《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
(二)学理分析
我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定,而只是规定免责条款(只是格式条款的一种)订入合同的条件。这就给人一种印象,是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务,而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为,格式条款一旦由条款制作人起草出来,便自然应当纳入合同,成为合同的条款。笔者认为,这种理解是不妥当的。
首先,我们要区别格式条款和格式条款文本。《合同法》所称的格式条款实际上是指,已经订入的条款而不是起草者起草的文本,因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同,该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利,但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款,而不需要考虑订入合同的程序,将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同,而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的,也是很危险的。正如有人指出的,“由此而带来的后果必然是,格式条款成为了一项具有强制约束力的法规,对方当事人只有无条件接受并执行的义务,而没有同意或者不同意的权利,这对消费者而言无疑是雪上加霜。”(注:苏号朋:《论格式条款订入合同的规则》,载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集,第272页。)
二、确定格式条款无效的依据及方法
《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
各国关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式:1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效,如德国《一般契约条款法》第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据,违背该原则之定式约款即为无效,因之又称为抽象相对无效。如德国《一般契约条款法》第9条规定:“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者,无效”。我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定。3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性,最终是否应被确认无效,由法院确定。如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。
我国关于格式条款的效力问题,采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的,都适用于格式条款。例如,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益,违反法律、行政法规强制性义务的,该格式条款皆属无效。但是,格式条款的无效规定并不限于此,《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况,从而大大拓宽了范围,更有利于保护消费者权利。