郭传凯山东泰安人，法学博士，山东大学法学院助理研究员，博士后流动站研究人员。
内容摘要
互联网平台企业的封禁行为是指平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口等资源的行为。若平台企业通过此类行为排除、限制竞争则涉嫌垄断。目前法院与执法机关适用《反垄断法》确立的拒绝交易制度进行处理。而该制度特有的适用逻辑与制度困境决定了封禁行为很难被认定违法。制度改良方案因无法回应平台经济的竞争特性而只能发挥有限作用。规制平台企业封禁行为应当以商业生态系统为分析框架。而欧盟《数字市场法案》确立的“守门人”制度为规制封禁行为提供了合理的制度路径。符合条件的核心平台企业应当被认定为“守门人”企业，并履行禁止封禁义务。
关键词：平台企业封禁行为反垄断规制“守门人”商业生态系统
一、滥用市场支配地位制度的适用困境
在“3Q案”中，最高人民法院曾以即时通讯业务为分析对象，认定腾讯公司不具备市场支配地位。概言之，市场份额超过50%的经营者可因《反垄断法》第18条列举因素的分析而被认定为不具备市场支配地位。在该案已经被遴选为指导性案例的情况下，最高人民法院的上述分析无疑会对新案件中腾讯公司市场支配地位的认定产生影响。若“封禁案”中腾讯公司未被认定具有市场支配地位，则其行为自然无法进入《反垄断法》的规制范畴。
起初在第二种类型的拒绝交易案件中，美国法与欧盟法形成了相对一致的判断标准。1919年美国在“高露洁案”中确立了“高露洁原则”，即“若无证据证明经营者有创设或维持垄断的意图，参与私人贸易的经营者有权自由选择交易对象”。该原则与反垄断法不仇视市场力量而仅惩罚市场力量滥用的理念相一致。其后的案例不断对意图进行客观化的判断，形成了“严重限制交易相对人竞争能力”的标准。以1927年的“柯达公司案”为例，柯达公司在美国本土照明设备生产市场上具有垄断力，其为在零售市场上获得市场力量而对独立零售商发起系列收购并决定对拒绝收购计划的零售商停止供应货物。该做法被认定为严重限制了独立零售商的竞争能力并明显阻碍了零售市场的竞争。与之类似，欧盟“CommercialSolvents案”采取了一致的标准。
二、制度改良方案的式微
（一）
直接认定法的搁置
（二）
滥用相对优势地位制度的局限性
基于封禁者与被封禁者之间的特殊关系，滥用相对优势地位制度能否在封禁行为的规制上发挥作用值得探讨。相对优势地位是指特定企业因特殊原因形成的对交易相对人所具有的优势地位。该企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，继而使交易相对人全部或部分丧失自主权。目前学界已经普遍意识到滥用相对优势地位的危害，但对该行为的规制定位却依旧存在分歧。
1.滥用相对优势地位行为的定性分析。
滥用相对优势地位主要形成于具备特定关联关系的上下游企业之间，这使该类行为具备了私益侵害的外观并呈现出不公平性。但实际上，私益侵害外观与不公平性的背后是滥用市场力量对自由竞争的严重限制。换言之，享有相对优势地位的经营者之所以可以不公平地要求相对方付费，正是由于其滥用了一定的市场力量，发散性地对不特定主体进行侵害。滥用相对优势的行为还常常与价格歧视或价格挤压竞合，两者往往是认定市场力量滥用的证据。基于实质性认定的考虑，该行为当属垄断行为。
上升到法益保护机制的层面，《反垄断法》的法益保护的确可以分为“市场机制——自由竞争——消费者群体/经营者利益保护”的三级结构，但法益结构与法益实现的动态机制不能混为一谈。自由竞争往往体现于无数个案中经营者的自由竞争权或消费者的自由选择权，即使采取整体主义的眼光，亦无法割裂整体秩序与个体法益保护的关联，对特定弱势经营者提供司法救济实际保护的是竞争秩序。而认为《反不正当竞争法》通过保护经营者实现对竞争秩序的维护的观点割裂了两者的关联，导致《反不正当竞争法》具有了“侵权法”的倾向。《反不正当竞争法》并不是同情受害者的法律，其仅规制危害公平竞争的行为。错误地认为该法是直接保护经营者的法律，并将对滥用相对优势地位的规制视作对单个经营者的保护，自然会得出该行为系不正当竞争行为的结论。
2.对立法条文“增补论”的质疑。
针对“腾讯抖音案”，该制度不具备可适用性。腾讯对抖音而言无法构成具有优势地位的传播渠道，大多数用户选择直接通过抖音平台或其他途径观看视频。封禁者是否选择封禁对方，以及对方是否选择做出妥协，应由企业基于自身实力与市场竞争状况进行决策，并不是企业之间具有相对稳定的上下游交易关系，封禁方对被封禁方而言就一定具有相对优势地位。
三、“守门人”制度的引入：基于对商业生态系统的分析
（一）商业生态系统的形成及其对规制的影响
在实体经济中，为争夺有限的市场机会，大量经营者通过与直接竞争者或上下游市场经营者进行联合，以谋求竞争优势。松散低效的通谋机制无法实现企业间的深度联合，经营者集中成为竞争过程中日渐增多的组织形式。数字经济改变了竞争过程的组织形态。一方面，大数据等核心资源无法被少数经营者垄断，直接面向用户的产品营销使得互联网企业并不需要传统的销售渠道，为实现生产一体化、减少交易成本而进行的纵向集中不再是必然选择。企业横向集中的目的也不再是为实现规模效应或扩大市场份额。基于平台经济的网络效应，平台企业之间已经形成了复杂的系统网络，规模效应与范围效应可在单个企业层面予以实现。另一方面，创新因素在数字经济时代的作用越来越突出，平台企业的发展需要系统性创新的支持。同一系统诸多企业或要素的协同发展对创新的促进效用明显优于各自为政的情形。平台经济的发展不再需要个体与个体之间的联合，而需要大规模的协同进步，商业生态系统（BusinessEcosystem）应运而生。
核心平台企业对商业生态系统的构建发挥决定性作用，其可决定该系统的哪些因素由核心平台企业提供，哪些因素由其他企业提供。核心平台企业往往通过一定的准入与运行标准实现前述目标，这决定了绝大多数的商业生态系统是封闭或半封闭的，比如一个企业不承认IOS系统就不可能加入到苹果公司构建的商业生态系统。平台企业封禁行为正是核心平台企业打压不属于同一商业生态系统的经营者的产物，腾讯集团对其收购的企业或自营的短视频平台自然不会采取封禁措施。
（二）“守门人”制度的引入
为确保数字市场的开放性，欧盟于2020年12月颁布了《数字市场法案》，以认定作为“守门人”的平台企业，并限制其垄断行为。该法案之所以针对符合条件的“守门人”企业，正是由于这些企业基于市场力量、用户规模与自身属性等原因，对欧盟数字市场的发展有着重要影响，其作为其他企业接触网络用户的重要渠道，可通过制定具体规则的方式限制用户与其他企业的具体行为，继而有损自由竞争。
结语
商业生态系统的出现使互联网平台经济领域的竞争展现出不同于传统市场竞争的特点，以平台封禁行为为代表的新兴垄断问题突破了传统问题的分析框架。《反垄断法》确立的主要制度旨在回应市场经济领域（特别是实体领域）中的共性问题，将前述制度适用于平台经济领域的特殊问题上，要么削足适履难以服众，要么导致同一制度双重标准的窘境。“守门人”制度的借鉴并不否定《反垄断法》的基础性地位，而是在该法价值理念的指引下充分回应商业生态系统中的新兴问题。惟其如此，才能实现《反垄断法》体系的自洽与反垄断法律制度的发展壮大。
欧盟的《数字市场法案》是很好的表率，其正是在滥用市场支配地位制度无论如何修补依旧无法摆脱固有制度约束的背景下形成的产物。该法案不仅要求“守门人”企业承担禁止封禁的义务，还为“守门人”设置了“允许商业用户通过第三方中介服务向终端用户提供相同的产品或服务”、“不得限制商业用户使用平台提供服务或与守门人的标识服务进行相互操作”、“允许终端用户在其核心平台服务上卸载任何预安装的软件应用程序”、“不得将从商业用户处获得的数据用于与之竞争”等诸多义务。这些义务对维护互联网平台经济领域的自由竞争、推动创新发展与实现消费者福利而言至关重要。对核心平台企业的规制既是反垄断规制体系的一部分，又可以被视为一种专门针对平台经济的竞争促进型规制，这种规制以实现自由竞争为基础，同时兼顾隐私保护、数据安全及公平竞争等多种目标。反垄断法律体系应当成为与时俱进的开放体系，未来的反垄断工作不仅应当重视基础制度的解释与应用，以确保制度效用最大限度的发挥，更应当及时回应热点与难点问题，实现理论创新与专门立法。
原文链接
郭传凯：互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径
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责任编辑：孙建伟金惠珠
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