【中文关键词】职权立法；行政保留；法律保留；宪法依据
【摘要】在行政与立法的关系面向上，无论“规范”指涉的是不直接对外发生法律效力的行政措施，还是与狭义的法律具有同等地位的一般法律规范(即广义的法律)，规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。我国《宪法》第八十九条可为规范行政保留提供宪法规范依据。第八十九条第(一)项中的“宪法和法律”属于并列关系而非选择关系，其中的“法律”可能是组织规范，也可能是根据规范。进而言之，凡属于法律保留范围的事项之“根据”，为“根据规范”的法律；凡不属于法律保留范围的事项之“根据”，为“组织规范”的宪法或组织法。因此，在未确立一般法律保留原则的情况下，国务院基于《宪法》第八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在法律保留的事项范围外，具有独立的宪法地位，属于宪法位阶的规范行政保留。
【全文】
引言
鉴于行政保留涉及行政与立法的关系、行政与司法的关系、宪法理论基础、宪法依据、功能与作用、界定标准和范围等诸多命题，涉及面甚广，故而本文仅选择“行政保留的宪法依据”这一问题进行分析与探讨。
最后，我国的法律在制定之初，基本上是按照“先行先试，逐步积累经验”的做法进行的。这种做法，一方面与建国后的法制体系不健全或不配套有关，另一方面与理论研究和学术积淀不够成熟有关。诸如域外的特别权力关系、内部法与外部法之区分、规范行政保留等理论，都在我国宪法和法律中不同程度地反映出来，不过是缺乏相应的理论研究基础罢了。但是，长此以往，便会导致理论上的混乱和立法实践的被动。本文之研究，旨在通过行政保留理论与宪法制度的对接，找寻规范行政保留在宪法上的根据，并期冀为我国立法体制建构一个既符合中国立法实践又融贯一致的学理体系。
一、规范行政保留的概念界定
(一)“规范”的内涵
规范行政保留是“规范上的行政保留”[11]的简称。由于“规范”一词可能指向行政规范，也可能指向行政法律规范，容易引发歧义，故而应当明晰“规范”的内涵。而要明晰“规范”的内涵，关键在于寻求其在宪法上的合理解释。鉴于《宪法》八十九条涉及规范行政保留之“规范”(行政措施和行政法规)，因而问题的关键在于，如何解释《宪法》八十九条第(一)项中的“行政措施”和“行政法规”。[12]
蔡定剑先生在《宪法精解》一书中指出，《宪法》八十九条第(一)项中的行政措施是指“国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。如国务院根据宪法精简机构的原则，提出机构改革和反对官僚主义和提高行政效率的措施；为发展经济，保证国家财政收入，采取税收制度改革的措施……行政措施是行政管理的重要手段，是国务院的专属职权。”[13][14]
从内容上来看，这些行政措施中的大多数属于内部法，也即内部行政管理规范。仅有少数是涉及公民权利义务的外部法。如《关于征收水资源费有关问题的通知》是国务院在实施《水法》与《水资源费征收办法》衔接的过程中，为了执行需要而以国务院办公厅名义发布的临时性执行措施，属于法律尚未规范而社会发展急需的临时性管理规范。但是，单纯从形式上来看，国务院下发的这些文件皆为贯彻执行宪法、法律和国际条约，以“国发”或“国办发”的形式，针对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构发布的内部行政管理规范，属于内部法的范畴。
在法国法上，内部行政措施是“行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示”[16]，法国传统上也曾认为那些普遍适用的重要的行政措施，由于仅作用于行政机关内部，故而属于内部法的范畴而不具有外部法的效力。但是，我国的情况比较特殊，如前所述，国务院发布的行政措施并非全部属于内部行政管理规范，也有不少属于外部法的范畴。1990年制定出台的行政诉讼法和2000年制定出台的立法法似乎是不自觉地采纳了外部法与内部法的区分并否定了行政措施的法源地位。这种情况的发生并非是“有意为之”，而是如学者所指出的那样，是“由于我国目前法制体系还不健全或不配套，为数众多的社会秩序、社会关系迫切需要法律作为工具，理出社会共识的价值系统，而行政管理法规的成立只是对普遍适用的、实践证明行之有效的社会经济活动准则加以规定。”[17]
除了国务院制定的行政措施的法源地位模糊不清之外，行政法规的制定权限范围似乎也存在一定的问题。虽然《宪法》八十九条第(一)项将行政措施与行政法规作了并列规定，但这并不意味着行政法规就一定属于外部法。因为，虽然《宪法》八十九条第(一)项实际上区分了法规范性质的行政法规和内部行政规范性质的行政措施(即行政规则[18])，但由于某些重要的内部行政管理措施也以行政法规的形式对外发布，导致两者间并未有明确的区分。如《政府参事工作条例》就是属于以“国务院令”的形式对外发布的纯碎的内部行政管理措施。
从理论上来说，即便是根据“外部效力存在与否”的标准对内部法和外部法进行区分，国务院规定的普遍适用的行政措施是否具有外部效力，仍然是存在疑问的。因为，当行政措施的内容涉及宪法和法律的解释或者法律、法规赋予的裁量权行使时，行政措施必然对人民的权利义务产生间接的影响，因而不宜绝对地将内部行政措施(行政规则)限定于内部法的范畴。在德国，理论界早已不再坚持传统上的特别权力关系理论以及内部法与外部法的区分方法。倘若在理论上摈弃这一观点，那么即便《宪法》八十九条第(一)项对行政法规和行政措施作了并列规定，也不意味着行政措施不会影响到行政相对人的合法权益，而事实上也是如此。既然这样，国务院基于其宪法赋予的权限规定的内部行政措施，在效力上便可能具有间接的外部效力。在德国，这种以法规命令形式存在的行政规则制定权，学者们称之为“具有外部效力的原始法规范制定权”。德国实务界也承认，行政机关可以将技术安全与环境保护的法律以行政规则予以具体化，且认定这种补充或具体化法规范的行政规则对法官具有拘束效力。[19]
综上，本文采纳“规范行政保留”而非“法规范上的行政保留”概念并基于以下考虑：一是普遍适用的行政措施是否属于法的范畴，目前仍是一个学理上颇多争议的问题。而且，即便是普遍适用的行政措施不属于法的范畴，也不影响规范行政保留概念的成立；二是立法法并未严格区分(广义的)法律与行政措施；[20]三是《宪法》八十九条第(一)项所规定的“行政措施”和“行政法规”，都属于宪法上的“规范”之范畴。
(二)规范行政保留与职权立法
在德国，规范行政保留曾以特别权力关系理论(现已被理论界否定)、政府保留、地方自治行政等面目出现。在法国，规范行政保留更是以法律命令的形式由《第五共和国宪法》明文规定。但在我国，学术界对于行政保留的概念还很陌生，传统上规范行政保留是以职权立法的形式(职权说)出现并被学界广泛讨论的。
其次，何为立法？在我国立法通常指的是制定法——形式意义的法，如婚姻法、合同法、行政许可法、行政处罚法等。但是，从实质意义的法概念出发，行政法规、行政规章以及行政规范都属于法的范畴。这种由行政机关制定的抽象规范，在域外通常被称之为“行政命令”和“行政规则”，前者与代议机关制定的形式意义的法律在本质上几乎没有差别，其与形式意义的法律交织的现象，固然得以建立整个法律体系，但也可能成为行政、立法两权的冲突点。[25]
显然，职权立法的概念本身存在着“致命的内在缺陷”[26]。在不考虑概念本身的缺陷且职权立法属于规范行政保留的表现形式的情况下，规范行政保留的宪法依据问题便转化为职权立法的宪法依据问题。为了便于阐释和理解，在以下行文中的一些地方仍然采用“职权立法”的术语。
此外，除根据宪法和法律制定行政法规这一职权立法外，国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施。在不承认特别权力关系的情况下，行政措施原则上也属于行政法上内部法之行政规范的范畴。因而，广义的职权立法，既包括涉及公民权利义务的外部法，也应当包括不涉及公民权利义务、属于贯彻执行宪法和法律而要求下级行政机关履行行政职责的内部法。在以下的行文中，原则上采纳广义的职权立法概念。
二、规范行政保留的制度和现实基础
(一)现实层面：全面法律保留不具可行性
全面法律保留涉及行政的规范制定权和个案决定权两个层面的问题。就前者而言，承认行政部门享有一定程度的自主规范制定权，就会对传统的全面法律保留理论造成冲击，也即行政不再绝对地臣服于立法权之下，而法律保留理论也需要进行理论上的重构。
从现实层面来看，当今世界正处于行政国家的时代。在积极行政的观念下，基于国家生存照顾的义务而出现的给付行政领域，往往因涉及国家政治、经济、文化等国家和社会情事而无法实现全面法律保留。如今，伴随着行政权的不断扩张以及行政职能多元化的事实和社会需求，传统上盛行的民主法治观念业已发生转向，开始从立法权占主导地位转向行政权占主导地位。
第三，行政机关相较于立法机关具有更强的专业性，尤其是在奉行国家主义立场和理念的国家，由于国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源，因而成为各方面专业技术的主导者和控制者。行政机关不仅是管理机关，还是专业技术机构，但凡各类专业性事务，都由行政机关出具专业标准和规范，比如《事业单位公开招聘人员暂行规定》、《中华人民共和国海事行政许可条件规定》、《深圳市技能菁英遴选及资助管理办法》等。这些专业技术标准和规范，属于广义的法的范畴，应排除于法律保留之外。
此外，立法还因政策变化、社会影响以及立法者本身的立法技术影响到立法品质。如果继续奉行严格且全部的法律保留(绝对意义的全面法律保留)，虽然有助于公民基本权利保障的落实，但也会导致行政效率低下，并影响到国家作用的实现。
可见，现代法治国家在坚持传统法律保留原则的前提下，开始承认在一定情形下尤其是法律不备的情形下，行政事实上享有一定程度的规范制定权之自主空间，以便于提升行政效率，自如应对关涉公共安全、食品药品安全、环境侵权等紧急事件。进而言之，承认行政部门享有一定程度的规范制定权的自主空间，乃是实现国家作用和提高行政效率的内在要求，符合现代行政管理的现实需要和诉求。
(二)制度层面：一般法律保留原则未获确立
在德国，一般法律保留原则一直占据通说的地位，从而原则上并无规范行政保留适用的空间。如果现行宪法无法导出一般法律保留之原则，那么规范行政保留便不存在宪法上的解释空间。那么，我国现行宪法是否定了一般法律保留原则呢？
此外，根据《宪法》八十九条第(一)项的规定，国务院还享有行政措施规定权这一专属职权，如前所述，在现行宪法区分内部法与外部法的情况下，该专属职权的宪法规定也否定了一般法律保留原则的确立。有学者认为，“宪法和组织法应删除规定行政措施的内容，将其归属于行政立法权和决定、命令制定、发布权范畴内，依法理顺行政机关抽象行为权的内部秩序。”[34]这种观念的背后，实际上已经预设了“法治行政”等同于“一般法律保留原则”，是非常值得商榷的。因为，行政机关的国家作用实现者的角色及其“无所不在、随时在场和持续不间断”[35]的特点，已经预设了其享有在法定职权范围内自主执行宪法、法律和国际条约的职责。
可见，我国现行宪法“采用的是‘部分保留’说——承认权力机关以外的机关有一定范围的立法权”[36]，即没有确立一般法律保留原则。既然没有确立起一般法律保留原则，那么寻求规范行政保留在宪法上的依据，便具有相当的合理性。
三、规范行政保留的依据：现行《宪法》八十九条
(一)“根据宪法和法律”中的“根据”的意义
在解释《宪法》八十九条“根据宪法和法律”的意义时，首先应当确定，《宪法》八十九条第(一)项中的“根据”，表达的是并列关系还是选择关系。因为，从文本解释的角度来看，“宪法和法律”既然处于一种并列关系，那就意味着：国务院规定行政措施、制定行政法规以及发布决定、命令等，需要同时具备宪法和法律上的双重根据。
文义解释不能澄清这一问题的观点，是值得商榷的。因为，从逻辑上来讲，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”中的“宪法和法律”之所以是一种选择关系，是因为法律的位阶低于宪法，违反法律的行为必然违反宪法，而在没有法律规定的情况下一定存在违反宪法的情形。与此同时，“根据”完全不同于“违反”，“根据宪法和法律”中的“和”一定是并列关系。因为，如果将其解释为选择关系，那么“根据宪法”就会变得多余，在逻辑上也是讲不通的。
(二)“根据宪法和法律”中“法律”的含义
当然，上述体系解释也还存在一定的问题，毕竟《宪法》六十七条第(七)项规定的是全国人民代表大会常务委员会的监督权，并非国务院自主行政法规范制定权的依据。不过，如果能够解释说明第八十九条第(一)项中的“法律”不一定是根据规范，便能从根本上解决上述问题。因为，是否所有的行政活动都需要根据规范，这是一个法律保留的问题。如果所有的行政活动都需要根据规范，那就意味着行政只具执行的性质，也意味着宪法确立了一般法律保留原则。但是，如前所述，我国宪法并未确立一般法律保留原则。在没有确立一般法律保留原则的情况下，此处的“法律”便不一定指的是根据规范，也可能是组织规范。
综上分析可见，《宪法》八十九条为规范行政保留提供了宪法上的规范依据。其中，《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能是组织规范，也可能是根据规范。进而言之，凡属于法律保留(绝对保留和相对保留)范围的事项之“根据”，为“根据规范”的法律；凡不属于法律保留范围的事项之“根据”，为“组织规范”的宪法或组织法。所以，国务院基于《宪法》八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在排除法律保留的事项范围外，具有独立的宪法地位。国务院基于《宪法》八十九条第(一)项和《立法法》六十五条第二款第(二)项的规定所行使的这一部分行政规范制定权，仅需宪法和国务院组织法上的“组织规范”根据，无需具体法律之“根据规范”。
结语
(责任编辑：祁菲)
【注释】作者简介：门中敬，青岛大学教授、法学博士。
*本文系作者主持的国家哲学社会科学基金项目“行政保留比较研究”(14BFX031)的阶段性研究成果。
[1]HartmutMaurer，aaO.，(Fn.2)，S.139；FriedrichE.Schnapp，aaO.，(Fn.1)，S.184，5(2).
[2]叶勇：《行政保留：现代立宪政体的必要原则》，《澳门研究》第55期。
[3]参见康立平：《论行政保留》，私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1996年，第10-12页。
[4]此处的“国家机构”之称谓，源自现行宪法的规定，实际上指的是其他行使国家权力的机关。在我国的宪法文本和宪法话语构造中，通常称全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为国家的权力机关，不称其他国家机关为权力机关。
[5]有关行政保留的定义，请参见HartmutMaurer,aaO.,(Fn.2),S.139；FriedrichE.Schnapp,aaO.,(Fn.1),S.184,5(2).；林锡尧：《行政法要义》(增订版)，台湾三民书局1998年版，第26页；陈敏，《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第144页；蔡志方，《行政法三十六讲(普及版)》，北京大学出版社1997年版，第6页；黄锦堂，《行政组织法之基本问题》，载翁岳生编《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第257页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第130页。
[6]参见李建良：《法治国视角下之行政裁断权与法规制定权的关联分析》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编：《政治思潮与国家法学——吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》，第650-653页。
[7]蔡志方：《行政法三十六讲(普及版)》，1995年自版，第62页。
[8]ChristophDegenhart，DerVerwaltungsvorbehalt，NJW1984，2184ff.(2186)，I3.
[9]参见陈敦文：《行政保留之比较研究》，《中研院法学期刊》2012年第10期。
[10]在此处，“一般法律规范”概念表达的是一种分权的学说或观念，意指代议机关依法定程序制定的法律，即“对所有的人——甚至对立法者本人——均有拘束力的永久规范，因而就是一般规范，任何人都不得因某一个别情况而打破它。”参见[德]卡尔施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第193页。
[11]同前注[3]，第33页。
[12]参见门中敬：《国务院在行政与立法关系中的职能定位——以行政保留为理论分析的视角》，《湖北社会科学》2016年第10期。
[13]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第381页。
[14]从《宪法》第九十五条第二款、第三款和第一百零七条第一款、第二款的规定来看，宪法并未将“规定行政措施”的职权授予地方各级人民政府。现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第(一)项虽然授予县级以上地方各级人民政府“规定行政措施”的权限，但该权限必须依据“本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令”做出，可见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》并未突破宪法的规定。
[16]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第180页。
[17]庄维霖：《行政措施的合法性及其判定》，《法学》1990年第11期。
[18]在德国，行政规则的根据是业务领导权以及由此派生的发布指令的权力。在日本，行政规则是指行政机关制定的规范，但与国民权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定。在法国，行政规则属于内部行政措施的范畴，行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示，称为内部行政措施。我国台湾地区将行政规则引入了“行政程序法”的规定范围，其“行政程序法”中的行政规则是指上级机关对下级机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。可见，域外的行政规则与我国大陆地区的内部行政措施的内涵比较接近。
[19]Vgl.BVerfGE40，237(248ff)；78，214(227)；BVerwGE72300(320)；FritzOssenbühl，aaO.，(Fn.119)，§7IV4，Rn.53.，S.141；HansD.Jarass，ebenda.
[21]参见张尚鷟：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第183页。
[22]孙碗钟：《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第87、384页；应松年：《行政行为法——中国行政法制建设的理论和实践》，人民出版社1993版，第94页。
[24]许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力(一)》，元照出版有限公司2006年版，第288页。
[25]同前注[9]。
[26]参见喻少如：《论我国行政立法中的职权立法》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。
[27]乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第94-95页。
[28]参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。
[29][德]哈特穆勒毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。
[30]参见Vgl.Ossenbühl,DerVorbehaltdesGesetzesubdseineGrenzen,inGtz/klein/Starck(Hrsg.),DieffentlicheVerwaltungzwischenGesetzgebungundrichterlicherKontrolle,München1985,S.19；Kloepfer,JZ1984,S.32.
[31]参见Vgl.Herzog,inMaunz-Dürig,Komm,z.GG.Art.20VRdnr.100(Anm.2)；Ossenbühl,ebenda,S.34.
[33]这说明“当时我国的立法体制是一种高度集中的立法体制，立法权集中在全国人大一个机关手里，全国人大常委会没有立法权，也没有赋予国务院和地方立法权。”参见乔晓阳主编：《<中华人民共和国立法法>导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第11页。
[34]柳砚涛：《质疑“规定行政措施”》，《行政法学研究》2007年第3期。
[35]Vgl.Zimmer，ebenda，S.249.
[36]参见刘连泰：《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于“法律保留”制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[38]刘春华：《国务院立法权限若干疑难问题探讨》，《中外法学》1998年第5期。
[39]同前注[38]。
[40]谢立斌：《论国务院的行政立法权——基于中德比较视角》，载《宪法监督：理论建构与制度完善》(中国宪法学研究会2015年年会发言论文集)，第286-287页。
[41][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46、47页。
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