定并不必然无效的立场。
总之，合同违反法律、行政法规的强制性规定，应原则上认定合同无效，仅在有上述几种例外情形时，才能认定合同有效。《解释》第16条第1款对这些例外情形作了列举式的规定，既便于操作，也更有利于法律秩序的统一。此外值得注意的是，合同因违法无效，仅仅适用于合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，如果合同内容并不违反强制性规定，而是合同成立后的履行行为违反强制性规定，则原则上不能简单认定合同因违法无效。当然，如果当事人在订立合同时明知合同的履行行为将违反强制性规定，此时就应当认定合同无效。
六、关于以物抵债协议的效力与履行
总之，一旦将以物抵债调解书排除在能够直接引起物权变动的法律文书之外，则当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书的动因就不复存在，虚假诉讼也就从根本上得到了遏制，而无须将以物抵债协议界定为实践性合同，再据此限制人民法院就以物抵债协议制作调解书或者司法确认书。正因如此，《解释》第27条一方面明确规定以物抵债协议是诺成性合同而非实践性合同，同时指出人民法院基于当事人之间达成以物抵债协议而制作的调解书或者司法确认书并非能够直接引起物权发生变动的法律文书。至于以物抵债协议与原债权债务之间的关系，《解释》第27条采取的是新债清偿理论，即只有在债务人或者第三人履行以物抵债协议后，相应的原债务才同时消灭；如果债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，且经催告后在合理期限内仍不履行，则债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议。当然，按照新债清偿理论处理以物抵债协议与原债权债务之间的关系，须以当事人对二者的关系没有约定或者法律没有特别规定为前提，如果当事人对此已有明确约定（如债的更改），或者法律对此作了特别规定，则不能适用新债清偿理论。
七、关于管辖协议、仲裁协议与代位权诉讼的管辖和主管
债务人和相对人之间的债权债务关系订有管辖协议、仲裁协议时如何确定代位权诉讼的管辖和主管问题，是司法实践中法律适用不统一的突出问题。《解释》第35条第2款和第36条针对这一问题作了规定。
（一）代位权诉讼与管辖协议
（二）代位权诉讼与仲裁协议
关于代位权诉讼是否受到债务人与相对人之间仲裁协议的影响，理论和实务中也存在认识分歧。一种观点认为仲裁协议意味着债务人和相对人之间约定排除了人民法院对双方纠纷的管辖权，所以代位权诉讼应当受到仲裁协议的约束。另一种观点认为代位权诉讼不应当受到债务人与相对人之间仲裁协议的约束，不然将导致民法典代位权制度被实质架空。《解释》第36条采取了相对折中的方案，以仲裁协议不能排除代位权行使为一般规则，同时为了体现仲裁协议完全不同于管辖协议，特别是对债务人的相对人通过仲裁解决纠纷方式的尊重，规定如果债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁，人民法院可以中止代位权诉讼。
八、关于撤销权诉讼胜诉后债权人债权的实现路径
（一）细化债权人撤销权的法律效果
《解释》第46条第1款在民法典第542条规定债务人的行为被撤销后“自始没有法律效力”的基础上，规定债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担向债务人返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。这一规定明确了债权人撤销权诉讼可以产生两个方面的法律效果：一是撤销债务人行为的效力，二是由相对人向债务人返还财产等的效力。这一规定是在总结司法实践通行做法和吸收理论界主流观点的基础上作出的。在司法实践中，绝大多数法院都认为撤销权诉讼需要在撤销的同时处理给付或者返还问题。有关调研成果显示，同时判决撤销与返还财产的案件达到了85%。在理论界，一般也认为撤销权是形成权和请求权的复合。本款实际上明确了债权人取得撤销权诉讼的胜诉判决后债务人对相对人享有的权利，从而构成第3款中规定代位执行该权利的前提和基础。
在适用时须注意，该款仍然秉持入库规则，具体而言：其一，债权人只能请求相对人向债务人承担因诈害行为被撤销而产生的返还财产、折价补偿、履行到期债务等相应法律后果，并不能直接请求债务人的相对人向自己履行义务。其二，即使债权人的债权未到期，债权人在请求撤销债务人的行为时，仍然可以同时请求相对人向债务人履行。因为债权人提起撤销权诉讼的目的是为了恢复债务人的责任财产以保全债权，主债权到期也并非债权人行使撤销权的必要条件。
（二）明确撤销权诉讼中对债权人与债务人之间债权债务的审理问题
通过嫁接代位执行的方式来实现债权人撤销权诉讼的胜诉权益，还需要有另外一个前提，即债权人拥有对债务人的执行依据。基于有利于一次性解决纠纷的考虑，《解释》第46条第2款规定，债权人提起撤销权诉讼时可以同时请求同一人民法院审理其与债务人之间的债权债务关系。在实务中需要注意的是，合并审理也不意味着债权人可以以此突破有关管辖的规定，故该款规定了“属于该人民法院管辖”的限制条件。同时，该款还进一步规定，如果债权人与债务人之间的债权债务关系纠纷不属于受理代位权诉讼的人民法院管辖范围的，应当告知债权人向有管辖权的人民法院另行起诉。
（三）通过执行程序实现债权人的债权
《解释》第46条第3款规定了债权人债权的实现途径。即债权人可以根据其与债务人之间的诉讼，以及撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行，此时人民法院可以针对债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施，从而实现债权人的债权。据此，债权人可以根据上述主债权执行依据、撤销权判决的组合，在执行程序中直接实现其债权。具体言之，由于债权人对债务人拥有执行依据，就可以执行债务人的财产，包括债务人对他人享有的权利。而债权人撤销权诉讼的胜诉判决又直接认可了债务人对相对人享有要求返还财产、折价补偿、履行到期债务等权利。因此，债权人可以根据其对债务人拥有执行依据，直接执行债务人对相对人享有的权利来实现自己的债权。如此则既解决了债权人债权的实现问题，又不违反债权人撤销权的入库规则。因为在执行时如果符合有关参与分配或者破产的相应规定的，仍然应当按照相应规定办理。第3款还规定债权人可以申请对相对人的财产采取保全措施，旨在通过与保全规则的衔接，进一步激发债权人行使撤销权的积极性。
九、关于债权转让中对债务人和受让人权益的保护
债权转让中涉及三方当事人，因此必然会产生第三人利益的保护问题。相对于原债权债务关系而言，受让人是第三人，其系基于对原债权债务关系的信赖而受让债权，有关权益应当依法得到保护。相对于债权转让协议而言，债务人是第三人，不能因债权转让而增加债务人的负担。《解释》第48条至第50条的基本意旨，就是更好地保护债务人和受让人权益。
（一）对债务人的保护
在债务人收到转让通知后，由于债权转让合同是债权人和受让人之间签订的合同，债务人无法知道债权转让合同是否存在不成立、无效、可撤销等事由，如果允许该合同不成立、无效、可撤销等事由对债务人产生效力，则必然会使债务人处于无法预测的风险中，故有必要对债务人基于债权转让通知产生的信赖利益予以专门保护。此即所谓的债权表见让与规则，其法理亦在保护债务人。《解释》第49条第1款中对表见让与问题作出专门规定。债务人接到债权转让通知后，让与人不得以债权转让协议不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行债务，除非该通知被依法撤销。因此，对于债务人而言，债权转让通知到达债务人的，其只需向受让人履行，而不必担心债权转让协议是否存在不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力等情形。
（二）对受让人权利的保护
对此，主要体现在以下情形中：
1.受让人有权直接以诉讼方式进行债权转让通知。关于债权转让通知的适格主体的探讨，一直存在争议，主要是如何平衡促进交易便捷开展和避免债务人承担过高的审核义务之间关系。《解释》第48条第2款结合审判实践并综合各方意见，最终规定受让人有权以诉讼方式通知。主要考虑是债权转让通知为观念通知，是向债务人告知债权转让的信息，使债权转让对其发生效力。而诉讼通知完全可以实现这一目的，而且即便是受让人提起诉讼，由于债权转让的事实是由人民法院审理查明的，该通知方式不会增加债务人的核查负担。此外，在让与人怠于履行通知义务时，如不赋予受让人通知的权利，也不利于受让人利益的保护。
2.债务人确认债权真实存在后的责任。在债权转让中，受让人是知道债务人的存在的，也有条件作必要的尽职调查。因此，对于已经尽了必要注意义务的受让人，也应给予相应保护。实践中，受让人为确保交易安全，在受让债权之前往往会向债务人调查核实债权状况，故受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以债权不存在为由主张不承担债务的，不应得到支持。当债务人对该债权的真实性予以确认时，应认为其权利外观已经产生，对据此产生信赖的债权受让人应当予以保护。基于“禁反言”的价值考量，原则上债务人不得以债权不存在为由主张不承担债务。故《解释》第49条第2款对此问题作了明确。
十、关于抵销有无溯及力
抵销是否溯及于抵销适状时生效，理论和实务界的认识不一致，导致了裁判尺度不统一。《解释》第55条、第58条对此问题作出安排，在充分吸收学界和实务界意见，跟踪域外规则发展趋势的基础上，明确抵销不具有溯及力。
（一）抵销不具有溯及力
（二）已过诉讼时效的债权的抵销
已过诉讼时效的债权能否抵销的问题，其本质是抵销有无溯及力问题的延伸。一种观点认为，由于抵销权行使的效力溯及既往于得为抵销之时发生，故在诉讼时效完成前已经抵销适状，只是当事人当时并未主张，而是在诉讼时效完成后才主张的，也应当允许抵销。但是由于《解释》第55条已经采取了抵销不具有溯及力的立场，故原则上，允许已过诉讼时效的债权作为主动债权抵销的基础已经不复存在。考虑到此前的司法实践中对于已过诉讼时效的债权能否抵销一直存在不同认识，为更好指导司法实践，《解释》第58条在第55条的基础上，进一步就已过诉讼时效的债权的抵销问题进行专门规定。该条规定了两种情形，一是已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，相对人可以提出诉讼时效抗辩，此时人民法院应当支持抗辩。但是如果当事人不提出抗辩，则属于放弃时效利益，应当允许抵销。二是已过诉讼时效的债权作为被动债权抵销时，此时相当于自然债权的债务人放弃了时效利益，故应当允许抵销。
十一、关于可得利益损失的计算
如何计算可得利益损失，是司法实践中的难点问题。在《解释》起草过程中，我们对此问题进行了重点攻关。《解释》第60条、第61条、第62条的规定共同组成了可得利益的计算方法体系。综合这三条的规定，从体系解释的角度看，可得利益损失的计算方式和顺位如下：首先，第60条属于可得利益损失计算的一般规则。其次，第61条属于特别规定，专门针对持续性定期合同中可得利益的赔偿的计算。最后，第62条为兜底规定，只有在根据第60条、第61条难以确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的情况下才适用。
（一）可得利益损失的计算方法
1.一般规则
（2）替代交易法。替代交易是指在特定条件下，当事人一方违约时，对方可以通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买(亦称补进)和替代销售，其实质相当于履行或准履行。当然，并非所有的替代交易都能产生适当的结果，判断替代交易是否适格最重要的因素是替代交易的价格。对此，《解释》第60条第2款规定了适用替代交易法的限制性条件，即只要违约方有证据证明替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，就可以排除替代交易法的适用，以市场价格法取而代之。
2.长期性合同中可得利益损失的计算规则
对于长期性合同可得利益损失的计算，与《解释》第60条第2款通过替代交易法确定可得利益损失的路径不同，第61条采取的是“确定非违约方寻找替代交易的合理期限”，并“按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益”的思路。其原因在于，长期性合同最为关键的数额计算标准即为合同持续期限。此时如若一概按照剩余履行期限来确定可得利益损失，对违约方的惩罚力度过重且有越出可预见性规则之嫌。从另一个角度来看，对于非违约方而言，采取该种规定实际上是减损规则的司法适用，即通过限制非违约方主张长期性合同中可得利益损失金额，进而督促非违约方积极寻找替代交易，减少违约损失的扩大。对于合理期限的确定，《解释》第61条结合审判实践，具体列举了合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等参考因素，并明确应当按照该期限对应的价款、租金等确定非违约方在合同履行后可以获得的利益。当然，在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，应当依据剩余履行期限计算可得利益损失。
3.兜底规则
实践中大量存在当事人的可得利益损失难以计算，而违约方可以利用违约行为获得巨额利益的情形。对此，《解释》第62条明确了用违约方所获利益作为计算非违约方可得利益损失的一个路径，同时考虑到经济社会生活的复杂性，并没有将违约方获得利益作为违约损害赔偿计算的基本规则，而是作为一个计算的参考因素，需要结合违约方的过错程度、违约情节等因素遵循公平原则和诚信原则来确定，旨在从统一裁判尺度和公平救济非违约方权益方面给予指引。
（二）可得利益损失的限制
十二、关于违约金的司法调整
（一）调整违约金的举证责任
（二）预先放弃调整违约金条款的效力问题
关于预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在有效说和无效说两种观点。在比较法上，法国民法典、荷兰民法典以及美国统一商法典均采无效说。《解释》第64条第3款采无效说的基本立场。主要考虑是，违约金的调整是法律赋予民事主体的一项权利，其程序虽是由当事人的请求而启动，但其终归属于司法调整的范畴，不能由当事人通过约定排除，否则将不利于维护法律确定的秩序和保护民事主体请求司法调整违约金的法定权利。对于违反公平原则的预先放弃调整违约金条款，法院不应当承认其效力。如此规定一方面有利于防止民法典规定违约金调整制度的立法目的落空。我国民法上的违约金性质以补偿性为主、惩罚性为辅，当事人请求调整违约金符合法律规定，如果允许当事人通过约定预先放弃将违背立法本意。另一方面也有利于避免司法实践中大量出现“天价违约金”的情况。如果认可预先放弃违约金调整条款的效力，导致出现畸高违约金，不仅违背民法典的基本原则，也背离人民群众对公平正义的朴素认知，影响司法的严肃性和人民法院的公信力。
（三）过分高于造成损失的认定
实务中对于违约金过高的判断基础是以实际损失为准，还是应当包括可得利益损失，存在不同认识。《解释》第65条第1款吸收《九民纪要》第50条精神和《贯彻实施民法典纪要》第11条精神，明确“以民法典第五百八十四条规定的损失为基础”，即包括了可得利益损失。并且相较于原《合同法解释（二）》，还新增了合同主体、交易类型、履约背景等三个酌定因素，交由法官根据案件实际情况进行个案裁量。同时，为了符合违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法本意，避免实践中形成误导，对企业造成过大负担，《解释》第65条第2款仍沿用原《合同法解释（二）》“造成损失的百分之三十”的表述，对酌减幅度没有做出强制性的规定，给法官保留一定裁量空间。另外，考虑到恶意违约的当事人不值得免受过重惩罚的保护，《解释》第65条第3款明确恶意违约一般不支持酌减违约金。
原标题：《《民法典合同编通则解释》起草工作组：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》重点问题解读》