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关键词：认购书；意思表示；商品房买卖合同主要内容；出卖人收受购房款
前言
本约和预约是民法中相对应的概念，在功能上联系紧密，共同服务于市场交易；在性质上泾渭分明，具有不同的权利义务。在承办案件的过程中，笔者先后接触了多个以商品房认购书性质认定为争议焦点的案件，深刻体会到界定商品房认购书性质的重要性，遂撰文以探讨此问题，也希望对同样有此困惑的法律同仁有所启发，以达抛砖引玉之效，以下为简要类案介绍和基本分析。
案情简介
购房者王某于2002年与某房地产公司签订《房屋认购书》，约定王某认购该公司开发建设的商品房一套。该《房屋认购书》共有六个条款：第一至第三条约定了房屋坐落、面积、售价及付款方式；第四条约定在房地产公司取得预售许可证后，双方需要另行签订正式的《商品房买卖合同》；第五条约定若《房屋认购书》与《商品房买卖合同》条款相抵触，以后者为准；第六条对合同份数进行了约定，双方签字盖章完毕。王某在《房屋认购书》签订后即支付了全部房款724,298元。后房地产公司在取得预售许可证后并未按原计划施工，而是将多层规划改为小高层规划，致使原《房屋认购书》约定房屋实际不存在。双方未签订《商品房买卖合同》，房地产公司也不曾退还购房款。王某于2021年起诉要求房地产公司赔偿可得利益损失，即房屋差价损失，经法院委托鉴定评估为512万元。房地产公司认为该认购书为预约合同，其仅应赔偿资金占用损失。对《房屋认购书》的性质认定是本案一审、二审及再审的争议焦点，对整个案件的走向具有决定性作用，应当探讨。
司法实践中，有相当部分法律工作者认为该《房屋认购书》应为商品房买卖合同（本约），而非预约合同，其判断依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条[1]，该观点的基本逻辑为：商品房认购书的外观+具备商品房买卖合同主要内容+出卖人已经按约定收受购房款=正式的商品房买卖合同。同时，也有部分法律工作者认为该认购书构成预约合同，但认定理由多种多样，并不统一，或从认购书不具备商品房买卖合同主要内容出发，或依据收受购房款比例认定。笔者此文的目的即为论述何种商品房认购书能够被认定为商品房买卖合同，以下为具体分析。
一、以当事人意思表示作为认定合同性质的根本标准
《解释》第五条虽规定将商品房认购书认定成本约仅需满足两个条件：第一，认购、订购、预订等协议必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收受购房款。但并非满足上述二要件的商品房认购书即可认定为商品房买卖合同，最关键的判断标准应当是当事人订约时的意思表示，以下将详细阐述。
（一）《解释》第五条的规范对象是不完备的本约，而非预约
《解释》的立法目的[2]是依法保护商品房买卖合同当事人的合法权益，规范房地产市场的交易行为。笔者认为，第五条的规范对象应当是商品房交易市场中产生的尚不完备的商品房买卖合同，针对的是条款欠缺的本约，而非将预约合同拟制为本约。
商品房买卖合同本约与预约的合同性质与目的不同，尤其是在违约责任的问题上，二者的索赔范围完全不同，对当事人影响甚巨，因此必须区分。应当承认，能够认定为本约的商品房认购书与作为预约合同的商品房认购书在外观上是近似的，二者较常规的商品房买卖合同均有不完备的地方，但并非不能区分。前者的内容不完备是本应完备而未能完备，是房屋买卖双方在缔约过程产生的疏忽，但房屋买卖交易已经能通过该合同明确，双方亦认可该认购书为本约，并不要求另行签署商品房买卖合同以替代之；后者的内容不完备是因为其本身就无需完备，也不能完备，这类不完备或由于双方交易意向尚不明确，或受制于客观条件（如未获得商品房预售许可证），双方约定该认购书仅为过渡性质的协议，该类认购书是为商品房买卖合同做准备的预约合同，其作用在于沟通意向、固定交易机会并最终服务于商品房买卖合同签订，而后将失去效力。作为预约合同的认购书往往包含约定买卖双方在将来需另行签订正式商品房买卖合同的内容，这是当事人意思表示的直接体现，更是判断本约与预约的关键。
（二）以意思表示确定合同性质
意思自治是民法的基本原则，合同本身即是当事人意思表示的产物，因此，判断当事人之间订立的商品房认购书是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。依据《民法典》第一百四十二条[3]之规定，对当事人的意思表示应从合同条款、交易习惯等角度出发综合认定，具体而言就是看当事人在订约时对该认购书是预约或本约有无特别约定，如当事人在商品房认购书中约定该合同为预约，或者明确在将来一定期间内有权签订再行决定是否签订“商品房买卖合同”，应当将认购书认定为预约合同。
以当事人意思表示作为判断预约与本约的根本标准也是最高人民法院在公报案例中明确指出的，如最高人民法院公报案例（2013）民提字第90号[4]中明确指出：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。再如公报案例《张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案》[5]也指出如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件或满足其他条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
同时，各地方高院也逐渐将当事人的意思表示作为商品房认购书性质判断依据写入其指导意见中，而不单单只看是否满足《解释》第五条的两个条件。如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》【京高法发[2010]458号】第二条[6]增加了但书规定，以当事人的另外约定作为认定合同性质的关键；《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第一款[7]进一步指出当事人如明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同，则应尊重其意思自治。
二、准确认定认购书需具备的商品房买卖合同主要内容
（一）最高人民法院公报案例的观点
需要补充说明的是，《商品房销售管理办法》第十六条中的“交付使用条件”并非指房屋的装修状态，而是指竣工验收、住宅质量等基本信息。依据住房和城乡建设部2010年颁行的《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第十一条[11]的规定，“工程经竣工验收合格并在当地主管部门备案、配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求、北方地区住宅分户热计量装置安装符合设计要求、住宅质量保证书和住宅使用说明书制度已落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实”共同构成了商品房交付使用条件。
该公报案例首先否定了将具备全部十三项主要内容作为认定标准的观点，同时明确认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款中的第一、二、四、五项，在出卖人已经按照约定收受购房款的情况下即可被认定为商品房买卖合同。笔者以为，最高院的公报案例对关键内容的认定符合现实中认购书的基本情况，具有很高的参考价值。
（二）各地高院的指导意见分析
江苏省高级人民法院在《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》[12]中将认购书应当具备的合同内容规定为“当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况。”基本与《商品房销售管理办法》第十六条第二款中第一、二、四、五项对应，与最高院公报案例观点相一致；安徽省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条则将条件缩小为“拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行”；北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二条将应当具备的合同主要内容的范围缩小为“拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式”。
笔者认为，虽然北京与安徽两地高院指导意见要求商品房认购书具备的内容仅有房屋情况与价款信息，但结合两指导意见制定背景综合分析可知，其要求具备内容也包含当事人情况及交付使用情况。首先，当事人信息是合同成立的必要条件，如无买卖双方信息则无审查本约预约之必要，此系指导意见为追求简洁高效而隐去了当事人情况，并非不要求具备；其次，对于交付使用情况，北京高院的指导意见第一条[13]即明确其规范对象为二手房，即已经交付使用的房屋，其交付使用情况自然是符合标准，而无需二手房买卖当事人另行明确；安徽高院“能够实际履行的”的规定可以理解为对交付使用情况的要求，即住宅质量等基本参数符合标准，能够满足居住需求。
综上所述，从最高院公报案例及各地方高院的指导意见来看，商品房认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款第一、二、四、五项即应当视为已经具备了商品房买卖合同的主要内容。
（三）合同立法理论分析及商品房交易习惯讨论
首先，我国合同立法对于合同的成立仅要求具备绝对必要内容，无此内容则合同不成立，作为合同的一类，商品房买卖合同也必须包括这些内容。已经废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条[14]第一款将“当事人名称或者姓名、标的和数量”作为人民法院认定合同是否成立的标准，合同只需要具备此三项内容，就可视为已成立。同时该条第二款将“质量、价款或者报酬、履行地点”等内容作为合同的相对必要内容，该部分内容是否具备不影响合同成立，事后双方可以协议补充或按照合同有关条款、交易习惯及法律规定的情形确定。现行《民法典》第四百七十条[15]将“当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及解决争议的方法”作为合同成立的基本内容，同时《民法典》第五百一十条[16]将“质量、价款或者报酬、履行地点”等内容视为合同的相对必要内容。综上可得，合同编总论认为的绝对必要内容是当事人名称或者姓名、标的和数量，否则便不能称其为合同。对应到商品房买卖合同这一具体合同类型上，即商品房认购书作为合同，必须具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款第一、二项。
其次，商品房买卖合同属于买卖合同的一类，后者作为典型合同具有鲜明的特征，这也将赋予其独特的关键内容。依照《民法典》第五百九十五条[17]对于买卖合同的定义，其要求具备的绝对必要内容应包括价款。王利明教授在2015年二版的《合同法研究》[18]（第三卷）中的“买卖合同”部分中曾论述，就买卖合同而言，价款也是重要的因素，因为买卖是反映商品交换的典型形态，其区别于赠与等合同之处就在于，当事人是否约定了价款。如果合同没有约定价款或难以确定价款，则难以认定该合同是否属于买卖合同。因而，价款也应当是买卖合同之必备内容。就此看来，买卖合同的关键内容应当包括当事人、标的、数量以及价款。唯在具备这四项必备内容时，买卖合同才能成立，商品房买卖合同也不例外。
如对于第三项“商品房的销售方式”：商品房销售的方式有现售和预售。商品房现售是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，买受人支付房价款的行为；商品房预售是指开发商将正在建设中的商品房预告出售给买受人，买受人支付定金或者房价款的行为。这不仅体现在绝大多数的认购书名称与格式中，也体现于合同内部的部分条款（如约定预售许可证），更可以从整个合同内容及商品房具体状态进行确定，并不需要单独约定在合同中。该款虽然重要，但其缺失可以从多方面进行确定，因此不属于关键内容。再如第九项“面积差异的处理办法”则可以通过《商品房销售管理办法》第二十条[19]进行确定，其余诸项，不多赘述。
三、准确认定“出卖人已经按照约定收受购房款”
（一）出卖人收受购房款的性质应限定在首付款及银行贷款
在商品房交易过程中，对购房款存在着广义与狭义两种理解，广义的购房款是指为购买房屋支出的全部花销，包括定金、预付款、首付款、贷款、物业保证金、户口保证金、房屋交易税费、中介服务佣金等多项费用；狭义的购房款仅指购房者支付的房屋对价，即首付款和银行贷款。笔者以为，从司法实践中来看，《解释》第五条所规定的购房款应做狭义解释，限定在首付款和银行贷款，而不包括定金等其他款项。
最高人民法院在其（2019）最高法民申5413号文书[20]裁判摘要中指出：“其次，从付款情况来看，根据案涉《定房协议书》第三条的约定，陈淑杰缴纳定金50万元，同时第四条第二款约定：‘乙方（陈淑杰）所缴纳的定金，至签订正式商品房买卖合同时自动转入乙方购房款，不再具有定金性质；第三款约定，该协议生效后，定金不予退还。’可见，陈淑杰缴纳的50万元系定金性质，在签订正式商品房买卖合同之前并不属于购房款。”因此，出卖人所收受的款项必须是狭义的购房款，否则将不满足《解释》第五条的条件。
（二）出卖人收受购房款需达到约定数额或比例
如前所述，在出卖人已经收受购房款的情况下，在购房款的数额及比例上是否有要求呢？笔者认为，《解释》第五条适用前提是双方对于购房款支付已有明确约定，因此，出卖人所收受购房款只需要达到约定数额或比例即可。
首先，民法秉持意思自治原则，在商品房买卖双方对支付购房款的数额比例已有约定的情况下，则只需购房人按照约定支付了相应款项，则应当认为条件已达成，而不论该数额比例是否超过一定标准。
其次，最高院的裁判观点也表明，出卖人收受购房款并没有法定数额或比例的要求，如在最高人民法院（2014）民申字第742号[21]案件中，开发商以"1、3、5"（一万元入住，三年免供，五年免息）的优惠付款方式对外发售房产，仅要求购房者支付一万元购房款，即可实际占有适用房屋，事实上该案中购房者也仅仅支付了一万元购房款。在对此认购书的认定上，最高人民法院认为定购房者与开发商之间的《协议书》为商品房买卖合同，而非预约合同。至于双方之间未另行签订正式的《商品房买卖合同》，以及未能办理按揭贷款、付清全部购房款的事实，不影响双方之间买卖合同本约关系的成立。
结语
综上所述，在认定商品房认购书的性质时，首先应通过其具体条款约定判断当事人是否存在另行签署正式商品房买卖合同的意思表示，如有此类意思表示，则无论该认购书之内容如何完备均不能被认定为商品房买卖合同，而仅为预约合同；如不存在相应内容，则应进一步判断认购书的具体内容是否具备商品房买卖合同的关键内容，即《商品房销售管理办法》第十六条第二款第一、二、四、五项，在满足此条件的基础上，仍需要审查出卖人是否已按照约定收受购房款，如亦满足，则应当认定该认购书为商品房买卖合同（本约）。
附：商品房认购书流程判断图
注释：
[1]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
[4]最高人民法院公报案例（2013）民提字第90号成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案载明：“首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约”。
[5]最高人民法院公报案例张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案裁判摘要。
[6]《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二条：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外”。
[7]《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第一款：“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外”。
[9]广东省高级人民法院（2014）粤高法民一申字第494号“…虽然案涉《认购书》对案涉标的物的位置、价款、面积、违约责任等方面进行了约定，但并未对《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项等规定的事项进行约定，原审法院对关志豪认为案涉《认购书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应当将其认定为商品房买卖合同的主张不予支持，并无不当”。
[12]《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》如何认定商品房买卖合同本约？当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。
[13]《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第一条：“本意见所称的房屋买卖，是指城镇区域内国有土地上的“二手房”买卖”。
[14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。
[15]《中华人民共和国民法典》第四百七十条：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法”。
[17]《中华人民共和国民法典》第五百九十五条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
[18]王利明著《合同法研究》（第三卷）（第二版），中国人民大学出版社2015年。
[19]《商品房销售管理办法》第二十条：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人”。
[20]最高人民法院（2019）最高法民申5413号刘跃、陈淑杰房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书