“宽容而不纵容”的校园欺凌治理机制研究
———中小学校园欺凌现象的法学思考
颜湘颖姚建龙
［关键词］校园欺凌；法学思考；教育惩戒；综合防治
距《通知》的发布过去仅数月，教育部、中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、共青团中央、全国妇联等中央九部门又于１１月１日联合发布了《教育部等九部门关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》（以下简称《意见》），这一指导意见主要是在现行法律与政策框架内对校园欺凌的防治提出了更加具体的要求，并采用了“学生欺凌”这一更为准确的提法。短时期内国家连续针对校园欺凌的防治提出要求，一方面体现了国家对校园安全的重视，另一方面也表明了校园欺凌问题的严重性以及防治的迫切性。
（一）责任年龄制度对未成年人违法犯罪的“庇护”
我国法律规定了责任年龄制度，对于未达到责任年龄的低龄未成年人违法犯罪行为，即便行为十分恶劣，也同样无法给予公众所期待的惩罚。无论是民事责任、行政责任还是刑事责任，都有责任年龄的规定。在非法律专业人士看来，责任年龄制度的存在具有明显的“庇护”甚至“放纵”色彩。
（二）“定性”“定量”标准对故意伤害事件的“纵容”
我国对于违法犯罪行为，尤其是应受刑罚处罚的刑事犯罪行为，除了有性质的要求，还有程度的要求，即既定性又定量。对于性质上虽然属于故意伤害、强制侮辱、强制威胁等欺凌行为，如果未达到刑法所要求的“量”的标准，即便引起广泛的社会反响，也无法按照刑法给予刑事处罚。
二、现行法律存在的弊端：一罚了之或一放了之
根据欺凌者欺凌行为造成的不同后果，法律主要规定了民事、行政和刑事三种干预措施以及相应的民事责任、行政责任和刑事责任三种法律后果。对于校园欺凌行为，现行法律制度设计存在“要么一罚了之，要么一放了之”的两个极端性弊端。
（一）“一罚了之”的弊端
“一罚了之”是指对于那些符合刑法所规定的入罪条件的恶性校园欺凌行为，只有刑罚这一最为严厉的刑事责任承担方式。这样的制度设计存在两个明显的弊端。
一是“用药过猛”。尽管一些校园欺凌行为构成刑事犯罪，符合刑法的处罚条件，但是欺凌者仍然具有挽救的可能性，适用刑罚这一最为严厉的处罚措施，将被贴上“犯罪人”的标签，给其一生的成长造成无可挽回的影响。为了避免“用药过猛”，国外少年法中大都有“以教代刑”的制度设计以尽量避免刑罚的使用。“以教代刑”即对符合条件的涉罪未成年人，用教育性的非刑罚措施———保护处分来替代刑罚。
二是处罚以后没有后续的跟进措施。对于未成年人犯罪，我国《刑法》采取的是“小儿酌减模式”，即比照成年人从轻或减轻处罚。这种制度设计首要考虑的是精确处罚，而并非涉罪未成年人的未来，对于社会安全也缺乏应有的考虑。以校园欺凌为例，在对欺凌者比照成年人确定相应的刑罚后，即便欺凌者还可能在刑罚执行完毕后继续实施校园欺凌或者其他危害社会的行为，按照现行法律规定也无法采取刑罚之外的其他必要措施。值得深思的是，早在１９２８年，民国时期的旧刑法就有避免“一罚了之”的制度设计，该法第三十条规定：“十三岁以上未满十六岁人之行为，得减轻本刑二分之一。但减轻本刑者，因其情节得施以感化教育、或令其监护人、保证人缴纳相当之保证金，于一年以上三年以下之期间内，监督其品行”。即在刑罚处罚的同时，还可以根据情况在减去的刑罚幅度内采取感化教育、责令监督品行等措施，以确保涉罪未成年人改恶从善。这样的立法设计，直到今天仍然值得借鉴。
（二）“一放了之”的尴尬
“一放了之”是指对于未达到刑事责任年龄的低龄未成年人所实施的恶性校园欺凌行为或情节尚轻的校园欺凌行为，没有必要且有效的干预措施，因而只能陷入“养大了再打”“养肥了再杀”的尴尬境地。
首先，来看引起公众显著焦虑与不满的低龄未成年人所实施的恶性校园欺凌。由于欺凌者未达到刑事责任年龄而无法给予刑事处罚，但是与此同时，法律已有规定的非刑罚性措施———责令父母管教、收容教养、工读教育三种措施又不能发挥应有的作用。
一是责令父母管教存在悖论且并无实际约束力。《刑法》第十七条规定：对于因为未满十六周岁而不予刑事处罚的，可以责令父母管教。但一个显然的悖论是，如果父母能够管教得好，未成年人岂会实施校园欺凌？而且很多实施校园欺凌的未成年人存在无父母或者父母不明的情况，无法适用这一措施。另一方面，仅仅模糊地规定责令父母严加管教，但是对于父母缺乏必要的约束与制约，所谓“责令”容易沦为缺乏约束力的空话。从实践情况来看，责令父母管教基本上无法发挥管教施暴少年的实际作用。
二是收容教养存在合法性质疑且已名存实亡。《刑法》第十七条规定：对于因为未满十六周岁而不予刑事处罚的，必要时可以由政府收容教养。但是法律对于何为“必要时”并未明确。同时，由于劳教制度的废止，目前收容教养缺乏合法的执行场所。而且，具有剥夺人身自由性质的收容教养由公安机关决定，违背了程序正义原则，也容易遭受合法性的质疑。收容教养制度也被法学界称为“小劳教”，在劳教制度遭受广泛质疑而被废止后，实践中对收容教养的使用十分谨慎，因而很少使用，事实上不少省市已经停止了收容教养的审批。
三是工读教育因招生的非强制性而无法发挥应有作用。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等法律法规规定了工读教育措施，但是工读教育采取的是自愿招生原则，并不具有强制性。这导致工读教育无法成为应对校园欺凌的有效措施，而基本处于空转状态。尴尬的现状是：一方面校园欺凌引起公众的焦虑与不满，另一方面已有的工读学校（专门学校）却陷入招生难的困境。
其次，来看情节尚轻未达到刑事犯罪程度的校园欺凌行为。按照《预防未成年人犯罪法》的规定，尚未达到刑事犯罪程度的校园欺凌行为属于不良行为或者严重不良行为。对于不良行为和严重不良行为，法律规定可以采取的正式干预措施主要有工读教育、治安处罚两种。工读教育的“空转状态”前文已述，而治安处罚措施因为责任年龄制度的存在，同样无法适用于大多数校园欺凌行为。例如，《治安管理处罚法》第二十一条规定：对于已满十四周岁不满十六周岁的行为人以及已满十六周岁不满十八周岁的行为人初次违反《治安管理处罚法》应当给予行政拘留处罚的，不对其执行行政拘留处罚。
如果监护人管教、学校与社会教育不能跟进与发挥作用，则不可避免地陷入“养猪困局”———只能养大了再打、养肥了再杀。这种困局的存在，一方面不能平复被欺凌者的不满与公众的愤怒，另一方面也不利于防卫社会，对于欺凌者而言也不利于其健康成长。上述法律制度设计的不足，应当引起深刻的反思。
三、校园欺凌治理的机制完善：宽容而不纵容
（一）避免极端，完善校园欺凌的中间性干预措施
针对现行法律规定的不足，基于“宽容而不纵容”的刑事政策，有必要完善对校园欺凌的法律干预制度，其基本的改革方向是避免“要么一罚了之，要么一放了之”的两个极端，通过完善少年司法制度以增加中间性干预措施与制度。如果在刑罚和不干预之间存在“中间性干预措施”，那么降低刑事责任年龄这一带有情绪化的非理性观点也就没有了市场。
完善中间性干预措施与制度，即完善少年司法制度。具体而言应从以下三个方面着手。一是改造责令父母管教的措施。可以借鉴近代刑事立法的经验，对于责令父母管教措施增加保证金，同时对于责令父母管教这一措施的实施规定一至三年的期限。二是废除收容教养措施，同时改革工读教育措施，具体建议是招生的强制化、决定的司法化。招生的强制化即改自愿招生为可以强制有严重不良行为（包括校园欺凌）的未成年人到工读学校进行教育。决定的司法化，即应当由人民法院（少年法庭）通过司法程序决定将有严重不良行为的未成年人送工读学校接受专门教育。三是增加新的中间性干预措施。例如，增加假日生活辅导、社会服务、保护管束、禁闭等。
同时，鉴于校园欺凌与家庭教育之间的密切关联性，我国有必要借鉴域外的经验，在立法中增设针对家长的强制亲职教育措施，规定司法机关可以强制对未成年人欺凌行为发生负有重大失职责任的父母接受亲职教育。
（二）树立权威，赋予学校教育惩戒权与纪律处分权
在中小学设置校警，是国外校园欺凌防控的重要经验。以美国为例，截至２０１２年，其全国范围内大约４０％的学校有校警，总人数超过１００００名，且大多数校警派驻的学校是中学。美国的校警是三种角色的合一：教育者、法律顾问（非正式）以及执法者，防治校园欺凌是其重要职责。根据美国学校资源警官协会发布的报告，过去二十年美国的公立学校安全状况明显改善，其中校警制度的推广功不可没。校警之所以可以在校园欺凌的防治中发挥特殊的作用，不仅仅在于其专业性，更在于其因为享有执法权而具有权威性。在我国，曾经有重庆等部分省市试点过校警制度，但总体来看还处在试点阶段。针对校园安全问题的日益突出，建议借鉴国外校警制度的成功经验，在重点地域与学校设置校警，负责学校安全包括校园欺凌的防治工作。
同时，还应当完善学校纪律处分权。纪律处分权是学校管理学生的重要手段，但对处于义务教育阶段的中小学生，学校的纪律处分往往不痛不痒，无法发挥预防与处置校园欺凌的作用。建议在建立健全国家层面中间性干预措施与制度的同时，考虑校纪处分与工读教育之间的衔接关系，以增强校纪处分的刚性。
（三）综合防治，建立学校、家庭、社会三位一体的防治体系
校园欺凌的防治是一个综合性系统工程，需要学校、家庭和社会的共同努力，建立三位一体的防治体系。
学校在校园欺凌的防治中居于重要地位。各学校应当高度重视校园欺凌的治理，建立防控校园欺凌的专门机制。每一所学校均应当对本校校园欺凌发生状况进行调查评估，并在此基础上制订专门的校园欺凌防治方案。同时，应当将校园欺凌防治纳入法治教育、生命教育，成为其重要组成部分，加强对校园欺凌的预防性教育，教育学生尊重他人、树立行为底线意识及掌握同学之间纠纷解决的正确方式。
家庭是校园欺凌防控的基础。如果家庭教育存在问题，却将教育欺凌者的责任完全推给学校，这既不合理也往往是无效的。除了引入强制亲职教育制度，更应该建立家校衔接机制。应当进一步发挥学校的家庭教育指导功能，避免家长学校流于形式。同时，应当发挥家长委员会等家长组织在校园欺凌防治中不可替代的作用。此外，还应当建立家庭与学校协力机制共同对欺凌者与被欺凌者进行教育、辅导与救助。
防治校园欺凌不应当只是学校及教育部门的责任，社会也应当在校园欺凌防治中承担应有的责任。社会各个部门组织，应建立防治校园欺凌的跨部门协作机制并明确任务分工，强化工作职责，完善防治办法，加强考核检查，健全工作机制。此外，还应当注重发挥社会专业力量在校园欺凌防控中的作用。近些年来，北京、上海等一些省市试行了驻校社工，将专业社工引入中小学开展校园欺凌防治，取得了较好的效果。建议推广驻校社工经验，实行“一校一社工”制度，将专业社工引入校园欺凌的防控。