“每一个法律制度或法律概念都是一个系统或语境的一部分，它从这个系统或语境中确定自己的意义。变换语境后，每个孤立部分的含义在重组时，便与它们在先前的语境中所具有的含义毫无关系。”〔1〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质的解读，受制于德国的法律体系的特殊属性（历史、哲学、分析〔2〕）。
英美法的法律思维方式与德国乃至大陆法系有着很大的差异。在普通法法学家思考和谈论着地主与佃户、买方与卖方、委托人与人的关系时，在普通法的律师们按照关系，按照包含在这一关系中并在为这一关系的实现所需要的相互权利和义务的承担中所遇到的偶发事件去理解法律问题时，〔3〕现代罗马派法学家们却思考和谈论着租赁契约、买卖契约、委任契约，其思考的重心不是关系，而是意志-法律交易，按照行为人的意志和行为的逻辑含义理解法律问题。〔4〕
在法学界始终存在形而上学的心理状态-在一切受到社会保护的活动后面放上形而上学的物质来解释这种保护。〔17〕德国19世纪之伟大法学家齐特尔曼（Zitelmann）在其名著《错误与法律行为》一书中曾谓：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设之必然关系，可类推自然因果关系而理解之。”易言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系。”〔18〕私法关系（权利）如何产生、变动、消灭的？高度抽象与概括的结果，便是私法关系运动的动因-意志！〔19〕私法关系的发动、变更、消灭完全取决于个人的意志。〔20〕私法关系在此统一起来。作为私法自治工具的意志的法律构造-法律行为〔21〕（附带扩展的结果便是法律事实）登上了《德国民法典》的舞台。主体、私法关系的动因-法律行为便构成了《德国民法典》总则的两大支柱。〔22〕
在康德创立的伦理人格主义哲学〔23〕和德国传统意志哲学背景下，意志（法律行为）既发动法律关系又塑造法律关系的品质，因而在德国法律体系中，对当事人意志（法律行为、法律事实）及其引发法律关系变动的具体机制的逻辑构造的考察，便成为法律思维的中心！同时，“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔24〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的意义即在于此。
二、先买权制度的规范构造
《德国民法典》中的先买权有债权先买权和物权先买权之分，〔25〕《德国民法典》〔26〕从504条至514条规定了优先买受，第570b条规定了房屋承租人先买权，〔27〕从1094条至1104条规定了物的优先买受权，〔28〕第2034条规定了共同继承人对出卖人的先买权，2035条规定了共同继承人对买受人的先买权。《德国民法典》中先买权行使、行使效果的技术机理由第504、510及505条有机地体现。
王泽鉴教授认为：德国法上的通说是，优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。〔29〕曼弗雷德。沃尔夫也认为先买权行使的效果是先买权人通过单方面的形成表示而与义务人签订买卖契约。〔30〕孙宪忠在《德国当代物权法》一书中也将505条解释为先买权人单方面的形成表示签订买卖契约。〔31〕
但是，笔者对德国法上先买权行使的解读，即“先买意思表示（产生）买卖法律关系”，也存在障碍，那就是，即使先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立，但是，先买义务人与第三人之间也有一买卖契约，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？当然，就债权先买权而言，倒不成其为问题，因为德国法学界认为债权先买权只能设定先买权人与处分权受限制的义务人之间的关系。〔37〕然在物权先买权，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？《德国民法典》第1098条[先买权的效力]（2）先买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。预告登记是一种被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段，他人不能剥夺、妨害预告登记权利人取得预告登记所担保的权利，《德国民法典》将预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权。〔38〕
由此可见，对《德国民法典》中先买权的行使效果不应采用“先买意思表示（产生）契约（产生）买卖法律关系”的说明样式，而应采用如下说明样式：先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖之债，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。在物权先买权，对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。作如此说明的益处在于：其实践效果和采王泽鉴教授见解所达致之效果无异，却能避免其对契约价值的减损和对民法理论体系的破坏。
三、先买权法律技术性质的学理分析
“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象”，〔39〕用精细的法律技术思维模式为先买权在主观权利体系中寻求一个妥适的位置，无疑可以增进对此种法律现象的体系性理解。在先买权行使、行使效果的规范构造确定的情况下，对其法律性质的学理分析，即是用学理上的关于民事权利的主要类型对其作出多视角的描述、判断。
（一）形成权或非形成权
将先买权定位为形成权为德国学者之通说，也为台湾及我国的大部分学者所接受。
须说明的是，虽德国学者多认为先买权为形成权，但是，若采取前述对《德国民法典》中先买权的行使效果采用“先买意思表示（产生）契约（产生）买卖法律关系”的说明样式，是不能得出先买权为形成权的结论，要知“形成权按产生的法律效力，可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者，权利人以单方行为设立法律关系也”，〔46〕若先买意思表示产生的是契约，再由契约产生买卖法律关系，何有形成权因行使而产生法律关系之特征？〔47〕
然先买权是否为附条件的形成权？
王泽鉴教授赞成先买权是一种附停止条件的形成权∶“优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成与义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无需义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”〔48〕有学者以为先买权非为附条件的形成权。理由是∶第一，附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示，得附条件；第二，即令权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，先买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由，不能作为条件；第三，最为重要者，所有人出卖标的物，如前文所述应为先买权取得条件，不具备此条件，先买权尚不存在，根本不发生因此条件为停止条件而不能行使先买权的问题。〔49〕
此类学者反对先买权为附条件的形成权的理由并不充足。首先，权利不可以附条件吗？易言之，没有附条件的权利？《德国民法典》第160条（1）规定：附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。“附有条件的权利”是什么意思？“附条件之法律行为，其条件虽成否未定，但机会究属参半，即不无成就之可能，如一旦成就，则当事人一方必因之而取得权利，而另一方必因之而负担义务，此种将来可能取得之权利谓之附条件的权利。”〔50〕第二，“法定事由，不能作为条件”？梅迪库斯认为：“未来事件与法律行为发生效力之间的依赖性，是以法律行为的方式实现的。与此不同的是所谓的法律条件：这里，这种依赖性是依法存在的。”〔51〕其意思是：法律行为所附的条件，是约定的，但也有法律行为的条件是法定的。如限制民事行为能力人与他人签订的契约，其生效与否取决于一个法定条件，那就是法定人的追认。第三，所有人出卖标的物，并非只能理解为先买权取得的条件，也可理解为延缓条件。〔52〕
本文认为，先买权是形成权，至于附条件与否，得考虑约定与法定先买权的区别，以及此处附条件的涵义，不可一概而论。
如前文所述，先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。先买权人的单方意思表示，即创设了其与先买义务人间的买卖关系，只是一种形成权（若按照形成权的B种定义，当然不是形成权）。
王泽鉴教授认为“此项形成权（指先买权-笔者注）附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使”。〔53〕可见，王教授此处所谓的附条件的权利并非《德国民法典》第160条（1）规定中所说的“附有条件的权利”，后者中的条件是（作为法律事实之一的）法律行为的付款之条件，其控制的是权利的生效、失效与否。王泽鉴教授指的是行使与否附有条件，其条件控制的是已生效之权利可否行使。
在王泽鉴教授的条件意义上，约定先买权自始附有条件。其于约定生效时产生，其行使附有条件。至于法定先买权，笔者以为，似乎不附条件。
法定物权先买权的设立不按照合意加登记的原则，只要符合法律规定的特定条件，权利人即可享有此种权利。〔54〕笔者以为，可以拉伦茨所说的“形成原因”为基础，建构另一种与王说不同的对法定先买权（形成权）发生的说明样式，即：法定先买权于义务人出卖标的物于第三人时方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。例如，《帝国安居法》第4条规定公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权，那么，公共住宅建设企业何时享有先买权呢？是公共建筑企业一成立便享有（其时已有一定面积之私有土地存在）还是农民欲出卖土地时？笔者以为以后说为妥。〔55〕
（二）期待权或是既得权
一些学者认为先买权为一种期待权。〔56〕本文认为，对该问题的讨论涉及对期待权如何界定与理解的问题。因此须先对期待权概念作一简要说明。〔57〕
“期待权”一语乃源于德国学说的创造，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位”。〔58〕然学者间对期待权概念的理解，却有较大分歧。主要有两种代表性的观点：（1）“生成过程之中的权利”说。该说以为，期待权是“只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。究其实质，期待权是法律对于形成之中的权利的提前保护”。〔59〕（2）“取得权利之权利”说。该说认为：“期待权此一特殊之权利系因附条件法律行为之存在而产生，该期待权虽亦称为‘附条件权利’，其系一种为保护将来权利（例如，某家舍之所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利。应当注意，其与‘附条件之将来权利’（例如因某条件而应有取得可能之房屋所有权，这也称为附条件权利）不相同。通说将两者加以混同。”〔60〕很明显，此说中的期待权并非通常处于既得权相对意义上的期待权。
笔者以为，法定先买权并非期待权。以《德国民法典》第570b条规定的房屋承租人法定先买权为例。认为房屋承租人法定先买权是期待权的观点，其逻辑前提是认为先买权从租赁关系发生之时产生。若采用期待权的“取得权利之权利”说，则从租赁关系产生到出租人出卖标的物于第三人的期间内，即使存在所谓的权利（指某种期待权），那也不是先买权，因为期待权和其将来可取得的权利（这里指先买权）不是一回事。可见，欲得出房屋承租人先买权是期待权的结论，须采用“生成过程之中的权利”说。
依王泽鉴教授的看法，取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：“（1）此种地位是否已受法律保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。”如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，足称期待权。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具权利性质，要无任何实益也。”〔61〕
租赁关系发生时，承租人可有某种期待，即若出租人将来出卖房屋于第三人，其可行使先买权。且不说一般而言承租人并无此期待，即使有此期待，出租人出卖房屋实属渺茫之事，此种渺茫之期待有保护之必要吗？期待权之法律地位应具有一定的确定性，此种期待“已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押”。〔62〕假定承租人先买权为期待权，那么，在出租人或者第三人损毁房屋时，承租人可否以自己的期待权受到侵犯为由要求其赔偿损失？法院又如何支持该请求？
所以，本文认为，房屋租赁关系发生时，并没有什么先买权，义务人出卖标的物于第三人时，先买权方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。所以，承租人先买权不是附条件的形成权。这样理解可避免上述难题。其他法定先买权也同。
就约定的先买权而言，又分约定的物权先买权与债权先买权。约定的物权先买权是《德国民法典》物权编中第1094-1104条规定的独立物权形式之一，其成立须遵守“合意加登记”的物权设立的一般原则。〔63〕因此，其为既得物权，非期待权。在约定的债权先买权，先买权人的期待得到法律承认，具有法律所承认的独立机能，不过，其不可能是“生成过程之中的权利”，其最终效果是取得所有权或其他权利。若采取“取得权利之权利”说，其名为期待权，实为一种为保护将来权利（例如，某所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利，为既得权。
（三）物权或是债权
沃尔夫认为，《德国民法典》规定的限制物权有三种：（1）使用物权（DinglicheNutzungsrechte）；（2）处分物权或变现物权（DinglicheVerwertungsrechte）；（3）物之取得权（DinglicheErwerbsrechte），包括先买权（第1094-1104条）、预告登记（第883条），还有民法典中未规定但得到司法实践和学术界承认的物之期待权。〔65〕何谓物之取得权？于将来一定条件下，取得不动产物权之权利，又排他性时，为一种物权的取得权。〔66〕照此看来，物权先买权（对物的先买权）自是物权（须注意的是，拉伦茨所说的物权取得权，包括先占、狩猎权、捕鱼权、采矿权等〈未包括先买权〉），既不是形成权，也不是对物的支配权，尽管其针对物，兼具绝对排他效力。〔67〕
不过，笔者以为，物权先买权并不是物权！理由如下：
《德国民法典》第1098条将被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段的预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权，但是，先买权并未因此而具有对物直接发生作用的权能，其功能仅在于使先买权人“单方面形成一种针对他人的法律关系”〔68〕-然后在其形成的买卖关系中对标的物的物权获得请求权，而此种请求权获得预告登记所具有的特殊保全效力而已。正如一种以转让土地上的物权为目的的债权即使通过预告登记获得绝对性的保全，但此种被保全的债权仍然属于债权〔69〕一样，获得预告登记效力的先买权尽管具有“绝对性”，然因其欠缺对物的支配性，从而不具物权品质。并且，物权先买权的效果仅是针对义务人产生具有预告登记保全效力（绝对性）的债权而已，从而其也不是债权。或许它属于这样一些权利：“一方面它们只是‘相对’的，但另一方面，它们又是‘绝对’的（对抗所有人），这里，人们把它们称为‘混合体’。”〔70〕
德国法学家认为，债权先买权（对人的先买权）只能设定先买权人与处分权受限制的义务人间的关系，〔71〕不像物权先买权可对第三人发生追及效力。在以法律行为设立的对人性先买权而言，我以为其属于债权的一项权能，不是独立的权利。拉伦茨认为，单个的权利可以包含有不同的权能，但权能如果未从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就还不能被称作“权利”。〔72〕《德国民法典》第514条规定：先买权除另有规定外，不得转让，也不得移转于先买权人的继承人。因此，债权性先买权如同许多形成权一样，“在法律关系的范围内都属于一种非独立的权能，它们不能和法律关系相分离”。〔73〕
德国法上的各种先买权，因其制度理念、功能不同，其法律构造、法律技术性质也就有着一些差异，对其异同在德国法体系框架下的考察，具有一定的认识价值。法学，首先是“由自类逻辑相互联系的、抽象微妙的概念之抽象化的科学”。〔74〕正如萨维尼所说：“制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。”〔75〕本文即是一次初步的尝试。
（二）三项原则性的标准及其细化——退而求其次的标准是什么？
（三）为什么三个标准是合理的？
首先，这三个标准与司法实践完全契合，有其合理性自不待言。
关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫
入罪与出罪，本是犯罪论两个平行而经久不衰的课题。在罪刑法定原则旗帜下，立法者通过确定类型化的入罪标准努力塑造一个封闭的规范体系。然而，刑法中明文规定的出罪事由并不多，行为人的行为该当犯罪构成并侵害了法益以后，法秩序必须坚持制裁侵害法益的行为，除非有明显的阻却违法事由的存在。(1)因为刑法中出罪事由的稀缺，为了最大程度维护实质的公正与处罚的妥当，理论大都主张，与入罪规范的封闭性不同，刑法中的出罪事由具有开放性。人们可以从刑法规范之外寻找出罪的依据。其中，基于法秩序的统一性原则，非刑法规范中的正当化事由，无疑是刑法中出罪事由的重要资源。《民法典》通过实施以后，民法中更多的免责事由为刑法出罪事由的发展提供了契机。不过，基于民法和刑法不同的规制目的，民法中的免责事由能否一概发展为刑法中的出罪事由，仍需要将民法的规定与刑法的理论实践进行有成效的对话，这样才有可能从民法免责事由的视角和资源中发现、发展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文仅就民法典的免责事由与刑法出罪事由的关系以及若干典型事由的性质作初步分析。
一、民法免责事由对刑法出罪事由的影响机理
尽管民法和刑法的相互影响是全方位的，但民法免责事由与刑法出罪事由的相互影响尤为明显。相比较而言，民法中的免责事由十分丰富，民事法律制度上的任何改变，或者创设或者放弃了刑法中的正当化根据。(4)因此，作为补充，民法典的规范内容以及民法理论为刑法出罪事由发展提供了不少基础性的依据。
笔者也认同国家的法秩序应该是统一的。就行为规范的要求而言，不同法律的违法性评价也应该是统一的。民法上的禁止行为不可能成为刑法上允许的行为，例如，窃取他人财物的行为，尽管因为数额不大不构成刑法上的处罚行为，但不能说刑法上允许这种盗窃行为。同时，基于违法性的统一性，民法上免责的合法行为，也不应成为刑罚的对象，否则，公民在国家法规范面前就无所适从。只是从裁判规范而言，不同的法律承担着不同的任务，国家针对不同的违法行为的性质、程度规定了不同的处置模式，或者作为共同规制的对象，或者仅仅作为某一法律的规制对象。从这个角度看，刑法和民法又有区别，因此，缓和的违法性一元论立场具有合理性。基于国家行为规范统一性，依据民法免责事由而进行的出罪，与其说是超规范出罪事由，毋宁说是广义上的法定出罪事由。
二、民法中的防卫行为与刑法中的正当防卫
根据《民法典》第181条和《刑法》第20条的规定，正当防卫分别为民法中的免责事由和刑法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致，尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在，或者说，刑法上的正当防卫行为是否可能在民法上认定为防卫过当？
本文的基本观点是：从刑法和民法的现行立法规定看，不排除上述刑法与民法对正当防卫有不同标准的把握以及形式上相互矛盾的认定。虽然刑法和民法在防卫的起因、防卫的对象、防卫的目的等条件是一致的，但对于防卫的限度，两法的规定并不相同。并且，刑法与民法对防卫过当的责任作不同的认定，也完全可以得到理论上的证成。
如此分别认定，会不会造成刑法上的正当防卫行为却被民法认定为违法行为的矛盾，从而有悖本文主张的法秩序统一性立场？回答应该是否定的。因为民法上认定为防卫过当的情况，事实上在刑法上也是超过必要限度的行为，刑法上之所以仍认定其为正当防卫，一是溢出必要限度的量不足，达不到引发刑罚效果的程度，基于缓和违法一元论的立场，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有可罚性。二是虽然超过必要限度的行为客观上达到了违法的量，但刑法上的防卫过当是建立在主客观相一致基础上的，如果该过当行为及其结果是基于慌乱、恐惧、惊吓等原因形成的，则阻却了责任，刑法上仍然可以作正当防卫的认定，但民事责任更多地注重损害事实，较少考虑责任阻却，因而对溢出防卫必要限度的结果仍需要承担民事责任。析言之，这只是刑法与民法在责任判断上的差异，并不会影响到违法判断统一性的立场。
三、民法中被害人同意、自甘风险与刑法中的出罪事由
在民法和刑法学界，被害人同意、自甘风险(危险接受)常作为民法中的免责事由、刑法中的出罪事由加以讨论。被害人同意、自甘风险，都体现了被害人对原因行为的同意。民法上，通常对于原因行为表示同意的人，即使利益遭受损害，原则上也不能寻求法律上的救济。(18)这一原则能否完全适用于刑法，进而成为刑法上的出罪事由，鉴于被害人同意与自甘风险存在着区别，需要分别对其作进一步分析。
(一)被害人同意与出罪
德国学者曾经指出，刑法中的被害人同意与民法中的意思表示制度十分相似，本质上与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。(19)但现代刑法理论形成的通说认为，被害人同意与意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建构性(konstitutiv)规范，要对将来发生的法律关系和行为方式作出定义，以奖励一定的权利义务关系，但并没有禁止作出或者命令作出某一特定行为的意思。反之，同意则主要涉及(刑法上的)规制性(regulative)规范，其内涵是通过界定利益并通过禁止或命令特定行为的方式对其加以保护。在这种规范结构之下，同意只是具有通知的功能，告知对方某一法益目前对其已经不再有意义，因此可以排除规制性规范的效力。”(20)据此，“学界几乎无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行‘义务’容忍行为人的行为。”(21)
笔者认为，虽然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。人具有自主性，有权利自由地规划生活，并能够对自己的行动负责。正因为这种自由意志决定的自主性，“得到承诺的行为不违法”成为公认的法谚。(22)《民法典》总则第五章规定了公民的“民事权利”，公民可以在权利限度内，自我决定具体民事权利的行使，进行自我控制与支配，使权利人针对自己的人格发展要求，做自己权利的主人，决定自己的权利行使，实现自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每个人自行决定危害或者侵害自己的法益，如果从中没有危害或者侵害其他个人的或者集体的法益，那该行为就是行为人自己答责。(24)说到底，刑法设置不法构成要件，目的是实现对法益主体特定法益的保护。对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。(25)
刑法理论上，通常将作为犯罪阻却事由的被害人同意分为三种类型：
2.具有违法性阻却效果的同意。虽然得到了被害人的承诺，但该行为本身仍具有构成要件的该当性，只是在被害人承诺的情况下，被害人对法益保护的自我放弃，阻却了行为的实质违法性。进言之，此种情况下的同意并没有消弭行为对法益的侵害，其行为本质上是“与被害人意思无关的对行为客体的侵害自身就是在社会生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻却违法的效果。正如有美国学者所指出，“没有人能够正当地干涉一个理性的成年人自愿实施仅损害其本人的行为(因为这一损害并非‘不法’)，同时也无法正当地阻止某人实施损害另一人的行为，只要后者在自由且知情的情况下同意且自愿承担损害自己的风险。”(29)
3.推定承诺。是指被害人没有明示承诺，但站在被害人的立场上，根据被害人的个人愿望、利益以及价值观，对其真实意思做出可能性判断。(32)推定承诺与被害人同意不同。被害人承诺反映了被害人真实的意志，而推定承诺是一种规范上的同意，未必反映被害人的真实意志，因此，推定承诺只是被害人同意的一种补充，不能对抗被害人的明确不同意表示。根据受益主体的不同，推定承诺分为两种情况：
此种为法益主体本身的利益而推定的同意，法益冲突产生于被害人的内部，因此，被认定为正当化的范围甚广。(34)其正当性根据是，“所实施的侵害法益行为在事前具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益，这是优越利益的考虑方法。”(35)
需要指出的是，尽管刑法和民法中的被害人同意有相同之处，但也有很大的差别。民法中，意思自治是基本原则，只要不损害他人利益，可以对自己的利益进行自由处置。刑法中，“这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样(只是)相对于利益的各个持有者而言的，而是(还)在公共利益的层面上，相对于国家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在(需赔偿的)损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己(利益持有者)的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地为行为人免除遵守刑法规范的义务。”(38)在我国，有学者认为，聚众斗殴在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，应非犯罪化。(39)实际上，双方斗殴，似乎是同意约架，民事上可以免责，(40)但斗殴是背离公序良俗的行为，其主要不是对个人法益的侵害，而是破坏了正常的社会秩序，同意不能成为阻却犯罪的事由。
(二)被害人自甘风险(危险接受)
被害人自甘风险(危险接受)，是指被害人明知行为(活动)存在危险，仍甘于冒险自愿实施该行为或者参加该活动。“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳击、足球、柔道、飞车跨越等格斗性活动以及高难度的杂技表演，都具有一定的风险。对此，《民法典》1176条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”但刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，理论研究也不甚深入，“导致司法实践对危险接受案件的处理缺乏理论指导，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象。”(43)
自甘风险不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护，希望或者放任这一法益侵害结果的发生。因此，罗克辛教授指出，“同意的对象不仅仅是行为人的行为，而且还有结果；因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”(44)我国有学者也指出，“承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了法益。”(45)因此，被害人同意本质上是法益保护的放弃。而自甘风险，受害人自己介入了不确定的危险，认识到了行为带来危害结果发生的可能性，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保护。民法上，对于自甘风险通常采取过失相抵的规则解决，其法律责任可以是免除、减轻。刑法上，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下实施自甘风险的行为，是否阻却了行为人的违法？理论上并没有形成共识。
首先，同意他人参与被害人自己的自我危险行为。对此，理论上多主张通过被害人教义学发展起来的被害人答责观点解决。该观点认为，“被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，对于作为刑法目标的法益保障，不仅对意图侵害法益的他人，连法益主体(潜在的被害人)也要承担固有的责任。法让其承担责任，期待其不要随便使法益处于危险状态。”(50)换句话说，对于前者，被害人的自我答责能够阻却行为人参与的刑事责任。
四、民法中的自救、赔偿、和解与刑法中的出罪
(一)自救行为
自救行为(民法上也称之为自助行为，私力救济)，是指法益受到侵害的人，若其恢复权利而履行法律上的正式手续，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其事实上不可能或者难于恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。(54)我国《民法典》1177条规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是应当立即请求有关国家机关处理。”自救行为不同于正当防卫，“正当防卫是试图防止侵害于未然，而私力救济的特征是，针对已经发生的侵害，试图进行事后的恢复、救济。”(55)
关于自救行为的合法性，无论是民法理论还是刑法理论上历来都有争议。否定的观点认为，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(56)刑法学界同样有观点认为，“自救行为因属未经正当程序的事后私力救济，不宜提倡，如在立法上对之明确规定，更易生流弊。”(57)肯定的观点认为，自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序。所以，应承认自救行为的适法性及现实意义。(58)大陆法系国家主流的刑法理论大都将自救行为视作超法规的阻却违法事由，认为“既然现实上国家的救助机关不可能是万能的，在难以依靠国家机关的紧急事态中，就不能否定存在应该把被害人自己实施的权力恢复行为视为合法的余地。”(59)质言之，“在国家的法的救济无法即时实现的空白状态下容易发生的私人间的现实矛盾状况，刑法应该站在渴望请求权的被害者一方并给予支持。”(60)
总之，无论是刑法理论，还是民法的规定，都能得出一定条件下的自救行为应当成为出罪事由。
(二)赔偿损失与和解
关键词：人格权；宪法权利；民事权利；独立成编
一、问题的提出
未来民法典应如何规定人格权，学界有两种意见。一种意见认为：人格权是“天赋权利”而非法定权利，更非法定私权（民事权利）。人格权民法保护的加强，不仅没有导致人格权根本属性的改变，反而强化了人格权的宪法权利性质，因此人格权应当向宪法权利回归。[1]另一种观点认为，人格权利为法定权利，虽然宪法规定人格权为公民的基本权利之一，但这并不能否认其作为民事权利的性质。因此，人格权作为一项民事权利，仍然应当在民法典中单独予以规定。[2]
考察两种意见可以发现，虽然二者观点对立，论证却并未针锋相对。第一种意见主要是对人格概念的推演和对大陆法系立法传统的继受。论者基于逻辑的考量，持保守向后看的态度，试图将人格权请回宪法的“神坛”，民法仅作禁止加害式规定。第二种意见则从《民法通则》实践经验、民法人为关怀、民事权利体系、民事权利保护等角度，持积极向前看的态度，认为人格权应回归民法，并作权利确认式的正面规定。
人格权立法的这种分歧，并非学者的刻意标新，它有自身的特殊性。实际上，人格权的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。[3]更有学者指出：“人格权在事实上已经成为一类民事权利，法律技术上的权利化也早已不成为问题，但在理论意义上证明人格权如何可能，仍然是极富挑战与颠覆性的问题。质言之，是否可以证成一项人对于自己的生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利？此项疑惑伴随着人格权理论的成长，至今挥之不去。”[4]
从比较法上看，传统民法典采禁止加害式立法，而新兴民法典（如1960年《埃塞俄比亚民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》）则采取了正面确权式立法。未来民法典是否应当继受《民法通则》的正面确权式立法，事关其世界地位，具有重大的理论与现实意义。笔者认为，人格权究应“上天”抑或“下凡”，取决于三个因素：其一，以人格为权利客体是否可能；其二，宪法权利与民事权利究系何种关系；其三，正面确权式立法是否顺应了人格权的立法潮流。关于第一个问题，笔者主张区分权利客体与权利对象，将客体对应于请求权，对象对应于原权，从而将义务人的行为作为权利客体，而将人格利益作为权利的内容（或对象），以化解人格权的客体难题。[5]本文仅探讨后两个问题，以抛砖引玉、推动立法。
二、人格权“上天”的概念困境
人格权“上天”论认为人格权乃宪法权利，那么，究竟何谓“宪法权利”？
（一）宪法权利释义：基于功能的概念界定
宪法权利（fundamentalrights）又称为基本权利、基本人权。《牛津法律大词典》的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利。”[6]《元照英美法词典》则为：“一般指个人所拥有的、不容侵犯或剥夺的重要权利。”[7]《布莱克维尔政治学百科全书》则是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。”[8]
笔者主张在功能的比较中厘定宪法权利。一般而言，宪法中存在三个抽象的“权利概念”：人之尊严、人权和宪法权利。对于三者之间的关系，德国学者给出了启示性的回答。德国《基本法》第1条第一款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第二款规定：“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”第三款规定：“下属基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”德国学者认为，第一款规定的“人的尊严”是最高的宪法原则，构成整个价值体系的基础。第二款的“人权”规定来自于人之尊严条款，而“基本权”（宪法权利）既是人权的实证化，即人权的法律表达，也是人权的具体化。[9]
（二）宪法权利与人格权：人格的两层含义
不幸的是，人格权“上天”论的反对者们也钻进了人格概念的迷宫。民法通说认为，人格具有三种含义，权利主体、权利能力以及人格权意义上的人格利益。可是在具体探讨人格权中的人格之时，多数学者秉持人格即权利能力（或者主体资格、法律地位等）的立场。[13]回顾2004年以来关于“无财产即无人格”的争论，我们发现，正反双方竟然在人格概念上达成了一致（即视人格为权利能力、主体资格）。这场争论的最后，人多势众的一方似乎赢得了主动，但笔者认为，他们并未获得真理。实际上，如果把人格理解为权利能力或类似概念，恰恰使人格权“上天”变为可能：权利能力也好，主体资格或者法律地位也罢，无非是“广义财产”、“可获得财产的资格”的另一种表述，均非拜实证法所赐。它们是主体获得实证权利的前提，与实证权利并非同一范畴，如何可以规定于民法？至于独立成编，简直是荒唐至极！
显然，学者在两个意义上使用“人格”一词：其一，作为实证权利的前提，与人之尊严具有相同的功能。这是一种广义的人格，例如权利能力、主体资格、法律地位。其二，作为实证权利的人格，即人格权中的人格，这是一种狭义的人格。它体现为特定的人格利益，例如身体、健康、隐私、名誉等。
由是观之，人格权“上天论”在论述人格权时，使了一招偷梁换柱的方式，将广义上的非实证化人格，调换了人格权中实证化的人格，从而瞒天过海。这一招委实高明，但却是无意识中犯下的逻辑错误。盖人格概念在我国，未有广义与狭义之区分，仅有权利主体、权利能力和人格权人格之争论，难免使人产生误解。
三、宪法权利与民事权利的关系
人格权“上天”论声称人格权是宪法权利，否认其为民事权利。而人格权“下凡”论则声称人格权既是宪法权利，又得为民事权利。因此，宪法权利与民事权利之关系不可不察。而考究二者之关系，又以对宪法权利性质的认识为前提。
（一）主观权利与客观法：意义、困境与突围
与此不同，西方宪法学侧重于从宪法与人权保障的关系中把握宪法的内容特质。[17]宪法被赋予控制国家权力、保障公民权利的使命。因此宪法权利就是对抗公权力的权利，与之相对应，民事权利则为对抗平等私人主体而存在。这一理论与前文对宪法权利的认定相一致，完美地解决了宪法权利与民事权利的关系：二者均为实证权利，前者对抗国家，后者对抗私人。此种理论以公、私法严格界分为基础，“平行”地捍卫公民权利，对近代法学理论产生了重大影响，亦为我国台湾学者所继受。
然则十九世纪中后期以来市民社会的重大变更，产生了公、私法互相交融的趋势，上述理论遭受到严峻挑战。斯时，强势民事主体（例如跨国公司、雄厚财团等）打破了民事主体的既有平衡，民法典不得不转而向宪法寻求价值上的依托。[18]长期以来公、私法不分，未经受西方宪法理论洗礼的中国学界，以2001年“齐玉苓诉陈晓琪案”[19]为契机，开始引入德国法上宪法权利的双重性质理论来回应社会。所谓双重性质理论，系指宪法权利既为“主观权利”，又是“客观法”。“主观权利”是指个人得以其意志请求国家对基本权利不予侵害，其核心功能是“防御权”。“客观法”以社会团体中人类的人之尊严和个性发展为核心，把宪法权利视为一种约束所有立法、行政和司法的客观价值秩序。[20]
宪法权利双重性质理论是德国法上的一个创造。“主观权利”沿袭了宪法权利对抗国家的传统理解，“客观法”则超出了这一范畴：一切公权力机关均应遵守宪法价值秩序，即意味着司法机关在审理所有案件（包含民事）时应以宪法价值秩序为基准，这就为法官矫正合乎民法规范但悖于宪法价值的民事行为预留了通道。因此，“客观法”不仅约束立法、行政与司法，而且还扩散到私人之间，对民事法律关系亦产生约束力。国家机关在解释和适用私法时，必须参酌并顾及基本权利所蕴涵的机制决定，否则就将侵害人民的基本权利。[21]这实际上变相承认了宪法对民法的“间接第三人”理论（1）。
双重性质理论在我国产生了重大影响，成为宪法权利与民事权利关系的主流学说。然则仔细推敲，仍可发现其未尽之处：其一，“主观权利”从“公民-国家”向度描述宪法权利，“客观法”则从“国家-公民”向度描述宪法权利，二者均为公民对抗国家（积极与消极）的方式。因此，从中解读宪法权利的私法效力，过于牵强。其二，从逻辑上讲，某物既是A，又是B，实际上就既否定其单属于A，亦否定其单属于B，因为它是A和B的结合。因此，当我们说宪法权利既对抗国家，又是私法的价值基础时，实际上就否定了宪法对抗国家的功能。其三，从公、私法分类上说，由于宪法权利既可对抗公权力，也可对私权利产生影响，则势必使宪法成为公法、私法之外的第三种法。由此，我们仅需强调宪法权利对抗一切主体即可，何必又多此一举用“主观权利”与“客观法”来区别其对抗主体？
回顾前文对宪法权利的理解，即可找到双重性质理论的病因：盖其所谓“宪法权利”实为人之尊严和宪法权利的统称。论者罔顾人之尊严与宪法权利功能不同的事实，一概以“宪法权利”称之，实际上将作为实证权利价值基础的人之尊严降格为实证权利，从而得出了一个似是而非的结论。这一点，从“宪法价值秩序”的表述中也可以看到端倪。因此，必须给“宪法权利”减负，把价值基础的功能完璧归赵，返还给人之尊严。
由是观之，引入双重性质理论的最大意义，就是回应民法寻求价值依托的社会需要。认识到这一点，问题反而就简单了：不就是寻找价值依托嘛，交给人之尊严就行了。考究德国法和台湾地区的司法实践，法院藉以影响民法裁判的宪法规范恰恰就是人之尊严条款，而非宪法权利。（2）这样，我们既找到了民法的价值依托，又完成了宪法权利公法性质（对抗国家公权力）的回归。
（二）公法人格与私法人格：人格权的两个面相
以上述分析为基础，宪法权利与民事权利就呈“平行”结构展现在读者面前：
可见，宪法权利与民事权利的关系，并非存在上的“有我无他”或者“有他无我”，而是对抗主体（或者说义务主体）的“公”与“私”。我们说某项权利是宪法权利，并不排斥它是民法权利，而是强调它的义务主体是国家公权力。因此，当我们说人格权是宪法权利时，无非是强调人格权对抗公权力的一面，并不排斥它的民事权利属性。从这个意义上讲，人格权“下凡论”显然要比“上天论”技高一筹。
宪法权利与民事权利，既然只是对抗主体上的区别，那么二者就只能从属于同一个实体权利，是实体权利的两个不同面相。人格权亦如此。值得探讨的是，这是否意味着任何实体权利均可获得“非公即私”的救济？设公民A在行使选举权的过程中，被心怀鬼胎的公民B撕烂选票，从而错失选举。显然，B撕烂选票并妨碍A选举的行为难被认定为国家行为。则A所受损害何从救济？无论是重新进行选举，还是赔偿政治效果，均超出普通公民的能力，无法成为私人侵害选举权的责任方式。因而只能通过认定侵害A人格权的方式获得救济。这就意味着，所有实体权利均可能受公、私主体之侵害，但部分权利的后果超出了私主体的能力范围，因而在受私人侵害时，应借助“权利寄生”（3）理论获得救济。
作为宪法权利的人格权，和作为民事权利的人格权，是人格权的两个面相。前者是公法人格，后者是私法人格，二者均属狭义人格。结合前文对人格的分析，其概念谱系如图所示：
（三）宪法规范与宪法权利：一个文本两个问题
然则，平行区分公法人格与私法人格，无意间陷入一个自设的“陷阱”：如果宪法权利和民事权利是同一权利的两个面相，岂不得出了“宪法·民法同位”的结论，如何保证宪法的最高效力？[23]在公、私法交融趋势不断加强的今天，严格区分宪法权利与民事权利之关系岂非徒然？
回顾前文不难发现：从宪法权利的释义开始，笔者即刻意区分宪法规范与宪法权利。人之尊严、人权和宪法权利由宪法作出规定，均可构成独立的宪法规范。但仅宪法权利是实证权利，前二者均系权利的基础所在。在此应对宪法规范作进一步分类。毋庸置疑，宪法规范具有最高效力，因此，宪法规范可以称为效力规范。法律体系包含外部规范体系和内部价值体系[24]，因此，宪法最高效力可分为最高规范效力和最高价值效力，相应的，效力规范也可以区分为价值规范和非价值规范。然则，是否存在不具有最高效力的宪法规范？
一般认为，宪法是“根本法”。其一，根本法规定国家的根本制度和根本任务。其二，根本法是其他法律的立法依据。其三，根本法具有优位性，其效力高于普通法律。[25]有学者进一步认为：“当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法；当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法。实际上借用一个先验的概念表达一个经验文本的优越地位。”[26]那么在强调宪法效力时，何谓“先验概念”？依据法学常识，先验概念通常系指自然法、自然权利或者人权等概念。因此，至少可以肯定价值规范中的“先验概念”就是作为宪法权利价值基础的“人之尊严”（人权）。反过来讲，宪法权利并非先验概念，它不具备最高效力。由此，我们理清了宪法规范、宪法权利的关系，如图：
图中，权利规范体现的是公民对抗国家公权力的属性，效力规范则体现了宪法的最高效力。其中，价值规范作为权利规范的基础，直接决定后者的内容，体现了宪法价值的最高性；非价值规范不决定权利规范的固有内容，但仍可基于公共利益等对权利规范构成外部限制。例如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
民法规范稍有不同，民法中虽然也有诚实信用等价值原则，但它们并非民事权利的基础，并不决定民事权利的内容，而是引导民事行为和民事裁判的原则。民事权利的基础只能从宪法价值规范中去寻找。因此，民法规范可以区分为两种：权利规范和效力规范。宪法权利、宪法规范和民事权利、民法规范的关系如图所示：
图四展示了宪法的“根本法”地位、“平行”的宪法权利与民事权利以及公、私法交融三幅图景。其一，宪法的根本法地位体现于效力规范中，其中价值规范既是宪法权利的基础，也是民事权利的基础，非价值规范则是民事效力规范（亦包含其他部门法效力规范）的基础。其二，宪法权利与民事权利虽然规定在不同的法律文本中，但均为价值规范的实证化，二者地位平等，无优劣之分。其三，宪法不是单纯的公法，因为它既对公法有效力，对私法也有效力。[27]民法不再是单纯的私法规范，而是在民事权利上以宪法价值规范为依托，在规范效力上以宪法非价值规范为依托的公、私兼具的法律。
可见，意识到权利和规范（特别是宪法权利和宪法规范）的区别，就不会破坏宪法的最高效力，也不会否认公、私法交融之趋势。“上天论”华丽的最后一击，不过是强弩之末的绵绵之力。
四、人格权“下凡”的立法体例
人格权既非只能“上天”，也不是仅可“下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。然则，民法上的人格权如何规定，“下凡”论内部也存在分歧。第一种意见反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下，作为主体属性加以规定。[28]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[29]笔者赞同第二种意见，人格权独立成编，既是权利体系化的要求，也顺应人文关怀的潮流。
（一）人格权独立成编是权利体系化的要求
把人格权作为自然人主体属性加以规定，无法完成人格权确认的使命。人格权虽然与主体不可分离，但主体本身并非人格权，将人格权与主体制度规定在一起，模糊了二者的区别。对主体的保护，与广义人格的保护类似，并非实证权利，其民法意义最多也只是广义人格具体化后的利益保护。如果仅仅因为二者有紧密关联，就在立法上糅为一体，将给人以“人格权是主体制度的附属”之幻景。因此表面上看，人格权规定于其他民事权利之前，更有优越的立法价值，实际上则是否认人格权的权利属性，所谓“明升暗降”是也。此外，论者主张人格权作为主体属性加以规定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面确权式立法。此种主张虽与人格权“上天论”相左，但二者却在立法体例上殊途同归。
再者，主体制度无法调整生命、健康、名誉、肖像、隐私等各种具体的人格关系，具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。而如果强行将所有人格权内容规定于主体制度，在立法技术上也存在无法克服的难题。[29]因为它已经超出了主体制度的内容。
因此，我们可以说，真正从权利体系上确认人格权，必须摒弃在主体制度做概括保护的立法方式，使之单独成编。从这个意义上说，传统大陆法系民法典的禁止加害式规定，与其说是人格权的确认立法，毋宁说是人格保护的利益模式，并不足以作为人格权独立成编的反面依据。实际上，20世纪60年代以来，不仅新兴民法典正面规定了人格权，大陆法系资质最老的《法国民法典》也从1970年开始作出了改变。[30]我国1986年实施的《民法通则》第五章第四节以正面确权的方式规定了生命、姓名、肖像、名誉和婚姻自由等人格权在内的“人身权”。2002年官方民法典草案专章规定人格权，体现了人格权立法的潮流，实乃进步之举。[31]我们没有必要摒弃先进立法经验，回到传统大陆法系黯然失色的历史传统中去。
（二）人格权独立成编顺应人文关怀的潮流
近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，忽视了人存在中的精神性的一面。时至今日，随着市场经济的发展和科技的进步，社会、经济的格局发生了重大变化。在这一过程中，民法的发展逐渐呈现出一种对个人人文关怀的趋势。[32]更有学者指出：“‘人的保护’是21世纪的社会生活的核心问题，中国民法典必须对此做出回应。”[33]因此，摆脱传统大陆法系人格权立法体例的影响，继受《民法通则》和2002年官方民法典草案的先进经验，顺应了民法人文关怀的潮流，是人的保护的具体化。
在经过自然法洗礼的国家，由于宪法能够得到实施，可以为人格权保护提供较为周全的救济。而在我国，宪法作为法律体系的总体框架，其规定具有一定的纲领性、抽象性和概括性，宪法权利规范并不具备可诉性，历史上又有忽视人权的惨痛教训。因此当务之急便是加强民事立法，使人格权独立成编，使人民生活得更有尊严，避免宪法之人格规定成为具文。
注释：
（1）所谓“间接第三人效力”理论，是指宪法价值通过民法上的一般条款对民事法律行为产生影响，以矫正民法上的实质不正义行为。
（2）在著名的“吕特案”中，德国联邦最高法院援引《基本法》第1条“人的尊严”和第2条“发展人格”，创设了所谓的“一般人格权”。台湾地区“司法院”在处理“单身条款案”中，认定该劳动合同条款侵害了女职员的男女平等权（“宪法”第7条）、工作权（“宪法”第15、22条）及结婚自由权（“宪法”第15、22条），违反了“民法”第72条规定的公序良俗原则，因而无效。
（3）所谓“诉因寄生”，系指对于应受保护但法律未予明确保护的民事利益，法官可以通过解释的方法，将其纳入到已受保护的权利（或已经得到确认的诉因）之中。
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内容提要:《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。
四、华而不实：区分效力性强制规范与纯粹管理规范的无益性
在合同无效的规范依据上，学说不仅将“强制性规定”限定在法律、行政法规的位阶，而且还进一步将“强制性规范”区分为效力性强制规范（以下简称效力规范）与纯粹管理规范而异其效力。这一区分在传统民法上甚为显赫。史尚宽先生曾认为，强行法得分为效力规定和取缔规定（即纯粹管理规范）。前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。[1]虽然我国民事立法没有明确此种区分，但学说却多予肯认，[2]并且在学者的努力下，司法实务也有予以采认的倾向。[3]新的《合同法解释（二）》第14条就明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
然而，立法上的“层层推进”，却给我们的法官们带来了新的困惑，因为“究竟是否为效力规定，通常规定的文句并非明显，因此，如何判断具有效力规定性质就成为了问题。”[4]
对此，现行法及比较法上都未有明定。在日本，“效力规范”主要是指民法以外的强制规范中的效力规定，而民法上的强制规范则称为强行规定。[5]而我国台湾地区民法理论上的“效力规范”并没有刻意作民法内和民法外的区分。[6]如果考虑到我国民事立法在法律性质上的复杂性，以及民法内的强制规范也会对合同的效力产生影响的事实，则日本学说上的认识显然不足借鉴。实际上，效力规范与纯粹管理规范的区分的意图并不在于区分民法内或民法外的强制规范问题，而在于区分强制规范本身对于合同（法律行为）效力的影响问题。因此效力规范与纯粹管理规范的区分的重点在于从现有的强制规范中发现纯粹管理规范，从而尽可能地减少合同无效可能性。这样看来，适用《合同法解释（二）》第14条的关键在于识别出效力规范与纯粹管理规范。那么，纯粹管理规范又是什么？
在我国台湾地区，虽然有判例采用了效力规范与纯粹管理规范的区分，并认为，违反前者，法律行为无效；仅违反后者，法律行为仍然有效。[8]但有疑问的是，何者为效力规范，何者为纯粹管理规范，却难免存有争议。[9]因为法律上之强行规定，明确显示其立法意旨且不否定法律行为效力者，并不多见。因此，对于强行规定是否应当归类于纯粹管理规定，而将其排除在“民法”第71条的适用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其结论就难免时有分歧。[10]例如，证券商收取存款之法律行为，究系违反强行规定[11]而无效，抑或是违反纯粹管理规定而有效，台湾地区“最高法院”的见解就前后不一。[12]可见，当一合同违反了强制性规定的时候，我们是无法事先就能明确该被违反之强制规范的性质的，实际的做法毋宁是“当判断的结果，该契约仍为有效，该禁止规定，得被归类为取缔规定；反之，契约无效时，该规定属于效力规定”。[13]
在我国大陆，学说也提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。[14]
显然，上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合同无效，则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了。实际上，当法律明确规定了违反时的合同效力问题，则至少在解释论上，就已经没有再去适用《合同法》第52条第5项的必要了。比如，《保险法》第31条第三款规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”因此，对被保险人没有保险利益的投保人所订立的保险合同自然无效，且这一无效结论可以直接通过《保险法》第31条第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52条第5项的规定。[15]而若是法律没有对违反的后果作出规定，那按照学说的见解，此时需要在法官基于社会公共利益而判定合同无效以后，才能将该规定定性为效力规范。很明显，这是在根据合同的有效无效的结果来反推合同所违反的法律的性质，这是一种倒推式的逻辑，以问答问，完全掩盖了裁判者在进行法益权衡的实质。[16]
因此，效力规范与纯粹管理规范的区分是一记“马后炮”，其实质不过是对强制规范对合同影响之判断结果的一种描述，并无能力指导法官的预先判断。再以《国际海运条例》为例，《国际海运条例》第7条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳相应的保证金。《国际海运条例》第26条同时规定：“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。”因此，无论是中国无船承运业务经营者还是外国无船承运业务经营者，均应当依照《国际海运条例》的规定取得无船承运业务经营资格后，方可从事无船承运业务经营活动。那么《国际海运条例》第7条和第26条的规定在性质上是否属于“效力性强制规范”？在天津普尔兰德旅游装备有限公司诉深圳龙峰国际货运有限公司一案中，天津海事法院就对《国际海运条例》第7条和第26条的性质形成了两种截然相反的意见。[17]由此可见，在判决前，法官是难以预先识别出某一具体规范究竟是“效力性强制规范”还是“纯粹管理规范”的。
由此可见，要真正识别出效力规范与纯粹管理规范是离不开实质的利益衡量方法的。如果舍弃了实质的判定，效力规范抑或纯粹管理规范的区分几乎就无法展开。而一旦我们采取了实质的判定标准，效力规范抑或纯粹管理规范的区分也就失去了意义：当继续使合同有效将损害社会公共利益，则该规定属于效力规定；当使合同继续有效并不损害社会公共利益，而只损害当事人的利益，则该规定就不属于效力规范。在此，导致合同无效的原因并非是效力规范本身，损害社会公共利益才是致使合同沦为无效的根本理由。如此看来，效力规范与纯粹管理型规范只是对结果的一个简化描述，而对合同无效的判定本身并无实际意义。换言之，对于司法实践而言，在判定违法合同的效力时，是无法离开利益衡量的实质判断路径的。因此，我们的立法应当从区分效力规范与纯粹管理型规范这一“华而不实”的做法中觉悟过来，直接肯定无效判定中的利益衡量方法。
五、万法归一：合同无效的一元论
（一）《合同法》第52条第5项的意义
首先，要对《合同法》第52条第5项本身的意义有清楚的认识。我国法院在判决中总是以《合同法》第52条第5项为由来认定当事人间的合同无效。应当说，这样的认识无疑是高估了《合同法》第52条第5项的作用。事实上，《合同法》第52条第5项本身是无所谓被违反的。也就是说，当事人所违反的只能是具体的法律规范。所以，《合同法》第52条第5项在性质上属于中性，其本身并没有能力对合同效力作出评价，我们必须通过对有关法律的解释才能得出无效的结论。
因此，就《合同法》第52条第5项而言，其本身对于合同效力的评价根本没有实质意义。在我看来，《合同法》第52条第5项作为一项引致规范，其用意主要在于将民法之外的价值诉求导入民法之中。换言之，《合同法》第52条第5项的立法意图并不在于要告诉人们合同一旦违反了法律、行政法规的强制性规范就会无效，而是告诫人们在合同自由中也应时刻注意法律的干预和渗透。因此，单从《合同法》第52条第5项是无法对合同效力作出判断的，要对违法合同的效力进行判断则必须透过《合同法》第52条第5项，而直接对合同所违反的具体法律规定进行分析。
这样看来，即便我们将来对《民法通则》和《合同法》的规定进行修正，补充进入目的保留条款，则还是不可能仅凭民法上的这一规定而得出法律行为（合同）是否无效的结论。因为这里关键问题并不在于民法规范本身。事实上，我们可以发现，虽然《德国民法典》第134条比我国《民法通则》和《合同法》的规定要详细些，它已经包含有目的保留条款；但在理论上，德国民法学说却依然认为仅对第134条作字面解释是仍然不能得出在什么情况下行为有效，什么时候无效的结论的。[25]因为第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效，而只是规定，行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。也就是说，我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果，而只有通过对有关法律禁令的解释，才能得出这种无效性。[26]换言之，第134条只是说明了，如果违反禁止性规定的行为属于禁止条款的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。[27]
《德国民法典》之所以不对具体的禁止规定之违反的私法效力做出规定，除了基于立法技术上的考虑——即我们难以概括所有的强制性规定以外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定很大程度上与社会的政策考量有关，而社会政策是会因时而异的。因此，传统民法典正是因为把不稳定的国家干预问题排除外，才使得其历经时代和政治变迁而长盛不衰。[28]正所谓“政治逝矣，民法长存”。就法律行为的效力问题而言，传统民法的做法是通过提供空白支票式条款的规定来将公法与民法相连接，以此来保持私法在形式上的稳定性，又不回避因时而动的国家干预问题。
结论就是：《合同法》第52条第5项的真正含义应当通过被其引致的具体规范来理解。这里被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。而《合同法》第52条第5项本身只是一个“概括条款”。按照董安生教授的说法就是：这一规定本身不含有具体禁止内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为效力的作用。[29]
（二）违法与损害社会公共利益（公共政策/公序良俗）的关系[30]
实际上，将违反法律统摄到违反公共政策的判断中去也是合乎逻辑的。因为大多数的违法都同时也损害了社会公共利益。即便是主张违法与违反公共政策应当予以区分的李永军教授也承认：合同违法是指合同的订立或履行与禁止这种订立或履行的强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同。[34]既然一般而言，违法的同时都会出现损害社会公共利益的情形，所以，我们不妨直接将违反法律纳入到损害社会公共利益的范畴中去，从而一律通过利益的衡量方法来确定法律行为是否无效。
正是由于现行法律规范无不都是在体现或确认社会公共利益，所以，损害社会公共利益并非只是导致合同无效的个别原因，而应当是所有导致合同无效的共同原因。正如台湾学者所言：“公共秩序即是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以‘违背公共秩序,作为其基础，从而‘民法,第72条规定可以作为任何法律行为无效的规范依据。”[35]可见，从合同无效的规范依据上来看，《合同法》第52条第4项凌驾于《合同法》第52条的其他各项规定之上，处于最上位的地位，是合同无效规范上的“帝王条款”。而《合同法》第52条其他各项只是对《合同法》第52条第4项的具体化，因此，《合同法》第52条将损害社会公共利益（第4项）与违反法律、行政法规的强制性规定（第5项）以及其他各项予以并列的做法是违反逻辑的。
当然，我们也承认在有些时候违反法律可能并不一定必然同时也违反公共政策，损害社会公共利益。有学者就以美国马萨诸塞州法院1907年所审理的一个案例为依据，认为有些时候违反法律并不意味着必然违背公共政策。[36]这一认识无疑是正确的，但问题在于：如果合同因为违反法律而无效的时候，则应当说就必然会出现违反公共政策（社会公共利益）的问题。在我看来，合同无效的唯一理由就在于该行为损害了社会公共利益。而且德国新近的判例也表明：在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。[37]所以说，在美国马萨诸塞州法院的前述案件中，虽然出现了违法却不违反公共政策的现象，但同时我们也应注意的是，此时的合同亦未被认定为无效。
因此，当合同出现违法时，我们是不能仅因违法就判定合同无效的。换言之，此时的合同是否无效需要借助社会公共利益的范畴，以利益衡量的方式进行实质判断。另一方面，当合同出现违反法律、行政法规以外的强制性规范时，我们也不能反面解释认为，此时的合同就当然有效。申言之，此时的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52条第4项的最终审查。[43]如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52条第5项的价值就只有形式上的意义了，而在实质上完全可以将其纳入《合同法》第52条第4项的射程当中去了。
六、结
语
上文的辨识表明，现有学说和《合同法》第52条第5项及其解释虽然对于契约自由观念的维护具有一定意义，但于司法实践却并未提供任何可行的判定路径。在我看来，合同的无效的本质是国家对契约自由的干涉，属于因为某项重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题。至于合同究竟是以违反法律的方式，抑或以其他方式来损害社会公共利益，则与合同无效的后果之间并无必然关联。所以万法归一，无效合同判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。就此而言，我们在就违法合同效力状态的研究上理应从单纯地对违法之“法”进行多方限制或对违法方式作列举的做法中觉醒过来，[44]而将学说研究和立法规范的重心置于可以限制合同自由的社会公共利益的发现以及具体权衡之上。正如英国法学家特雷特尔（treitel）教授早已指出的那样：拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应该成为所有案件中的决定性论题。[45]
实际上，如果我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上，这项任务主要是通过比例原则下的利益衡量方式来实现的。[46]因此，判定违法合同效力的正确路径应当是：（1）对违法合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。
当然，什么是社会公共利益？如何基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡？这都是需要进一步展开的问题。[47]但很明显，唯有这些问题才是决定违法合同效力的症结所在。因此，我们在《合同法》颁布十年之后，对《合同法》第52条第5项及其解释予以全面检讨，其用意并非是对《合同法》之历史功绩的否定，而是在于试图引导当前的学说及立法能对违法合同的效力判定问题有一个正确的问题意识，进而通过研究为法官判定违法合同的效力铺设一条可行的道路。
注释:
[1]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页，第330页。
[2]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。
[3]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144页。
[4][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第205页。
[5]参见[日]渡部晃：《公序良俗入门》，商事法务研究会2000年版，第13-15页。
[6]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第276页；参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第580页。
[7]rg，19.1.1881，prjmbl，1882，s.2ff.转引耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第184页。
[8]参见六十八年台上字第八七九号；六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修：《六法全书·民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第147页。
[9]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。
[10]同注[6]，邱聪智书，第588页。
[11]参见我国台湾地区“证券交易法”第60条第1项。
[12]参见我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决（消费借贷违反禁止规定无效，即采强行规定说）；我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）；我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）。
[13]陈自强：《民法讲义ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148页。
[14]沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院《民事判决书》（[2004]洮北市民初字第225号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2005]白民三终字第29号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2006]白审再字第1号）；广东省广州市中级人民法院《民事判决书》（[2006]穗中法民二终字第1835号）。
[16]易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学博士学位论文2004年，第109页。
[17]参见2007年8月24日《天津市高级人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效问题的请示报告》（津高法[2007]145号）。
[19]同注[6]，王泽鉴书，第281页。
[20]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第248页。
[21]参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。；应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。
[22]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15点。
[23]参见同注[22]，第16点。
[24]如果法律及行政法规已经明确规定违反该类规定将导致合同无效，则在解释论上就没有讨论余地，可见，奚晓明副院长讲话的重心应在后半句上。参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）。
[25]耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第134页。
[26][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。
[27]参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第588页。
[28][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第44页。
[29]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第155页；另见同注[28]，第468页。
[30]本文对于社会公共利益、公共政策以及公序良俗三个概念不作严格区分。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第52页；：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第1页；赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第51页。
[31]同注[26]，第491页。
[32]同注[27]，第587-588页。
[33]phoenixgeneralinsuranceco.ofgreeces.a.v.administratiaasigurarilordestar（1987）2alle.r.152，176.
[34]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第436页。
[35]五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第37页。
[36]在该案中，一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同，从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现，该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人，因此强制执行该合同，让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见前注[33]，第436页。
[37]同注[26]，第491页。
[38]这一点在比较法上甚为明显，如《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第19条、《荷兰民法典》第40条、《欧盟合同法原则》第15：102条、《欧盟共同参考框架草案》第ii.-7：302条。
[39]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页。
[40]参见仲瑞栋：《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，厦门大学博士学位论文2007年，第68、150-152页。
[41]参见同注[6]，邱聪智书，第591页。
[42]如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言，也并非是需要一律将违反强制规范的合同判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形，一律将违反强制规范之合同定为无效，不仅会有损于私法之自由，而且于法规目的也无益处。
[42]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见同注[3]，第248-249页。
[45]q.h.treite，l“contractandcrime"，in（ed.）colintapper，crime，proofandpunishment：essaysinmemoryofsirruperscross，london：butterworth.1981.p.81.
[47]一个初步的分析参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学博士学位论文2009年，第255-270页。
【主要参考文献】
1.r.a.buckley，illegalityandpublicpolicy，sweet&maxwell，2002.
2.[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为ⅰ》，有斐門各2003年版。
3.[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版。
4.王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期。
5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版。
6.董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。
7.苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
8.邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版。
9.孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。
10.耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年。
关键词：《民法总则》；民事主体；民事权利；法律行为；民事责任
一、关于民法法源
在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说和传统”。《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三是法理。②但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。
本条所谓“习惯”，指民事习惯。现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。《合同法司法解释(二)》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。
前面谈到，法庭在参照指导性案例之后，可以不采用指导性案例的裁判方案，作出与指导性案例不同的判决，对于这种情形法庭有说理的义务，应当在判决书中说明这样做的理由。法官当然不能说指导性案例错误，而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别，如果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚信原则，即未在当事人之间实现公平正义。换言之，法官参照指导性案例，应当以诚信原则作为评价标准：凡采用指导性案例能够使本案判决结果符合诚信原则的，即应当按照指导性案例裁判本案；反之，则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。
二、关于自然人
按照社会生活经验，绝大多数自然人的出生和死亡均发生在医院，医生是出生和死亡事实的见证人，医生于出生、死亡事实发生当时出具的出生证明、死亡证明，理当具有优先于户籍登记的证据效力。而自然人出生或者死亡之后，往往经过或长或短的期间，其近亲属才到户籍登记机关办理出生登记或者死亡登记，办理户籍登记的警察并没有见证出生、死亡事实的发生。此外自然人基于种种不正当目的篡改户籍登记的现象也时有发生，严重影响户籍登记的证据效力。这是本条明文规定出生证明、死亡证明的证据效力优先于户籍登记的理由。所谓“其他有效身份登记”，是指在中国没有户籍登记的外籍人、无国籍人的身份证明，如护照等。
(二)对胎儿的特殊保护规定
《民法总则》第16条新增对胎儿特殊保护的规定。《民法通则》没有对胎儿的法律地位作出规定。按照《民法通则》第9条的规定和民法传统理论，胎儿在出生之前，属于母亲身体之一部。*但随着民法的发展和社会的进步，大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。例如，亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿，是否有效？可否将财产遗赠给胎儿？胎儿应不应该享有继承权？在母体内的胎儿如果遭受侵害，可否有损害赔偿请求权？因此，现代民法对胎儿予以特殊保护，大多规定“胎儿视为已出生”，将胎儿作为已经出生的自然人对待。我国《民法通则》没有注意到这个问题，只是在《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这个规定只是说要给胎儿预留份额，并没有说胎儿有继承权，仅仅是一个“打补丁”的规定。另外，我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎儿有损害赔偿请求权。有鉴于此，《民法总则》创设第16条第1句规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条，胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与，条文中的“等”暗示胎儿在遭受侵害时可以享有损害赔偿请求权。
另须说明，“视为”是民法上的技术性概念，其含义是，法律规定将某一事物当作另一事物对待。胎儿尚未出生，并不是享有民事主体资格的自然人，但出于保护胎儿的立法目的，在涉及继承、接受赠与(包括遗赠)或损害赔偿时，将胎儿当作已经出生的自然人对待，使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。“视为”与另一个技术性概念“推定”类似，“推定”也是将某种事物当作另一种事物对待，例如过错推定。但“视为”与“推定”的区别在于，“推定”可以通过反证予以推翻，而“视为”不能通过反证予以推翻。
胎儿毕竟还没有出生，不能像已经出生的自然人那样行使权利，其继承遗产、接受赠与、行使损害赔偿请求权，应当准用关于未成年人监护制度的规定，即由监护人作为法定人胎儿行使权利。因胎儿没有出生，还没有姓名，赠与合同的受赠人只能写监护人的姓名，但实际的受赠人是胎儿而并不是监护人，所以应当在赠与合同中载明该财产是赠与胎儿的。同理，胎儿行使损害赔偿请求权，也是由监护人以法定人的身份去起诉。此时监护人代为起诉与一般的法定并不相同，当监护人作为未成年人的法定人起诉时，起诉状上的原告为该未成年人，如果被监护人是胎儿，起诉状上的原告只能为他的监护人。但监护人所行使的是胎儿的权利，因此应当在起诉状中明确表述其所行使的是胎儿的损害赔偿请求权。应当指出，胎儿的权利能力是有限的，仅限于享有部分民事权利，不能承担任何民事义务。监护人可以代胎儿行使民事权利，却绝不能代胎儿设定民事义务。
本条第二句还规定：“胎儿娩出时为死体的，其民事权利自始不存在。”也就是说，当胎儿出生时为死体，就否定了胎儿的民事权利地位，当作其民事权利从来不存在。如果胎儿娩出时是死胎，那么其已经取得的权利应如何处置？按照民法理论，胎儿已继承的遗产、受赠财产及获得的损害赔偿金，应当按不当得利处理。即所获得遗产应当在其他继承人之间重新分配，赠与人有权收回赠与财产，支付损害赔偿金的人有权要求返还该金额。“娩出”一语中的“娩”指“分娩”，不仅指自然分娩，还应包括人工分娩即“剖腹产”；所谓“出”指胎儿与母体分离之时，脐带是否剪断在所不问。
三、关于法人
(一)法人成员的有限责任
《民法总则》第60条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”亦即法人的成员只承担有限责任。我国《公司法》规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。无论有限责任公司或者股份有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限对公司的债务承担责任。法人以自己的全部财产独立承担民事责任，与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责任。须注意有的国家的法人制度与此不同，他们既有独立承担民事责任的法人，也有不独立承担民事责任的法人，他们的公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无限责任公司、两合公司。正是因为我国法人限于独立承担民事责任，所以有必要在法人之外，规定非法人组织。《民法总则》之所以规定三类民事主体，除自然人、法人外，还规定了非法人组织，关键就在于第60条规定了法人以其财产独立承担责任。
(二)法定代表人
《民法总则》第61条是关于法定代表人的规定。本条第1款规定法人的法定代表人。我国法人的法定代表人是单一制，一个法人、一个法定代表人。而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法人可以有多个法定代表人。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的其他管理人员、工作人员是以法人人的身份法人从事民事活动。
本条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义从事民事活动，其后果都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，理论意义。表明中国民事立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体，法定代表人是法人的机关；其二，实践意义。本款明文规定，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有、产生的义务由法人负担、产生的责任由法人承担，不受后来法定代表人更换的影响。任何法人不得因法定代表人更换而拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。*
本条第3款新增法定代表人越权行为规则：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”实践中法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表人的权限做出限制，例如限制签订借款合同的金额，或者规定不得以公司财产为他人提供担保。如果法人章程或者法人权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法人名义实施法律行为超越了该限制，该越权法律行为是否有效，取决于该法律行为相对人之属于善意还是恶意。如果相对人于实施法律行为之时，不知道或者不应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于善意相对人；反之，知道或者应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于恶意相对人。本款条文“不得对抗善意相对人”的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行为有效。对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”，即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。
此外，须特别注意民法关于“善意推定”的法理。因为“善意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难于通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。如果对方当事人对此提出异议，法庭即要求异议方举证证明被告属于恶意相对人。顺便指出，按照“谁主张谁举证”的一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存在，例如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等，均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意”为例外，不要求主张者对于自己属于善意承担举证责任，而采用“善意推定”。
《民法通则》未规定法定代表人的越权行为，属于法律漏洞。《合同法》制定时，起草人参考表见规则创设《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”称为表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。*在《民法总则》实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用《民法总则》第61条第3款，而不再适用《合同法》第50条。今后将《合同法》修订编纂为《民法典·合同编》时，建议删除《合同法》第50条。*
须说明的是，并不是法定代表人所实施的一切侵权行为都由法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务”造成他人损害的侵权行为负责。判断法定代表人的行为是否属于“因执行职务”，应当采取所谓“外观理论”。所谓“外观理论”，是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”，及用人单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”，共用的判断标准。
另一个问题是，法人在承担责任之后能否向有过错的法定代表人追偿。《民法总则》第62条第2款对追偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。可见法人承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是有条件的，即须法律或者法人章程有关于追偿的规定。但现行法律并没有关于此项追偿的规定，所以在制定或修改法人章程的时候可以增加此类规定。《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问题，委托法官结合具体案情进行裁量。这是《民法总则》第62条与《侵权责任法》第34条的另一个区别。
(三)法人的登记
《民法总则》第65条新增规定：“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人登记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。但法人存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此《民法总则》第64条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。如果法人登记事项发生变化而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与登记事项不一致的情形，如相对人根据登记事项与法人实施法律行为，其效力如何，即应适用本条。
本条所谓“善意相对人”，指不知道或者不应当知道法人实际情况与登记事项不一致、信赖法人登记事项而与法人实施法律行为的相对方当事人；反之，知道或者应当知道法人实际情况与登记事项不一致，却仍按照登记事项与法人实施法律行为的相对方当事人，为“恶意相对人”。所谓“不得对抗善意相对人”的意思是，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“善意相对人”，则法人不得以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效；反之，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“恶意相对人”，则法人可以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效。须特别注意，本条的适用范围限于登记名义人以法人名义实施法律行为的案件，而登记名义人以自己名义实施法律行为的案件，不适用本条。
(四)法人的清算
《民法总则》第70条是关于法人清算的规定。《民法通则》未规定法人清算的清算义务人，本条第2款规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空白。须特别注意本条第3款的规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”
关于第3款有两个问题需做解释。第一个问题是，第3款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第2款规定的清算义务人的范围之内指定？与第3款第一句联系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受本条第2款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指定第2款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。所谓“有关人员”，应与该法人有关，例如该法人执行机构、决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。本条第2款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。
第二个问题是，本条第3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。”那么所应承担的是什么性质的责任，对谁承担责任，如何追究责任。应当肯定，清算人未及时履行清算义务，所损害的是法人的债权人的利益，应当由清算义务人向受损害的债权人承担赔偿责任。依据第3款第一句的规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算义务人的侵权责任。但是，法庭判决清算义务人承担赔偿责任的一个条件是，原告所受损害金额必须确定。须待该法人清算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。因此，遭受损害的债权人，应当先依据第二句的规定，以利害关系人身份向人民法院申请指定有关人员组成清算组，对该法人进行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后，再依据本款第一句的规定向人民法院起诉怠于履行义务的清算义务人，追究其赔偿责任。
(五)法人的设立人
《民法总则》第75条规定设立人为设立法人从事民事活动的债权债务问题。考虑到设立活动有两种可能，一是设立成功、法人成立；二是设立未成功、法人未成立。按照本条第1款规定，如法人成立，则设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果由法人承受；如法人未成立，则设立人为设立法人所从事民事活动的法律后果，“由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。此规定是将《公司法司法解释(三)》第4条适用于包括公司法人在内的一切法人。但要注意的是，在法人设立过程中所涉及的法律关系并不限于债权债务关系，例如当设立人为设立法人而购置不动产时还会涉及物权关系。所以，条文中设立人为二人以上的，“享有连带债权、承担连带债务”的文义过窄，应当做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”。
按照本条第2款的规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”同样是将《公司法司法解释(三)》中的规定适用于所有的法人。但条文中的“民事责任”一语含义过窄，应当做扩张解释，解释为“民事义务和民事责任”。此外，第三人选择请求法人承担责任的前提条件须是“法人成立”，自不待言。
(六)出资人权利滥用与法人人格否认
《民法总则》第83条第1款规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。”所针对的是现实生活中控股股东、大股东滥用股东权利，损害法人和小股东利益的社会问题。实际是将《公司法》第20条第1款和第2款的规定，适用于全部营利法人。条文所谓“依法承担民事责任”，当然是滥用权利的出资人向受损害的法人或者其他出资人承担侵权责任，而向人民法院起诉、行使损害赔偿请求权的主体，应当适用《公司法》关于小股东直接诉权和派生诉权的规定。
如果大股东滥用权利侵害了小股东的利益，受损害的小股东可以以自己的名义向人民法院起诉，追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。此即小股东的直接诉权，规定在《公司法》第152条。如果大股东滥用权利侵害法人的利益，本应由受损害的法人向人民法院起诉、追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。按照《公司法》第151条的规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者董事会向人民法院提起诉讼，监事会或者董事会收到该书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此即小股东的派生诉权。
《民法总则》第83条第2款是关于“法人人格否认”的规定。前文已述，《民法总则》第60条规定了法人独立承担责任，亦即出资人承担有限责任。实践中有的出资人滥用法人独立地位、出资人有限责任损害法人的债权人的利益。第83条第2款的规定，是对《民法总则》第60条的法定限制。须注意的是，条文所谓损害法人的“债权人利益”，按照民法原理和国际经验，也可以包括公法上的债权，如果出资人利用法人独立地位和出资人有限责任，将境内法人(子公司)的利益转移到境外的法人(母公司)以逃避税法债务，严重损害国家税法债权，当然可以依据本款规定，使境外法人(母公司)和境内法人(子公司)对该税法债务承担连带责任。上世纪70年代美国政府所谓“长臂管辖”*，采用的是同一法理。
《民法总则》第84条是关于滥用关联关系的规定，是将《公司法》第21条规定适用于全部营利法人。本条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事等高级管理人员滥用关联关系损害法人利益的，应当对法人承担赔偿责任。条文仅规定“应当承担赔偿责任”，而未明示行使追究加害人赔偿责任的诉权主体。鉴于本条滥用关联关系侵害法人利益与第83条第1款规定的滥用出资人权利侵害法人利益类似，本条亦应采用小股东派生诉讼方式行使请求权。
(七)法人决议的撤销
《民法总则》第85条规定法人决议的撤销，实际是将《公司法》第22条第2款的规定适用于一切营利法人，并增加“但书”规定对善意相对人加以保护。条文所谓“召集程序、表决方式”，应当包括：会议通知、股权登记、提案和议程决定、会议主持、投票、记票、表决结果宣布、决议形式、会议记录及签署等事项，但不包括修改法人章程的决议。
特别值得注意的是，本条末句“但书”规定：即使该决议被撤销，“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。换言之，依据本条规定撤销营利法人的决议，不能对抗依据该决议实施法律行为的善意相对人。
四、关于民事权利
(一)人格权
《民法总则》第109条规定的是一般人格权：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”虽然条文使用了“人身自由”和“人格尊严”两个概念，但并不是将“人身自由”和“人格尊严”规定为两个特别人格权类型，而是以人身自由和人格尊严概念表述一般人格权。
一般人格权为人格关系的法律表现，其标的为受法律保护的人格利益之总和。*一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。同时，一般人格权为特别人格权的渊源。在对《民法总则》所规定的特别人格权(第110条)进行解释时，一般人格权便成为解释之标准。一般人格权之主要功能，在于弥补法定的特别人格权(第110条)之不足。本条关于一般人格权的规定，与《民法总则》第110条关于特别人格权的规定，构成一般法与特别法的关系。法庭审理人格利益遭受侵害的案件，应当优先适用第110条关于特别人格权的规定，只有在案件事实难于纳入第110条规定的特别人格权类型、不能依据该条予以保护时，才能适用第109条关于一般人格权的规定。
《民法总则》第111条新增关于自然人个人信息受法律保护的规定。鉴于非法获取他人个人信息、滥用他人个人信息成为日益严重的社会问题，有必要规定对自然人个人信息的法律保护。但因对个人信息的本质及权利属性的研究不足，还难于明确界定自然人个人信息的性质及属于何种权利。设立本条的立法目的，主要是宣示对个人信息予以法律保护的原则，并为人民法院裁判侵害个人信息的案件提供裁判基准。
本条第二句前段为需要获取他人信息的组织和个人设定两项基本义务：一项是“依法取得”的义务；二是确保所取得的“信息安全”的义务。本条第二句后段，规定任何组织和个人“不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”，属于禁止性强制规定，为人民法院裁判侵害个人信息案件，确认侵害他人个人信息的法律行为无效，或者追究侵害人的侵权赔偿责任，提供裁判依据。此外，本条也为今后制定《个人信息保护法》提供立法依据和基本原则。
(二)禁止权利滥用
《民法总则》第132条新增关于禁止权利滥用原则的规定。《民法通则》未规定禁止权利滥用原则。但《宪法》第51条对禁止权利滥用设有规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，学者和法官采合宪性解释方法，认为禁止权利滥用也当然是中国民法的一项基本原则。*本条明文规定禁止权利滥用原则，弥补了民事立法的不足。禁止权利滥用属于诚实信用原则的下位原则，考虑到此项原则是对权利行使的限制，因此规定在民事权利一章。*
所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用与侵权行为的区别如下：其一，构成权利滥用，须有正当权利存在，且属于权利行使或与权利行使有关的行为；而侵权行为事先并无正当权利存在，不属于权利行使或与权利行使无关。其二，禁止权利滥用之立法目的，在于对民事权利之行使予以一定限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护国家利益、社会公共利益或他人利益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。其三，权利滥用以当事人有损害国家、社会公共利益或者他人利益的故意为要件，在行使权利时仅因为过失造成他人或社会公共利益损害的，不构成权利滥用；而侵权行为不仅以故意为要件，仅因过失侵害他人合法权益亦可构成侵权行为。
据此，构成权利滥用须四个要件：一是行为人享有合法权利；二是其行为属于权利行使行为；三是因行使权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；四是行为人以故意损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为目的行使其权利。具备这四项要件，即构成权利滥用行为。权利滥用的效果，视权利行使之方法而有不同。如权利行使为法律行为，则应判决该法律行为无效；如权利行使为事实行为，该行为尚未进行，则应判决禁止其行使；如该权利滥用之事实行为正在继续，则应判决责令其停止；如权利滥用之行为已经造成损害，则应判决行为人承担损害赔偿责任。
另外还有两个具体问题，一是如何认定行为人是否具有损害国家、社会和他人的故意。法庭并不要求原告举证证明行为人具有故意，而是采用客观判断方法：比较行为人行使权利所获得的利益与因此给国家、社会或者他人造成的损害之大小，如果行为人因此获得的利益微小，而给国家、社会或者他人造成的损害巨大，法庭即应认定行为人具有损害国家、社会或者他人之故意。另一个问题是，当权利滥用行为侵害国家利益、社会公共利益时，应当由谁行使诉权。目前，应当由人民检察院提起公益诉讼，将来国家开放纳税人诉讼，亦可由纳税人提起公益诉讼。权利滥用侵害他人合法权益的情形，由受害人行使诉权，自不待言。
五、关于民事法律行为
(一)民事法律行为的有效条件
《民法总则》第143条规定民事法律行为的有效条件，是以《民法通则》第55条规定为基础，文字稍有改动。须说明的是，在关于制定民法总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明文规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件。的确，多数立法例并不规定法律行为的有效条件，而仅规定各种瑕疵法律行为的效力。但考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，但随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件。法庭遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引用本条作为裁判依据。*这就增加了法律的灵活性。《民法总则》保留此项规定的理由在此。
本条属于从正面规定法律行为有效要件的概括性规定，本条以下的条文(第144条至第154条)属于从反面规定违反法律行为有效要件的具体规定。在适用顺序上，应当优先适用违反法律行为有效要件的具体规定(第144条至第154条)，只有在待决案件均不能适用第144条至第154条具体规定的情形时，才可以适用第143条关于法律行为有效要件的概括性规定。请特别注意适用的效果，适用第144条至第154条的效果为确认法律行为无效或者可撤销；而适用第143条的效果是确认法律行为有效。亦即对于社会发展变化产生的新型案件，不属于第144条至第154条的适用范围，可以依据第143条认定法律行为有效。从民法解释方法上说，对于第143条不能做反对解释。*
(二)无行为能力人独立实施的法律行为无效
《民法总则》第144条规定无行为能力人独立实施的法律行为无效。《民法总则》第20条规定未满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，其实施民事法律行为必须由法定人，本条进一步规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。但未成年人年满六周岁即应上小学，难免要独自乘坐公共交通工具、购买学习用品、玩具和零食等，更为重要的是，他们往往玩网络游戏、进行手机购物等，按照本条规定这些行为均应一律无效，显然违背社会生活经验，并且不合情理。*可见本条存在法律漏洞。建议类推解释《民法总则》第145条关于“限制行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效”的规定，认定不满八周岁的未成年人独立实施的这类行为有效。
(三)可撤销民事法律行为
《民法总则》第146条新增关于虚伪表示和隐藏行为的规定。本条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依据有关法律法规处理。”所谓虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，指当事人与相对人双方所作虚假的意思表示，亦称假装行为。虚伪表示的特征在于，虽然具有法律行为的外形，但双方当事人明知该法律行为是虚假的，都不想使该法律行为发生效力。例如以逃避债务为目的的虚假财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。所谓“隐藏行为”，是指虚伪表示所掩盖的真实的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示，而房屋买卖合同为隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避法院执行而订立虚假赠与合同、虚假买卖合同、虚假抵押合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。*
本条第1款仅规定虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间无效，而未规定在当事人与第三人之间是否无效，因此留下法律漏洞。关于虚伪表示在当事人一方与第三人之间的法律效果，应当按照民法原理及参考《日本民法典》第94条、《韩国民法典》第108条和我国台湾地区“民法典”第87条第1款等立法例，分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则虚伪表示的任何一方当事人均可以虚伪表示无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则虚伪表示的双方当事人均不得以该虚伪表示无效对抗该善意第三人。
按照本条第2款规定，虚伪表示所掩盖的隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。*例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即应无效。
《民法总则》第148条至第150条规定欺诈和胁迫的法律效果。其中第149条新增了有关第三人实施欺诈的规定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫的法律效果为可撤销。但《民法通则》第58条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。《合同法》将欺诈、胁迫的法律效果，分为两种：第52条第(一)项规定为无效；第54条第2款规定为可撤销。《民法总则》根据民法原理和立法例并总结裁判实践的经验，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销。
按照本条规定，显失公平行为的构成要件是：第一，须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。第二，须一方利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。须注意的是，显失公平之判断时点，为“法律行为成立时”。法律行为成立生效之后因情更导致双方对待给付显失公平的，不能适用本条，而应依最高人民法院关于情更的解释规则处理。*
请特别注意，《民法总则》第147条至第151条关于可撤销民事法律行为的条文，统一规定其法律效果为可撤销，而删除了“变更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形时，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到该法律行为成立之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行《民法通则》和《合同法》，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。《民法总则》制定时，总结裁判实践经验，注意到当事人主张变更，很难获得法院的支持，而绝大多数当事人均选择主张撤销，而不选择主张变更。有鉴于此，《民法总则》从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平民事法律行为的规定(第147条至第151条)中，删除“变更”效力。
(四)民事法律行为违法无效
《民法总则》第153条是关于民事法律行为违法无效的规定。按照民法原理，法律行为制度是民事主体实现意思自治的手段，但民事主体之意思自治并非毫无限制，意思自治不得超越法律和道德的容许限度，实施法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，即是对民事主体意思自治的限制。《民法总则》第143条已经将不得违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良俗，规定为民事法律行为的有效要件。本条再进一步从反面规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效。
本条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“但书”所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，是指民法理论中所谓的“命令性规定”，亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去不导致法律行为无效的“命令性规定”，“导致法律行为无效的”强制规定，是指民法理论中所谓的“禁止性规定”，亦即最高人民法院司法解释所谓的“效力性强制规定”。*
凡符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为并且直接规定行为无效或者禁止该行为的，均属于效力性强制规定。不符合此两项标准的，一般应视为非效力性强制规定。须特别注意，所谓效力性强制规定的判断标准，是针对法律、行政法规的具体规定而言的，不包括原则性规定。但按照民法原理及裁判实务经验，若干可以作为裁判依据的原则性规定，例如《民法总则》诚实信用原则(第7条)、禁止权利滥用原则(第132条)、法律行为有效要件的概括性规定(第143条)以及物权法上的物权法定原则(第5条)、不动产物权变动的登记生效原则(第14条)等，亦应视为效力性强制规定。此外，刑法关于犯罪行为的规定、行政法关于行政违法行为的规定，当然属于效力性强制规定，自不待言。*
本条第2款规定违背公序良俗的法律行为无效。公序良俗，包括公共秩序、善良风俗。公序良俗，属于不确定概念。民法学说采类型化研究方法，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区分为若干违反公序良俗的行为类型。*法庭或者仲裁庭于案件审理中，如果发现待决案件事实与其中某一个类型相符，即可依据本条第2款认定其行为无效。
(五)法律行为部分无效
《民法总则》第156条是关于法律行为部分无效的规定。因违法无效的法律行为可以分为目的违法和内容违法，如果法律行为的目的违法，整个法律行为无效；如果目的合法、只是内容部分违法，则法律行为的内容仅违法的部分无效，不违法的部分有效。例如《合同法》第53条规定，免除造成他人人身伤害责任的约定无效，虽然此免责条款无效，合同中的其他条款仍然有效；《合同法》第39条规定，提供格式合同的一方应当对免除或者限制其责任的条款尽到提示义务和说明义务，如果没有履行此类义务则该免责条款无效，而其他条款依然有效。此外，需要说明的是，民事法律行为的成立、生效、撤销、解除，绝对不发生部分成立、部分生效、部分撤销、部分解除的问题。
《民法总则》第157条以《合同法》第58条为基础稍加修改，规定在法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的情形下，对于已经履行的部分如何处理。本条规定：“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
此外，按照民法原理，法律行为被撤销的效力，包括对法律行为当事人的效力，及对法律行为当事人之外的第三人的效力。《民法总则》起草人考虑到法律行为被撤销即成为无效的法律行为，因此将法律行为的无效与法律行为被撤销合并规定为第155条，却未规定法律行为之撤销对第三人的效力，留下法律漏洞。按照民法原理及立法例，法律行为因胁迫被撤销，可以对抗善意第三人；法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销，不得对抗善意第三人。
六、关于
(一)职务
本条第2款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”所谓对“职权范围的限制”，是指法人或者非法人组织内部对该通常的“职权范围”所进行的特别限制。例如公司总经理通常的“职权范围”是以公司名义实施民事法律行为，该公司内部规定总经理不得签订担保合同，即是对总经理“职权范围”的限制。假如该总经理超越此内部限制为其他公司向银行借款担任保证人、订立保证合同，则该公司不得以其内部限制对抗善意相对人。
(二)狭义无权
《民法总则》第171条规定狭义无权，系在《合同法》第48条规定的基础上进行了修改完善。本条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，未经被人追认的，对被人不发生效力。”该款是对无权人实施行为的原则性规定，即明确无权的行为人实施的行为，未经被人追认不发生效力。本条第2款规定相对人的催告权和撤销权，相对人可以催告被人自收到通知之日起一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认，行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。这实际是《合同法》第48条第2款的原文。本条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者请求行为人予以赔偿，但是赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。这是《民法总则》的新增规定。本条第4款也是《民法总则》的新增规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。
请特别注意本条第3款和第4款规定的适用。按照社会生活经验，相对人不会自己承认属于恶意相对人，在行为人实施的行为没有被追认时，相对人当然会依据本条第3款向法院起诉要求行为人履行债务或者就其损害请求行为人赔偿，并且在起诉状中声称自己属于善意相对人。前文已经谈到民法关于“善意推定”的法理，法庭应当推定相对人属于善意。这种情形，如行为人对于相对人之声称属于善意未主张异议，或者虽主张异议而未能举出足以证明相对人知道或者应当知道行为人无权的证据，法庭即应支持相对人的请求，判决行为人履行债务或者在被人追认时相对人所能获得的利益范围内予以赔偿；如果行为人举证证明相对人属于恶意，法庭在驳回该恶意相对人的履行或者赔偿请求的同时，应当依职权适用本条第4款的规定，判决行为人与恶意相对人按照各自的过错承担责任。
七、关于民事责任
(一)因保护他人使自己遭受损害的补偿责任
《民法总则》第183条新增关于因保护他人使自己遭受损害的规定。区分为两种情形：其一，侵权人能够承担民事责任的，按照本条第一句的规定，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。条文使用“可以”一词，表明受益人的补偿不具有强制性，应出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得强制其补偿；其二，没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的，按照本条第二句的规定，受害人有权请求受益人补偿，受益人应当给予适当补偿。条文使用“应当”一词，表明受益人有给予适当补偿的义务，只要受害人请求，受益人就必须给予适当补偿。但即使在这种情形下，法庭也不能判决受益人“全部补偿”，因为毕竟不是受益人直接造成受害人损害。
(二)自愿实施紧急救助免责
《民法总则》第184条新增自愿实施紧急救助的规定。本条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”所谓自愿实施紧急救助行为，应指不承担救助他人义务的一般人，未受任何组织和个人的委托，见他人(限于自然人)处于紧急危险状态而自愿、主动实施救助的行为。实施紧急救助他人的行为，却反而造成受助人损害，本应构成侵权责任，但考虑到行为人的目的及《民法总则》鼓励帮助、救助他人之政策目的，故本条规定，紧急救助行为，造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。须注意两点：其一，本条所谓自愿实施紧急救助的人和受助人，均应当限于自然人。法人、非法人组织实施救助行为，不应适用本条。根据民法的价值取向，不应当允许任何人借口所谓“自愿实施紧急救助”干涉法人、非法人组织的事务。其二，本条性质上属于法定免责事由。如严格贯彻本条，即使因救助人重大过失造成受助人重大损害也不承担任何责任，难免有以目的正当性代替社会正义之虞。可见本条存在法律漏洞。考虑到现行《刑法》有过失伤害犯罪，于救助人的行为已足以构成刑法上的过失伤害罪时，建议不适用本条而直接追究行为人过失伤害的侵权责任。
(三)侵害英雄烈士人格利益的民事责任
《民法总则》第185条新增关于侵害英雄烈士人格应当承担民事责任的规定。条文所谓“英雄烈士”指生前或者死后被公权力机关授予“英雄”和“烈士”称号的自然人，后面的“等”字，究何所指，是否涵盖中华民族历史上抗击外国侵略的英雄人物，不无疑问。本条所谓“侵害”，应当解释为采用文字作品、音像作品形式等，损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的行为；侵害人应当是该文字作品、音像作品的作者及出版人、发行人。依据条文，此项责任构成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉；其二，损害社会公共利益。