中文题目知识产权滥用的反垄断法规制
——以我国《反垄断法》第55条为视角
外文题目Anti-MonopolyLawRegulationontheEliminationorRestrictionofMarketCompetitionArisingFromAbusingIntellectualPropertyRights--fromtheAngleOfArticle55ofAnti-MonopolyLaw
姓名陈亚奔
学号11151020
导师蒋志培
研究方向国际知识产权法专业国际法
系别法学院
年月日
论文作者签名：日期：年月日
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论文作者签名：导师签名：
日期：年月日日期：年月日
致谢
首先，感谢我的导师蒋志培老师。虽然并不常与蒋老师见面，但空间的距离并未阻隔师生间的沟通。从论文选题开始的整个论文撰写过程中，蒋老师给予了很多中肯而极具启发性的建议，屡屡让我豁然开朗。蒋老师在专业上为学严谨、经验丰富，生活中则为人宽容、平易近人，从他身上，我不仅得到了学术指导，更习得了人生经验。这些都将成为我人生中的宝贵财富。
我也要感谢法学院的万猛院长、丛立先院长与王文华院长，几位提纲挈领的指导让学生受益匪浅。同时，法学院姚艳霞老师、李晓辉老师、冀诚老师、郑小军老师、刘丽娟老师、张海征老师、姚琦老师、曹丽军老师、万方老师、姚金菊老师、叶桂峰老师（排名不分先后）等等诸位，也都在不同阶段、各种场合为我浇灌了为学与为人的清泉。教诲谆谆言犹在耳，学生时时未敢相忘。
我们总是站在前人的肩膀上，本文的写作借鉴了王先林教授等多位学者在本领域中的研究成果。尽管所引之处已在文中标注，仍要对参考文献的所有作者表示感谢。
此外，还要感谢我同窗三载的同学、室友，美好的青春岁月我们一同走过，留下了值得珍惜的情谊。感谢我的父母、家人，在我求学的近20年中带来物质与精神上的关爱、支持与鼓励。感激之情，难以言表。
列举有穷尽，语言有瑕疵。对于所有曾给予我关怀、指导、帮助的人们，无论是否列举，一并在此，致以我诚挚的谢意。
陈亚奔
于北外东院8号楼宿舍
中文摘要
一定程度上说，知识产权是一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使是作为反垄断法的适用例外而存在的。知识产权制度旨在激励创新，反垄断制度旨在维护竞争，这两种政策都是现代各国的重要政策选择，而二者之间却需要协调。知识产权制度对竞争做出限制，这种限制是国家建立和实施知识产权制度的必要代价，应当得到反垄断法的容忍。然而，对知识产权的保护应当是有限度的，因为这种权利一旦被滥用，即有可能带来排除、限制竞争的恶果，违背国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨。
自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国《反垄断法》”）施行以来，其在知识产权领域的适用就成为一个全新而意义重大，却又充满挑战的问题。我国《反垄断法》对于知识产权滥用排除、限制竞争的规制主要见于第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从该条规定可以看出，知识产权滥用是知识产权与反垄断法的契合点。
目前，对知识产权滥用造成垄断行为进行类型化研究仍有困难，究其原因不仅因为这还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面所推进的反垄断战略都是以自身利益为本，权利人或潜在侵权人都旨在充分利用规则以谋求更大利益，因此条文的原则性和规则的不确定性成为了各国反垄断法的普遍特征。换言之，反垄断领域本就较为复杂，与知识产权保护相互作用之后，就更为敏感。
关键词：
知识产权；滥用；反垄断法；规制；比较研究
Abstract
Intellectualpropertyrights(hereinafterreferredtoas“IP”or“IPRs”)can,tosomeextent,beregardedasalegalformofmonopoly,theentitlementandproperuseofwhichareexceptiontotheapplicationofanti-monopolylaw.TheIPschemeaimstomotivateinnovation,whiletheanti-monopolyschemeistoprotectcompetition.Thesetwopoliciesareimportantchoicesmadebymoderngovernments,butcoordinationremainsnecessaryfortheirinterplay.IPschemehastheeffectoflimitingcompetition,butsuchlimitationisaindispensablepriceforanationtoestablishandimplementitsIPsystem.Anti-monopolylawshouldendureit.However,IPprotectionshouldneverexceedthelimit.Asonceabused,IPRscanleadtothelimitationoreveneliminationofcompetition,whichisdefinitelyagainstthepurposeofIPscheme.
Generallyspeaking,ChineselegislationsgoverningtheinterplayofIPprotectionlawsandanti-monopolylawsarebasicallyintherudimentarystage.ThespheresoftheoreticalstudyaswellaspracticaldepartmentsarebothworkingontherelationshipofIPlawsandanti-monopolylaws,especiallyontheapplicationofanti-monopolylawtotheuseofIPRs.Duringthelegislativeprocess,somescholarsthinkthatbasedonthenatureofIPRs,issuesrelatedtothemshouldberegulatedintheanti-monopolylaw.Whilesomeothersinsistthatanti-monopolylawshouldbeappliedtoIPRs,forthesakeofastrictregulation.
SincethepromulgationofAnti-MonopolyLawofthePeople'sRepublicofChina(“PRCAnti-MonopolyLaw”)onAugust1,2008,theapplicationofanti-monopolylawtothefieldofIPRshasbeenheated,significant,yetchallenging.Article55ofPRCAnti-MonopolyLawregulatestheinterplayofIPRabusethatleadstothelimitationoreveneliminationofcompetition,stating:“Thislawshallnotapplytotheconductofbusinessoperatorstoexercisetheirintellectualpropertyrightsaccordingtothelawsandrelevantadministrativeregulationsonintellectualpropertyrights;however,thisLawshallapplytotheconductofbusinessoperatorstoeliminateorrestrictmarketcompetitionbyabusingtheirintellectualpropertyrights.”WecanseethatIPRabusejunctionofIPlawsandanti-monopolylaws.
Therearenotyetclearly-dividedtypesofabusiveactionsofIPRs.Thereasonisnotonlythatthefieldisnewly-established,butalsothatanti-monopolystrategiesarealwaysestablishedonthebasisofinterestsofeachnation,enterprise,orindividual,givingrisetothevariouscharacteristicsofIPlawsandanti-monopolylawsystem.Inotherwords,anti-monopolyisacomplicatedarea,anditbecomesevenmoresensitiveaftertheinterplaywithIPlaws.
Keywords:
Intellectualpropertyrights;abuse;anti-monopolylaw;regulation;comparativestudy
目录
前言
知识产权作为一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使是作为反垄断法的适用例外而存在的。此时对竞争的限制应视为国家建立和实施知识产权制度的必要代价，应当得到反垄断法的容忍。对知识产权的保护一旦过度，就会造成权利的滥用，带来排除、限制竞争的恶果，违背国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨。旨在激励创新的知识产权制度和旨在维护竞争的反垄断制度都是现代各国的重要政策选择，而这两种政策之间却需要协调。自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国反垄断法”)施行以来，其在知识产权领域的适用就成为一个全新而意义重大，却又充满挑战的问题。
我国反垄断法对于知识产权滥用排除、限制竞争的规制主要见于第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从该条规定可以看出，知识产权滥用是知识产权与反垄断法的契合点。目前，对知识产权滥用造成垄断行为进行类型化研究仍有困难，究其原因不仅因为这还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面所推进的反垄断战略都是以自身利益为本，权利人或潜在侵权人都旨在充分利用规则以谋求更大利益，因此条文的原则性和规则的不确定性成为了各国反垄断法的普遍特征。换言之，反垄断领域本就较为复杂，与知识产权保护相互作用之后，就更为敏感。
知识产权与物权相比，最突出的特征在于客体的无形性和与物质载体的可分离性。物权的客体主要是有体物，而知识产权的客体则是无形的文学作品、发明创造、外观设计、商标标识等。作为知识产权客体的无形物依附于有形的物质载体上，与该有形载体具有可分离性。也正因此，对于知识产权的保护不能通过对客体进行占有和公示而自力进行，只能经由法律规定及特定程序。
所有权也具有排他性，但应当明确，知识产权的排他性与之不同。一方面，知识产权的排他性不是自然产生的，而是因法律的强制规定而产生，也只能依靠法律的强制力量进行保护。另一方面，知识产权排他性受到法律的限制也远远多于所有权，法律有特别规定之时，他人可以不经权利人许可即利用该权利，如《著作权法》中所规定的12种合理使用与4种法定许可情形等，而所有权受到的限制仅限于征收征用等少数情形。
知识产权作为一种法律制度，实现一定的制度价值是其设立的应有之义。在多方面的作用和意义之中，大致可以归纳出激励作用、调节作用以及保障作用三个主要方面。
知识产权的保障作用主要体现在防止他人对知识产权的侵害和规范权利人对知识产权的正当利用两方面。防止侵权作用是知识产权制度的题中之义，而防止权力滥用则是一项重要的法律原则，也是本文将要重点探讨的内容。
在这种意义下，知识产权成为一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使皆构成反垄断法的适用例外。我们应当将保护知识产权而对竞争造成的限制视为国家建立和实施知识产权制度的必要代价，使之得到反垄断法的容忍。
如前文所言，知识产权法所保护的知识产权是法律赋予的一种合法垄断，而反垄断法则旨在反对垄断，保护竞争。反垄断法的适用存在例外，一般意义上的知识产权保护恰恰属于例外之列。因此，知识产权法与反垄断法的关系既存在一定意义上的一致性，又存在冲突的可能。
其次，知识产权法与反垄断法在保护消费者的层面具有一致性。知识产权法对消费者的保护不仅体现在使其能够享受更先进的产品与技术，也在于对假冒伪劣产品等的生产者与销售者进行打击和制裁。而反垄断法则通过对垄断的打击，使得消费者能够以更理想的价格、条款获得需要的产品与服务。在这一方面，也能看出二者相辅相成。
首先，法律虽然允许了知识产权这一合法垄断权的存在，但这并不能说明这样的垄断对于竞争没有损害，更不能说明知识产权保护与反垄断不存在冲突。这样的制度设计只是说明知识产权与反垄断法律的冲突在法律所决定容忍的范围内，国家将其作为鼓励科技创新、促进技术进步所付出的代价。
其次，知识产权人若对其权利进行滥用，则有可能构成对反垄断法的违反。在技术的重要性越来越得以凸显的今天，拥有知识产权的企业往往有可能在其特定市场的竞争中占据比较有利的地位。一旦任由这种优势扩大，例如握有先进技术的企业拒绝将技术许可其他企业使用、一家独大，就有可能使此类优势企业在市场竞争中取得垄断或支配地位。这样的情况下，优势企业利用由知识产权而取得垄断或支配地位，其行为造成限制、损害市场竞争的后果，就极有可能触犯反垄断法。
法律意义上的权利是有范围的，这一范围包括权利的外部界限与内部限制。权利的外部界限，指的是某项权利与其他权利之间的界限，也就是每项权利的边界。该边界若不明确，会造成不同权利间的冲突；而超出该边界而行使权利，则构成侵权行为。与外部界限相对的是权利的内部限制，即行使权利的范围，这一范围小于权利的外部边界。权利的外部界限针对的是权利本身，而权利的内部限制针对的则是权利的行使。也就是说，只要在外部界限以内，权利本身就是合法的，但若权利人对其合法权利的行使或利用超出了内部限制划定的范围，仍有可能被判定为违法。
考察权利滥用的构成要件，应当结合权利滥用的判断标准。根据前文所述的权利目的标准，笔者认为，权利人的故意或过失的心理状态并不应对认定是否存在权利滥用造成影响，而应将重点放在其滥用行为所造成的法律后果。因此，权利滥用的构成要件应包括以下三项：=1\*GB3\*MERGEFORMAT①权利人有权利存在；=2\*GB3\*MERGEFORMAT②权利人以作为与/或不作为行使权利；=3\*GB3\*MERGEFORMAT③权利人对权利的行使与该权利的目的不相符。
当前知识产权法与反垄断法的关系是以反垄断法在一定程度上做出退让、使得知识产权法在适当范围内存在而造就的，学界有人称之为反垄断法知识产权适用除外制度。这一制度要发挥作用，前提就是知识产权这一特定形式垄断权的行使与公共利益相一致，或其与公共利益的冲突在可容忍的范围内。知识产权滥用实际上是权利人不恰当地扩张了其权利的范围，因此，知识产权一旦被滥用，可能带来排除、限制竞争的后果。对知识产权的过度保护与公共利益发生冲突，违背国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨而不再受到容忍，权利人须承担相应的法律后果。
赋予知识产权人有限垄断权的同时，为了平衡社会利益，国家出于社会政策考虑也对知识产权的使用设定一定的限制，要求权利人在该界限之内行使其权利，以满足社会对知识和信息的需要。这就意味着在法定界限内行使知识产权时，个人利益与公共利益被视为达到拟制的一致，知识产权制度的价值得以实现；而一旦超出这一界限，就侵害了公共利益。
对知识产权的限制不仅规定于知识产权法中，知识产权作为一种民事权利，同样受到民法的规制。此处的规制主要指民法基本原则，包括诚实信用原则、禁止权利滥用原则，以及公序良俗原则等，所有的民事活动都应受到以上原则的限制。在这三项原则中，对限制知识产权发挥主要作用的是禁止权利滥用原则。
我国《民法通则》第7条规定了禁止民事权利滥用原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在幸会全力及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”。
加强对知识产权滥用的反垄断规制是反垄断法律制度建设和理论研究中的一个重要方面。但反垄断领域本就较为复杂，与知识产权保护相互作用后就更为敏感。目前而言，对知识产权滥用行为进行类型化研究仍有困难，究其原因，不仅因为这还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面所推进的知识产权战略都是以自身利益为本，权利人或潜在侵权人都旨在充分利用规则以谋求更大利益，因此，条文的原则性和规则的不确定性成为了各国反垄断法的普遍特征。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国《反垄断法》”）颁布于2008年8月1日，其中对于知识产权滥用排除、限制竞争的规制主要见于第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一规定确立了对知识产权滥用进行反垄断规制的基本原则和制度，具有十分重要的意义，但其仍仅属原则性规定，如何界定与判断滥用知识产权、限制竞争等概念的标准和尺度仍需要进一步明确。
在理解与适用我国《反垄断法》第55条前，首先应明确，并不是所有的知识产权滥用都会带来对自由竞争的不利影响，当知识产权滥用与限制竞争无关时，不应适用《反垄断法》。因此，应当正确认识“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”间的关系。从第55条字面意义可以看出，行使知识产权本身不当然适用《反垄断法》，知识产权滥用也不必然适用《反垄断法》。换言之，当且仅当滥用知识产权且限制竞争的行为发生时，方才受《反垄断法》的规制。
美国作为判例法国家，法院的有关判例也是反托拉斯法的组成部分。由于反托拉斯法中的规定大多较为笼统而原则性，法院在审理案件时确立的具体原则和规则更显得尤为重要。在判断某一特定行为是否触犯反托拉斯法时，美国法院主要采取两大基本原则，两者都是在审判实践中形成的。这两大原则分别为：
第一，“本身违法”原则（ruleofperseillegal）。这一原则认为某些特定行为的发生本身就构成非法垄断，而毋须进行具体分析，如搭售（tying）、固定价格（pricefixing）等。本身违法原则的适用简化了案件审理流程、节约了审判资源，通常针对较为显著、造成恶劣影响的垄断行为。
在涉及知识产权滥用造成垄断的问题上，美国的成文法和判例法中都很少使用“知识产权滥用”这一概念，而是分别单列为专利权滥用和著作权滥用等较为具体的权力滥用情形。1917年，美国联邦法院发展出“专利权滥用”（PatentMisuse）原则，“著作权滥用”原则则是在1948年首次受到承认。
日本不仅致力于严惩违反《禁止垄断法》的行为，也注重防患于未然。经1977年修改变得更为严格的《禁止垄断法》实施以后，日本于1979年颁布了《禁止垄断法关于事业者团体活动的指南》，以指导事业者在法律允许的范围内开展活动。该方针区分了“原则违法行为”、“可能违法行为”和“原则上不违法行为”等三种行为类别，还设置了事前交谈制度。此后，日本又相继制定公布了一系列有关指南，充分体现了对违法行为的事前预防。
随着互联网行业的不断发展，近年来有关互联网领域知识产权的问题随之愈演愈烈，其中也包括互联网行业中的滥用权利导致垄断的情形，较为具有代表性的就是搜索引擎对其他网站已公布内容的抓取、链接等。
一定程度上可以说，互联网领域知识产权滥用构成垄断的情形，通常表现为具备先进技术、丰富资源的企业利用其支配地位阻止其他企业进入特定领域的竞争，造成损害、限制竞争的后果。
虽然知识产权滥用的本位法律是知识产权法律，但实际上，我国建立和完善知识产权滥用规制体系时的重心应当落在反垄断法律制度，这一定位也是符合其他国家地区的实践情况与经验的。
结论
自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国反垄断法”)施行以来，其在知识产权领域的适用就成为一个全新而意义重大，却又充满挑战的问题。旨在激励创新的知识产权制度和旨在维护竞争的反垄断制度都是现代各国的重要政策选择，而这两种政策之间却需要协调。本文所研究的课题即在于探讨当知识产权权利人对权利的行使超过合法限度、限制市场竞争时应当如何处置二者间的关系。
参考文献
郑成思：《WTO知识产权协议文本逐条讲解》，中国方正出版社，2011年