2012年修改的《中国人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）增加了电子数据这一证据种类，丰富了笔录的类型。《刑事诉讼法》第48条的修改为司法实务提供便利，免去侦查、检察人员为了使证据满足原先的法定形式而将电子数据、侦查实验笔录等证据转化为书证。《刑事诉讼法》对证据种类的补充，是顺应、满足司法实践的修改。但是，这也暴露了一个问题，即没有满足法定形式的证据，在实务中依然被使用，而且法官也对这些证据予以采纳。一方面法律规定了法定证据种类，另一方面在审判过程中法官又没有严格的按照种类对证据进行评价。
法官会要求侦查机关出具“情况说明”，也会查看“联名上书”的内容，实务中的这种并不严格遵守法定证据种类的规定，其产生原因是什么？法定证据种类的规定，和实务中的适用证据并不严格遵守这一规定之间的冲突，为了解决这个冲突，是应该弱化法定证据种类，还是严格遵守法律规定？为什么要对证据进行法定分类？对于法定种类没有规定的证据，因为司法解释没有规定其审查内容，我们该如何审查？
一、未被列入法定形式的证据的产生原因
上述未被列入法定形式的证据，频繁出现在《刑事诉讼法》及其司法解释和两个证据规定中。其中，除了讯问的同步录音录像材料是由《刑事诉讼法》规定的[4]，其余都是由司法解释进行列举和规定的。司法解释在法定形式之外补充了多种形式的证据，主要是因为在司法实务中需要使用这些证据来帮助法官认识案情、证明其他证据的可靠性。具体分析这些原因，除了同步录音录像、未成年被告人的调查报告和书面材料，以及强制医疗机构出具的诊断评估报告，这三类是因为修改《刑事诉讼法》新增的法庭调查手段，其余证据的产生主要因为证明事实的需要、职权主义、法定程序不足和侦查中心主义与笔录中心主义。
（一）证明有关事实的需要
诉讼的目的之一是为了查明案件事实[5]。在法定形式之外，法律规定了法官需要审查上述多种证据材料的情况。这一规定说明在法定形式的证据不能反应全部案情时，法律允许法官借助其他形式的证据认识案情。这是立法的进步，法律在注重实体判决的同时，对程序正当性和特殊被告人的具体个人情况也予以重视。
《非法证据排除规定》确认了取证程序合法是法官审判案件的对象。为了证明是否存在刑讯逼供，《非法排除证据规定》规定侦讯人员对讯问过程进行同步录音录像的适用条件，这是对我国刑事司法开始注重对取证程序合法性审查的标志。《非法证据排除规定》第7条规定了固定犯罪嫌疑人供述和辩解的方式，除了通过文字形式记载的笔录，还包括通过音频视频方式记载的录音录像。同步录音录像，并非法定证据形式，但却是法定证据形式之外，被《刑事诉讼法》确认的证据。《刑事诉讼法》对同步录音录像制度的规定，也是为了与《非法证据排除规定》衔接，同时也是对《非法证据排除规定》第7条的确认[6]。这种随着立法进步，先由司法解释对证明对象、证明方式进行规定，再由法律予以确认的方式，对于具有专门知识的人的检验报告、对特殊被告人的调查意见等证据，也许也会像同步录音录像制度一样，在将来的《刑事诉讼法》修改中得到确认。
《刑事诉讼法》第121条对同步录音录像的规定，同时也是这部法律对于非法定刑事证据的确认。《非法证据排除规则》第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”该条明确了同步录音录像的证据地位，即证明被告人审前供述取得之合法性的证据。正如前文所引，《刑事诉讼法》第121条对《非法证据排除规定》第7条的确认，即确认了同步录音录像这种取证手段，同时也确认了同步录音录像的合法证据地位。
有学者讨论过同步录音录像的证据属性，主要有“笔录说”、“视听资料说”、“独立种类说”和“混合种类说”[7]。我认为，在证明实体性问题时，同步录音录像与对讯问进行笔录记录一样，是固定犯罪嫌疑人供述和辩解的一种方式。录制的音频、视频，是与笔录并列的一种证据形式，虽然属于广义上的书证，但是却不能纳入视听资料或者书证范畴，因为视听资料和书证是在事件发生过程中形成的，而不是在案件发生后对犯罪嫌疑人的讯问过程中形成的。因此，在证明实体性问题时，同步录音录像获得的音、视频是一种独立的证据，而在证明程序性问题时，则是视听资料。这就说明，《刑事诉讼法》实际上已经突破了证据形式的规定，在法定证据种类之外，又规定了同步录音录像这种证据形式。
（二）职权主义
法官并未将证据比对法定形式进行严格分类，如果不符合法定形式即予以排除。出现这种现象，说明中国的审判，不是完全以法定证据形式为依据进行的审判。而且，这些未列入法定形式的证据，在证明力和证据能力上，甚至超越了法定形式的证据。
法定形式的证据，不但需要在形式上符合法律规定，司法解释对各种证据的审查内容亦作出详细规定。而法定形式之外的证据，除有专门知识的人的意见明确规定作为法官审判的参考，其他均无审查标准。而且，这些材料多为书面材料，法律并没有规定材料提供者需出庭接受质证。这导致这些证据被法官直接采纳，因此，在证明力和证据能力上，未被列入法定形式的证据，已经超过了法定形式的证据。
导致这种现象，是因为我国法官的职权存在“超职权主义”的因素，例如，法官拥有庭外调查权；以及法律未对判决理由作出明确规定，导致判决书缺乏对证据的分析论证[11]。《刑事诉讼法》第191条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。……”第152条规定，“……如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”庭外调查权是法官审理权的延伸，将法官审理案件的权力从法庭上扩展到法庭之外。然而，一旦法官的审查证据、认定事实的权力溢出法庭，与法庭上的调查权相比，该权力缺乏监督与程序上的约束。且法律未对判决理由作出明确规定，缺乏对证据适用的分析论证，这说明法官无需在判决书中详细论证庭外调查证据的适用，即可作出判决。
我国职权主义诉讼模式赋予法官强大的调查权，为了查明案件事实，法官可以主动收集、调取证据，甚至将这个权力扩充到法庭之外。出于职权主义的职责，法律亦允许法官通过未列为法定形式的证据认定事实。
（三）法律程序不够完善
上述未被列入法定形式的证据，除了证明被告人量刑情节的证据、未成年被告人有关情况的调查报告和书面材料、强制医疗机构出具的诊断评估报告和有专门知识的人的检验报告，其他均是证明取证程序合法性的证据。
有学者认为，《刑事诉讼法》对证据的定义“可以用于证明案件事实的材料”，是将“辅助证据”排除在了证据的概念之外[12]。这种观点忽略了案件事实包括实体性事实和程序性事实[13]，证明程序性事实的材料同样也是证据。司法解释规定了用于证明程序规范的证明，并说明在哪些情况下法官有权收集、调取此类证据，是我国程序法律的进步。当证据的收集程序存在违法之可能性时，处理该证据的方法包括排除，或者降低其证明力。
在我国司法实务中，按照对收集证据程序的瑕疵进行解释说明的主要手段不同，可以分为提供录音录像进行解释说明和收集证据的机关出具书面材料进行解释说明。如果侦查机关提供的材料是在收集证据的同时对该过程予以记录，则可以反映当时的情况。
但是，如果侦查机关在法院认为证据收集程序存在缺陷或者瑕疵时，仅仅出具书面的情况说明，而没有提供能够证实“情况说明”的其他证据，则不能证明取证程序之合法性。《非法证据排除规定》第7条规定，“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”这是我国法律首次明确说明材料的证据地位及其形式要件，“公诉人提交的‘情况说明’材料，只要具备两项形式要件——加盖公章且经有关讯问人员签名或盖章，就可以作为证明取证合法性的证据”[14]。这种在收集程序已经终结之后单方出具的书面材料，虽然出发点是维护程序正义，然而“书面材料”这种证据并不能起到证明程序合法的目的。
对取证合法性进行规范，是司法进步的体现，同时，也反应出法律对程序性的规定仍不够全面，尤其是对取证程序的规定。因为从上述列举的证据可以看出，这些证据基本都是由侦查机关出具、用于证明取证程序合法、或者说明制作证据复制件的程序合法。如果这些证据是由法律直接予以规定，要求在证据收集、固定的同时采取相应的记录手段和监控措施，那么，就不需要司法解释规定当取证程序受到质疑时，由执行取证的机关补充提交书面的材料。
（四）侦查中心主义与笔录中心主义
未被列入法定形式的证据，除了同步录音录像，其余全是书面证据。通常证据存在瑕疵或者缺陷、收集程序不能被充分反映时，法庭才要求取证机关提供书面材料。而有关机关向法庭提交书面材料即完成举证责任。取证机关如此轻松地卸去举证责任，由于取证机关不派员出庭，法官对这类材料基本上直接采纳，导致被告人无法行使质证的权力。导致侦查机关、检察机关和制定机关出具书面证据、不出庭质证而被直接采纳的原因，与我国的侦查中心主义和笔录中心主义有关。
侦查中心主义，是指刑事诉讼活动以侦查为中心展开，在整个刑事诉讼过程中，侦查阶段起到至关重要的作用，侦查机关的证据调查、事实认定和案件处理意见对后续的起诉、审判程序产生决定性的影响[15]。侦查中心主义其中一个具体表现形式，就是侦查机关收集的证据会被法官采纳、侦查机关查明的事实基本上会被法官认定。在这种情况下，衍生出以“笔录为中心”的审判方式，法官审判以侦查机关移送的案卷为审判依据，庭审过程成为对移送笔录的审判和确认过程，控方证据基本不受质证、其可采性不受审查，且其证明力也强于辩方证据[16]。
侦查中心主义与笔录中心主义，共同造成在法定证据形式之外，仍有多种书面证据用于审判。这些证据的共性是由侦查机关或者检察机关以书面形式出具，意图证明侦查阶段提取、固定证据等程序合法。于是，在需要证明程序合法的环节上，包括实物证据复制件或副本的制作过程、言词证据的收集过程、侦查手段如抓捕、搜查的合法性等，均允许侦查机关提供“情况说明”予以补正。司法解释对未列入法定形式的证据的规定，与《刑事诉讼法》第48条类似，都是以侦查活动为蓝本，一种侦查行为、或者说一种证据收集行为对应一种证据形式[17]。司法解释规定的这些证据，减轻控方的证明责任。存在取证瑕疵的证据，通过提交书面证据的方式即可进行补正[18]。
二、未列入法定形式之证据的性质
（一）对《刑事诉讼法》第48条的解读
《刑事诉讼法》第48条是法律对证据定义和种类的规定。该条第1款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，被认为是法律对证据的定义。此款规定的修改，说明法律对证据定义从“事实说”改为“材料说”[19]。对于证据的属性，除了“事实说”与“材料说”，学界还存在“统一说”和“信息说”。“统一说”认为证据是证据内容和证据形式的统一，通过作为证据表现形式的实物、笔录、陈述记载或者证明证据事实[20]。法律对证据的定义从“事实说”改为“材料说”，然而对证据定义的修改，并没有对取证程序、重点审查内容等产生实质影响。对于规定的方面看，法律的改动都不大。这说明证据的定义究竟采用何种学说，即对证据的学理研究，并未对证据的适用产生决定性影响。
第48条第2款是对证据种类的规定，“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”从证据种类的数量上看，2012年《刑事诉讼法》的修改将物证和书证分为两种证据形式，证据种类从原先的七种增加为八种；从列举的每种证据的形式看，（七）和（八）种证据形式中有所增加。此次修改对证据种类的扩充，说明法律对法定证据种类的规定也不是一成不变的，而是将实务中普遍运用的证据形式给予合法证据形式的地位。
《刑事诉讼法》第48条第3款是对证据能力的规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第三款强调的是作为定案根据的资格，即经过“查证”。证据需要经过法庭审理、经过法官查证，才能用于认定案件事实。因此，证据包括经过查证用于定案的证据，以及经审查被排除的证据。但是无论是被采纳还是被排除，决定权在于法官的法庭审理。只要有资格进入法庭审理的材料，无论其形式如何，都是证据。
（二）证据能力
证据能力是证据进入诉讼的“门槛”，具体是指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”[21]。德国法律规定，据以裁判之证据，必须具备证据能力，且必须经过正式的法庭调查程序[22]。具备证据能力需满足两个要件，“积极要件”和“消极要件”。消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除；积极要件，一言以蔽之，就是严格证明法则，换言之，证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础[23]。而英美法系国家对证明力的规定，则是由排除性规则予以限制。
我国法律对证据能力的规定，效仿大陆法系国家从“积极要件”和“消极要件”两个方面进行规定。我国《刑事诉讼法》第48条第3款从“积极要件”对证据进行规定。至于“消极要件”，则在第54条通过非法证据的定义和排除的条件进行规定。《刑事诉讼法》第48条表明，只要能够证明案件真实情况，都可以被采纳作为法庭认定案件事实的证据。但是在实践中，这两个标志几乎形同虚设，证据能否证明案情实际上是法官在法庭调查之后确定证据之证明价值所要解决的问题，而证据材料是否具备证据能力是法官在法庭调查开始阶段需要首先进行判断的问题[24]。以侦查辨认笔录为例，对我国辨认结果证据能力的审查分为两个方面，辨认过程的真实性和合法性，以及辨认结果的可靠性。由于我国实行的“一元制”的法庭结构，对证据能力和证明力的审查是同时由法官审查，而不是像英美法系国家那样将对证据可采性和证明力分别审查，导致我国司法实践中强调证明力的审查而忽视证据能力的审查[25]。如果法官认为辨认笔录存在程序瑕疵，侦查机关只需提供侦查人员签名且加盖公章的说明材料，就可以补强其证据能力，甚至不再经过其他审查。法庭往往会将其视为刑事案件卷宗的当然组成部分直接认可其证据能力[26]。
（三）证明力
而有专门知识的人的检验报告，对未成年被告人的调查报告和书面材料，和强制医疗机构的诊断评估报告，这三种都属于意见证据。有专门知识的人的检验报告，和强制医疗机构的诊断评估报告，在评价其证据能力时，可以参考鉴定意见。因为这两种意见报告与鉴定意见，都是具有专门知识或经验的人，对某一个专门性问题给出的意见。这两种意见证据的本质区别在于，“有专门知识的人”是否以受委托鉴定机构的鉴定人身份给出意见。
但是，对未成年被告人的调查报告，是由具有心理学、精神病学、医学、教育学、社会学、人类学等专门资质，熟悉未成年人身心特点，具有丰富未成年人工作经验的人进行调查后出具的报告[28]。由于得出调查结果需要借助科学方法属于社会统计学方法，而社会统计学方法属于社会科学方法、进而属于科学方法[29]。未成年人调查报告，是有关专业人员基于对被调查人的认识给出的意见，只是作出意见的依据具有统计学意义。所以，对于未成年人调查报告证明力的评价，应当在参考鉴定意见的同时，考虑到统计学误差对意见结果的影响。
三、冲突的解决
未列入法定形式的证据，同样对法官认定案件事实、尤其是程序性事实起到至关重要的作用。因此，如何保障此类证据发挥其应有的价值，不会因为不具备法定证据形式这一“证据载体”而丧失证据能力、或者降低证明力，现实路径主要有弱化对证据形式的要求、注重对程序的记录、规定相应的审查方法和在判决书上写明裁判理由。
（一）弱化对证据形式的要求
但是在逐步的实践工作中，出现了“未列入法定形式之形式证据”，虽然这些证据未被列入法定形式，但是从立法发展的角度看，这些是“新的证据形式”，有可能在以后的立法修改中将其纳入法律规定。证据种类的不断增多，是因为技术发展和认识发展的相互推动。技术发展，使得人们有机会通过其他手段认识事实。例如，造纸术的发明，使得在纸张上做记录这种方式普及起来，因此运用笔录记录现场发生情况的方式才得以普及。又如，影像技术的发展，产生了录音、录像，使通过录音录像的方式记录案件成为可能，随之产生了视听资料和电子数据。技术的发展可以推动认识的发展，例如光学的发展使得人们可以在紫外光下看清血蛋白残留，这样就可以认识到某个地方曾经留有血迹。但也是通过这种证明方法，使得人们认识到肉眼看不到的血迹可以通过其他手段发现。正是因为认识到这一点，人们接受了记录紫外光提取法的勘查笔录作为证据。
（二）注重程序性记录
解决问题的暂时性手段，就是采用司法解释的方式，对“情况说明”适用的条件、记载的内容、提交的形式要件等进行规定。值得注意的是，这些证据进入诉讼，都是原案卷中的证据不足以证明有关事实的情况下，由法官依照职权要求补充控方提供的。这虽然说明我国《刑事诉讼法》对取证、调查程序的规定还不够完善，但是也从另一个侧面说明，法官在审查案件时依职权调取证明程序合法的证据，体现了法官群体的程序意识和证据意识。鉴于我国的强职权主义诉讼模式赋予法官的调查权，法官要求控方提供“情况说明”是合理运用其职权的体现。
但是，有学者认为，法官要求侦查机关出具证明不能鉴定或比对、不能调取关于指定管辖的法律文书原件、无法提取通话记录、查找未果、不能指认或辨认等情况的“情况说明”，其根本原因是侦查人员的证据意识不强而导致在侦查活动中没有全面、及时、合法地按照法定证据形式的基本要求收集和固定证据，而时过境迁又不能甚至不愿进行“艰苦细致”地补证，才以“情况说明”“应付了事”[32]。对于这种观点，我认为在收集证据的过程中未能及时对取证工作进行记录是一方面。侦查人员对这一方面工作的忽视，有其证据意识、甚至工作态度的原因，但是法律没有确立标准、严格规范，再加上复杂的案情、破案压力等客观因素，侦查人员对证明程序性事实的证据的固定存在疏漏，以致于事后出具“情况说明”进行补证，有时也不可避免。既然“情况说明”在实务中尚不可废除，如何保证“情况说明”的真实性，而不是由侦查人员和有关单位签名盖章就可卸下证明责任，才是法律进一步改革的方向。需要侦查机关对该取证、调查程序进行确实的调查，有必要的情况下可以由检察机关或者法官进行调查，而不是仅仅由侦查机关出具满足形式上的书面说明，就能达到证明取证程序合法、调查结果真实的目的。
另一方面，有些证据由于客观原因而无法提取、查找，或者丧失辨认条件而不能辨认，是客观存在的事实[33]。在这种情况下，“情况说明”相当于侦查人员承认和确认无法获取有关证据，这对法官评价有关证据的证明力、确认事实是否发生，起到的亦是积极作用。
（三）规定审查内容
在依旧规定法定证据种类的情况下，列举法定证据形式的目的是为了规范证据收集、提取、保全的操作和记录，而不是将证据分为具备法定形式和不具备法定形式两类，从而在证据能力和证明力上天然的进行区别对待。
诚然，法定证据形式，法律对取证、举证等程序，以及法官审查证据时应当重点审查的内容都进行了严格、详细的规范。由于收集证据是侦查活动的主要任务之一，对侦查行为的规范，也就是对取证程序的规定。反观未被列入法定形式的证据，由于除了同步录音录像的规定已经被《刑事诉讼法》规定，其余均是由司法解释规定确定了其证据地位。但是，与法定形式的证据相比，司法解释对此类证据就取证、举证、审查等操作细节的规定几乎还是空白。既然采用列举方式规定法定证据形式的立法传统不易改变，对于未列入法定形式的证据，由于其不可替代的证明作用，司法解释应当进一步规定审查方法。
同步录音录像，在证明实体性问题时的证明作用与犯罪嫌疑人的供述和辩解类似，都是对口供的固定；而在证明如讯问程序是否合法的程序性问题时，同步录音录像的记录是在讯问行为的过程中产生的，因此属于视听资料范畴。由于犯罪嫌疑人的供述和辩解与证人证言同属于言词证据，讯问与询问过程所应遵守的程序性要求也有相似之处；而视听资料与电子数据存在交叉。因此，对于同步录音录像的审查内容，应当兼具犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言和视听资料、电子数据的审查内容。
对于本文列举的十六种未列入法定形式的证据，第一、三、四、六至十二项这十种证据，可以归为“情况说明”。对于“情况说明”的审查内容，主要应当包括适当的制作主体，制作主体应当是对经办证明对象的侦查人员，“情况说明”所说明的问题应当在侦查机关的职权范围之内[34]；制作格式应遵循一定的标准，可以参考侦查笔录的制作格式[35]、结合说明所记录的具体事实进行规范。对于情况说明记录的内容，最理想的途径是通过同步录音录像予以记录，而不是在程序已经终结之后，由执行者出具书面材料进行证明。
对于被告人进出看守所的健康检查记录、笔录；指派、聘请有专门知识的人的检验报告；未成年被告人的调查报告和书面材料；强制医疗机构出具的诊断评估报告这五种证据，由于属于依据科学原理或者专业经验作出的意见证据，应当比照鉴定意见的审查内容和程序进行评判。
（四）判决书上应写明判决理由
不同法律制度下，判决书中的说理部分涉及内容也有所不同。大陆法系所指的判决理由，通常指判决所依据的事实和法律，以及认定事实和适用法律的理由[36]；而英美法系国家因其判例法制度，判决理由是指用于裁判争议事实之法律的适用规则[37]。结合我国的诉讼模式，有学者提出，在我国司法语境下的判决理由，一般指法院判决包括认定事实以及适用法律这两个方面的理由[38]。从世界各国的立法和司法实践看，除了英美法系国家由陪审团认定事实的裁判，由法官进行裁判的案件都需要法官将判决理由写成判决书，阐明认定事实、采纳证据、适用法律的理由。以德国刑事诉讼法程序为例，《德国刑事诉讼法典》第276条规定，“被告人被有罪判决的，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实。证据如果是根据其他事实推断出来的，也要写明这些事实。被告人被无罪判决时，判决理由必须明确是否被告人没有实施被指控的罪行，或者是否以及因何原因认为已经查明的行为并不构成犯罪的事实。”[39]
然而，我国司法裁判在证据适用上也存在不足，主要体现在判决理由的说理性还并不令人满意[41],例如，对事实认定的论证，以及对推导出判决结论的过程的论述[42]。这其中就包括如何适用未列入法定形式的证据的问题。根据前文的分析，这些证据主要包括证明程序性事实的证据和意见证据，尤其是证明程序性事实的证据，法官要求出示此类证据时，往往是因为原先提交的证据不足以证明程序合法性，或者说取证程序存在瑕疵、遭到质疑。此时，未列入法定程序的证据，其主要作用是修补程序瑕疵、消除质疑，因此需要法官在采纳这些证据时予以论证，而不是侦查机关仅仅提供了符合形式要件的“情况说明”，就消除了对程序性事实的质疑。
对于意见证据，在判决理由中需要论证的主要是其可靠性。对于意见证据，包括鉴定意见在内，诉讼双方对专家得出的结论产生质疑和争议是普遍的。司法判决的说理过程，也是消除争议的过程。意见证据是否采纳、以及采纳或者排除的理由，都应在判决理由中进行论述。尤其是在一个案件的审理过程中，针对一个争议事实，如果出现观点、理由不统一甚至对立的意见证据，更需要法官对意见的采纳与排除的理由进行说理，令双方当事人信服。
四、对中国证据法定形式的反思
不仅仅是《刑事诉讼法》，我国的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均对证据的法定形式予以规定，这种分类方式是效仿苏联立法模式的结果[43]，且延用至今。虽然在最近一轮的诉讼法修改过程中对证据定义由“事实说”改为“材料说”，但是并没有对证据的法定证据种类进行大的修改，而是在原有七种分类的基础上进行增补。同时，对于每种证据收集程序、审查内容等方面的规定，法律亦是根据证据种类的修改进行补充。
而对于本文所述的未被列入法定形式的证据，法律规定了每种证据的适用条件、证明对象和形式要件，实际上并不是只有满足法定证据形式才具备证据能力。我国法律对证据形式的规范，并不是像《刑事诉讼法》第48条规定的那样封闭。既然法律已经突破了封闭式的规定，那么我国证据形式的规定，是不是可以更开放一些？法律规定的着眼点不要拘泥于证据形式，而是将侧重点放在如何规定才能保证取证手段最大限度的保全证据、让所收集的证据还原案件事实？以及，在保持证据完整性的基础上，如何评断证据的证据能力？
法律虽然对未列入法定形式的证据予以规定，但规范仍不够具体。例如，对于需要侦查机关作出“补正或合理解释的”，如果仅仅规定出具“带有签名、盖章的情况说明”即可卸下举证责任，那么对侦查机关而言，违反法定程序搜集证据所需承担不利后果的风险较小、而且很容易补正。对于此类“情况说明”，不能一味只是许可，法律还需要规定何种情况下可以出具这些证据而何种情况不能。更为重要的是，需要对这些证据进行统一的规范。
【注释】基金项目中国政法大学博士研究生创新实践项目（2015BSCX41）。
作者简介杜鸣晓，男，中国政法大学2014级证据法专业博士研究生，主要研究方向：诉讼法学。
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[30]1997年《刑事诉讼法》将被告人供述和辩解改为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，2012年《刑事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见，这两处修改都只是针对证据的名称，对种类本质上不产生影响，故本文略过。
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【期刊名称】《时代法学》【期刊年份】2016年【期号】4
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