在美国前总统特朗普（DonaldJ.Trump）连续任命了三名保守派大法官后，最高院开始由自由派向保守派倾斜。最高院9名大法官的投票结果为6比3，支持对堕胎持限制性规定的密西西比州法律。密西西比州的该项法律禁止几乎所有怀孕15周后的堕胎。该法律最初没有生效，是因为下级法院认为它与1973年Roev.Wade中所确立堕胎权相悖，但在最高院最新判例中得到了确认。
此判例对全美的女性和家庭权利、商业与经济、立法与司法，政治和选举走向等都会产生深远的影响。据预测，在最高院推翻Roev.Wade之后，将会有近一半的州会事实上禁止所有或几乎所有的堕胎权利。（如图）
以上为笔者随便搜索的网图，表明在Roev.Wade被推翻后仅有16个州和华盛顿特区有州法保护堕胎权
而从司法上看，下一步其他有争议的先例在一个保守派为主的法庭也会有被推翻的风险。例如，托马斯大法官表示支持重新审查他和其他保守派认为应该留给各个州的最高法院的其他裁决，比如避孕权和同性伴侣结婚的权利。Obergefellv.Hodges于2015年在联邦的层面上确立了同性婚姻的权利。但托马斯和其他保守派法官认为，宪法没有明确提及该权利，因此选民应决定该权利是否应存在于各自的州。
本篇博文将笔者前文略作修改，从Roev.Wade为引，探讨美国司法的几个非常重要的方面。
美国最高法院9名大法官是终身制，而且在司法活动中享有充分的自由裁量权。他们可以凭借自己对释法原则的理解去左右和影响千万人的权利和生活。因此美国每一位大法官的任命，都会在美国社会引起强烈的反响。
美国虽然是判例法国家，但其司法实践中却因为不稳定的横向遵循先例原则而使某些重要的判例遭遇被改写的真实风险。虽然如此，要推翻先例，大法官却又需走完一套“内心确信”的心路，使得“随机”的司法实践有了些许“约束”，而这样的“约束”，却又具有极强的主观性。
本文从宗教信仰与内心认同和道德的关系，探讨了大法官的个人因素对司法活动的影响，以及大法官的任命存在的随机性。剖析了美国三权分立制度下的司法部门，看似精密的“制衡”及“赋权”司法制度的设计背后，存在的“约束”与“随机”的矛盾。正是由于这种矛盾的存在，美国的司法实践并非人们想象的那样公平、公正和完美，犹如一个带着镣铐的舞者。
引言二
2020年9月26日，在美国自由派大法官鲁斯·巴德·金斯伯格（RuthBaderGinsburg）刚去世一周之后，美国前总统特朗普（DonaldJ.Trump）飞速提名了时年48岁的保守派联邦法官艾米·科尼·巴雷特（AmyConeyBarrett）为美国最高院大法官候选人。从2020年10月12日起四天，美国参议院对该提名进行为期四天的听证质询。10月26日，美国参议院司法委员会以52:48的投票比例确认巴雷特通过听证，巴雷特正式成为美国最高院大法官。[1]
巴雷特的大法官之路是建立在巨大党派争议之上的。从一开始，民主党人就在程序和道义上就是否应该在离大选仅有1个月左右时选任大法官提出质疑和抗议；随着共和党参议院的强行推进，提名被呈现到了负有确认职责的司法委员会面前，而委员会中的全体10名民主党议员均缺席以示抗议。最终，该提名由委员会中的12名共和党人以简单多数决确认通过。[2]
巴雷特的党派争议，体现了公众对其个人的司法理念和宗教信仰是否会对其司法职责产生影响，以及产生多大的影响，有着强烈的不信任和担忧。其中，一个最大的担心就是她上任后，确定美国女性享有堕胎权的罗伊诉韦德案（Roev.Wade）[3]可能会被推翻。这是很多民主党人、自由派人士以及很多女性所不愿看到的。
罗伊诉韦德是美国历史上一个非常重要的先例，由最高法于1973年作出，确认了女性选择堕胎的权利。[4]这一判决发生在上世纪60到70年代横扫美国和西方的妇女解放运动大背景下。妇女解放运动为女性争取到了更大的平等、机会与个人自由，却不可避免的触动了美国社会敏感的神经。如果该先例被推翻，这在很多自由派人士看来是巨大的社会倒退，也是对女性一项重大人身自由和权利的剥夺。与此同时，保守派则认为，该先例不仅从法律上应当被推翻，同时会将美国当代逐渐“离谱”的社会范式重新拉回到家庭和应当遵循的传统核心价值。另外，美国很多基督教和天主教人士认为生命始于受精卵，因此反对堕胎。
有人可能会问：如果法官只是将法律如实、谨慎得应用到个案的执行者，那么法官个人的价值观和宗教信仰就不那么重要了因为只要适用的法律相同，同类案例应当得出相同的结果。那么为什么事实却并非如此？是什么因素导致了法官之间的分歧？法官的个人信仰与法哲学理念对其司法活动有什么样的影响？一个先例被推翻需要满足什么样的条件？
本文将以艾米·科尼·巴雷特大法官的任命与罗伊诉韦德案为例，从美国法律制度与原则、宪法释法争议，宗教与司法，政治与司法等四个角度来展开讨论，一探美国最高院大法官的任命与司法实践中的约束与随机。
一、不稳定的横向遵循先例原则
（一）遵循先例
不同于中国、欧洲大陆和日本等成文法国家，美国是判例法国家，法官具有通过司法裁判实际“造法”的功能。这里所谓法官所造之法，是判例法，不同于立法机构所立的制定法，也不同于行政机构所立的行政法规。
在判例法国家，法庭已判决的案件不仅具有司法指导意义，同时对低级法院具有法律上的约束力。“遵从先例”的原则，即拉丁语的staredecisis，是判例法国家最重要的法律原则之一。然而，这项原则并没有得到广泛地遵循；实际的情况是，下级法院往往有义务遵循上级法院的司法判例；而一旦来到最高院，这项原则是否应当遵循便有了争议。
从学术上，遵循先例原则有两种基本形式，一种是纵向遵循先例（verticalstaredecisis），一种是横向遵循先例（horizontalstaredecisis）。[5]纵向遵循先例是指，高级法院做出的判决先例（precedents）对低级法院有法律约束力——这一点是法律界的共识，没有人质疑。而横向遵循先例是指，一个法院对自己之前作出的判决具有遵守的义务，这一点在司法和学界并没有形成广泛的共识。
比如，巴雷特就对法庭是否应当普遍恪守横向遵循先例原则有质疑。首先，她认为横向遵循先例原则是否应当遵守和法庭的级别有关。比如，联邦法院体系里最低级的地区法院是无需遵循该法庭先例的，而在联邦上诉法院就必须要遵守，除非极少情况下由全席法官，即enbanccourt，就一些事关公众的重大问题全员联席听审来推翻先例；而到了最高院，遵循先例就变成了一项软规则，要看具体情况。[6]
其次，巴雷特认为横向遵循先例原则是否被遵循也和判例性质有关。以该原则效力从大到小来看，制定法先例大于普通法先例，而普通法先例则大于宪法类先例——即制定法先例最不容易被推翻，普通法先例被推翻的可能性居中，而最容易被推翻的是宪法类先例。[7]背后的逻辑是，如果制定法有问题，那么立法机构通过立法程序进行修正较为容易；而如果对宪法类先例有质疑，公众想通过立法程序修改宪法就没那么容易了，因此法庭在宪法类案件中一般可以较为灵活适用遵循先例原则。[8]
尽管巴雷特承认违反横向遵循先例原则会对法律的稳定性和可预期性造成破坏，她还是不认可横向遵循先例原则的强制约束力。她认为，横向遵循先例本就应当是一个“不断形变的原则”（shape-shiftingdoctrine），所以对于一位最高院大法官而言，当面临自己不同意的宪法类先例时，应对遵循先例原则保持一个较为灵活的态度（“amorerelaxedformofconstitutionalstaredecisis”）。[9]
巴雷特在其所著的《先例与法理学争议》一文里写道，“要说有什么的话，公众对像罗伊诉韦德这样的有争议案件的回应，反映出公众对于以下主张的反对，即遵循先例原则可以在一个民意分裂的宪法争议中宣布成为永久的胜利者，而非希望其永远保持不变。”[10]由此我们可以看出，巴雷特并不认可最高院有必要遵循先例，特别是像罗伊诉韦德这样的宪法类先例。
（二）内心确信
然而，作为一名最高院大法官，巴雷特受职业道德的约束，必须勤勉、审慎。对于推翻一项可以说是美国建国以来最为重要的司法先例之一，虽然巴雷特内心认为在制度上没有什么障碍，但作为大法官的她依旧需要走完以下全部心路历程：
这个先例到底是不是错的？
2.错的标准是什么？
3.纠“错”带来的益处和推翻先例所造成的代价相比，哪个更大？
对一名法官而言，从内心确信一个判例可能有问题，到实际推翻该判例，往往有一段很复杂甚至纠结的心路要走。在不久前美国参议院司法委员会听证上，巴雷特对两党参议员对她关于法律专业背景、政治与宗教立场、意识形态等许多发问都保持缄默，回答的滴水不漏。[11]然而她在作为圣母大学法学院教授期间发表的不少学术论文，却详细阐述了她对很多重要问题的立场。其中，在《先例与法理学争议》一文里，巴雷特阐述了对法庭推翻判例用来“纠错”的观点：
首先，这个“错”究竟是不是错，本身就见仁见智。有些时候，法理上的争议（jurisprudentialdisagreement），或者释法方法（interpretivemethod）上的争议，就是所谓的争议点或“错”本身。[12]
2.在宪法案件中，识别与判定“错”也没有一个统一的标准。比如在释法上，有的法官倾向于探讨立法者意图或目的，并结合当代社会环境来理解宪法，而有的法官则坚持严格按照法条文本原意来理解。不同的释法理念反映了法庭的多元性（pluralisticCourt）甚至社会的多元性（pluralisticsociety）。一个软性的遵循先例原则（softstaredecisis）可以帮助法庭更好地审视争议。[13]
3.在是否推翻先例这个问题的两边，是两个都值得追求的价值：一边是遵循先例原则本身对法官的约束，以及遵循先例所带来的司法稳定性等法益，而另一边是法官个人对于追求先例与宪法相一致的决心或内心秩序。[14]
所以，当法官面对一个有争议的先例时，他们的任务并不是简单地判定先例是否有错，然后纠错即可；他们要考量很多因素——简而言之，就是推翻先例的成本或代价，是否大于纠正错误带来的益处。只有当一个法官非常确信自己的判断，并审慎考虑、充分衡量了所有基于先例的依赖利益（relianceinterests）后仍然保有这样的确信，才能做出与先例不同的判决。[15]否则，默认的优先位阶是法律的连贯性、持续性、克制性以及可预见性。以上是法官推翻一个“错误”判例，或更准确的说，有争议的判例，需要走完的内心确信之路。
（三）程序要求
除了实体上的要求，推翻先例还有很多程序上的要求，用来维护法律的稳定性和连续性。推翻先例的前提条件是法庭重申该先例，而重申的启动条件是，该事由必须由诉讼参与人主动将自己的损害呈现在最高院面前，并对先例的持续合法性提出质疑，最高院大法官才有可能启动这个程序。法官不能仅凭借自己的主观意愿来启动重申程序，更不可能仅凭一己之力推翻先例。另外，专家意见（advisoryopinion）等也不能作为推翻先例的依据。
由上可见，即使程序上的前置步骤都得到满足，推翻先例也需要最高院全体9名法官中的至少5名法官（即9人中的简单多数）同意，才能做出。并且每位法官的内心，都应当审慎走完上述对各方价值充分平衡考量的步骤。
由上我们可以看出：
巴雷特成为了美国最高院大法官；她的内心反对堕胎权，并认为罗伊诉韦德先例是错误的；
在法律原则和制度上，她也不认可横向遵循先例原则对宪法类案件的约束；
然而，最高院推翻先例本身有不少程序性制约，导致推翻先例不会那么容易。
然而在一个未来多年都会以保守派大法官为主体的最高院，还是有这样的真实的风险的。【笔者注：2022年6月24日已实现】
美国最高院法官为终身制。特朗普在任四年，先后任命了三位保守派大法官，分别是尼尔·戈萨奇（NeilGorsuch）（53岁），布雷特·卡瓦诺（BrettKavanaugh）（55岁），艾米·科尼·巴雷特（AmyConeyBarrett）（48岁），其中巴雷特为最高院最年轻的法官。[18]
二、宪法释法——美国保守派法官与自由派法官的分水岭
保守派法官如巴雷特，之所以与自由派法官对罗伊诉韦德的判决在认识上有重大分歧，是因为他们在宪法释法理念上有所不同。
只要是语言文字，就有可能产生歧义。宪法也不例外。由于一些宪法法条具有模糊性。不明确的法律在被应用到个案时就需要法官对其进行解释，即释法。不同的法官可能持有不同的释法理念、法哲学思想，以及不同的个人信仰。这三点相互作用，决定了不同法官在面对同样的案例和相同的法律时，可能得出完全不同的结论。
释法问题，是各个国家在司法活动中都会面临的问题，但在成文法国家和普通法国家有不同体现。我们先梳理下成文法国家对释法的理解，然后区别讨论普通法国家，特别是美国的释法实践。
（一）成文法国家的释法
在成文法国家，法律具体化为抽象的一般化的法律规范。因此，法律也具法不能尽（难以穷尽）、法不适变（法的滞后性）、法不自明（文生多义，见仁见智）等特点。在制定法国家，释法可以由立法机构作出，也可以由司法机构作出。
释法有不同的方法，比如文义解释、（立法者）目的解释（或称主观目的解释）、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等。其中，文义解释强调严格按字面进行解释，是“指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律意义内容。”[19]
当前，中国以及其他成文法国家对各个释法方法比较主流的排序是：文义解释→体系解释→主观目的解释（立法者目的解释）→历史解释→比较解释→客观目的解释。[20]其中，文义解释的优先位阶是让法律参与者在使用法律时严格受制于制定法，进而使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。[21]在尊重以上位阶的前提下，法官享有较大的自由裁量权，可以结合案件应用上述不同法的解释方法，最大程度地克服一种释法论的弊端。
（二）普通法国家的释法
美国是典型的普通法法系国家。在美国，释法特指对宪法以及宪法修正案（即权利法案）的解释，由法官完成。在美国当今的学术界和司法界，对于如何释法，特别是宪法释法，有着很大的争议。在美国最高院，不同的大法官对如何解释宪法有着截然不同的观点。
而自由派法官则秉持一种“活宪法主义”（livingconstitutionalism）观点，认为宪法即使没有正式被修订，也应当具有一种动态的含义，以适应社会的新变化与发展，进而以解决生活中千变万化的案例。自由派大法官如斯蒂芬·布雷耶（StephenBreyer）赞同“积极自由”的宪法释法理念（constitutionalphilosophyof“activeliberty”），并曾就此与已故保守派大法官安东尼·斯卡利亚，也是巴雷特的导师，进行过公开辩论。
这个辩论发生在2009年，两位大法官对美国司法界和学界所持的两大释法论的阐述和碰撞极具代表性。[24]首先，两位大法官都认可的一个前提是，他们之间在释法上的分歧在实际中其实并不多，大概80%至90%的情况下，持不同释法论的两方都能达成共识。在确实有分歧的情况下，由于法律语义的模糊性、不确定性，再加上社会发展到今天产生立法者无法预见的新事物、新情况的产生，导致法官在审判活动中对如何应用法律产生了分歧。比如，保守派的大法官安东尼·斯卡利亚信奉原意主义。对于一些宪法中的文义如何理解，他认为应当将当前案件中的事由还原到过去，还原到法律制定时候的情境下，从当时立法的法条文本以及种种立法细节去寻找蛛丝马迹，以解读词语的含义。
而斯卡利亚坚持原意主义的一个非常重要的原因是他认为，宪法是民主原则的一个例外，因为民主原则就是多数人统治（themajorityrules），而宪法和权利法案是多数人投票将一些对个人非常重要的权利（概括在权利法案里）排除在多数人统治之外的。因此，最高法不应该去给自己设立权力，在司法审判中赋予宪法和权利法案原义里没有的东西。如果要设置权利，可以走立法程序。[25]
根据原意主义的理念，在思想上，“新兴起的意识”，或“逐渐觉醒的意识”，是无法确立形成一项“最根本权利”（an“emergingawareness”doesnotestablisha“fundamentalright”）。[26]因此堕胎权，同性婚姻的权利，在持原意主义释法理念的人那里，都是不被认可并认为不应该被保护的。
这种解读有一个显而易见的问题，即现代社会发生的很多事件，发明的很多事物（如电视机、手机、互联网），都是200多年前的立法者无法预见的。因此如果使用文义解读的方法，有些时候是无法找出答案的，只能去尽可能的还原、揣摩，那么依然会落入他们所指责的对方所犯的错误中。
自由派大法官小威廉·约瑟夫·布伦南（WilliamJ.Brennan）在释法问题上曾经做过一段论述，非常精彩：
我们现任大法官应以我们唯一（应当阅读宪法）的方式来阅读宪法：即作为20世纪的美国人。我们回望宪法形成的历史，也着眼于穿插其间的释法史。但终极的问题必须是，[宪法的]这些文字在我们这个时代是什么含义？宪法的精妙之处，不在于它在一个已经逝去并离开我们的世界中静止状态下的含义，而在于宪法中那些伟大原则可以应对当前问题、解决当前需求的适应性。[28]
对于斯卡利亚所担心的，如果不按原意主义释法会产生司法中“乱套了”的后果，布雷耶并不认同。他不认为这是一个简单的二分法（dichotomy）的问题——我们要么严格的按200年前立法者的意思来办（readtheframers’mindanddetailsofthetext），要么持活宪法主义的态度导致三权分立被破坏，最高法妄自设立出很多原本不应该被保护的权利。布雷耶认为这是一个“度”的问题：“这是程度问题，不是[非此即彼的]类别问题。[这是关于]你要给[法条所要保存的]基本价值或立法者目的，相较于细节的法条文本，多少权重的问题。”[29]
此外，自由派对原意主义也多有质疑：
第一、即如上所述，无论主观意愿如何，现代人事实上都无法回去立法者在立法时的脑子里，无法真正得知立法者就一件具体的事件，或一个事件的具体细节是如何考量的。特别是对于新发明的事物或新出现的情况，原意主义者同自由派一样，也无从真正得知其所想探寻的立宪者“原意”。
第二、如果仅根据法条的字面审查，我们有时会得出与立法者意图明显相反的结论。比如，对平等保护条款（equalprotectionclause）解读的争议——在过去，学校隔离政策是“隔离但平等”（“separatebutequal”）的，要不要废除；[30]在当代，平权运动并非字面意义上的“平等”，要不要坚持？[31]还有，在刑事案件中，什么是“残忍和不同寻常的惩罚”（cruelandunusualpublishment）？法庭究竟应当以西方社会几百年前对残忍的定义来审判今天的案子，还是应当基于一个“进化的礼义标准”（evolvingstandardofdecency）的观念，用当今社会对残忍的标准来审判今天的案子？[32]再比如，被告有权对指认自己的证人进行当庭交叉询问。但是如果证人已被被告杀死，那么证人生前告诉警察的指认被告有罪的证词是否可以被法庭采纳，是否违反正当程序？[33]以上这几个非常重要的问题，用不同的释法方法会有不同的结论。
第三、原意主义者在司法审判中并不考虑道德，因此可能会陷入一些悖论和道德困境。在两位大法官于2009年进行的这场辩论中，有过如下谈话：
主持人：在审判中，有无适用道德价值的空间？
斯卡利亚:没有。
布雷耶:当然。法律里充满了将普通道德直觉纳入法律的过程，这体现在已经通过的法律里，也因此应该体现在释法里。[34]
布雷耶还举例说明，刑法中就融合了很多重要的道德价值，例如在立法时我们加入了罪犯主观意图的概念（criminalintent），因此同样是伤人致死的结果，故意和过失，就因主观意图不同，在法律上的有不同对待，尽管他们的损害程度和结果一样。[35]
由此可见，自由派法官的释法理念其实更贴近普通中国人的思想观念。道德和法律的关系，或情与法的关系，一直是一个所有法律参与者都要面临的问题。情与法绝大多数情况下是统一的，可是在极个别情况下，会出现道德和法律，或情与法相分离的情况。如果机械的都从200多年前的法条文字和当时处理问题的种种细节上出发，既不考虑立法目的，也不考虑道德观念，就可能会出现合法却不合情理的情况。其实按理说，普通法国家由于法官较为积极主动的审判角色和陪审团等制度，人的因素体现的较多，更能够平衡较为刚性的成文法所来的不足。但假设所有的最高院大法官都奉行原意主义理念，笔者认为这将是一件可怕的事情。
笔者的上述评价绝不等同于让法于情，或是说同情或认可舆论就可以干涉法律。对于200多年前制定的宪法，无论哪种方法释法，都会有一些不足。然而原意主义的方法是一种极其严格的，不允许任何变通的，静止的解读方法，如果法官采用这种方法释法，自然不会发生斯卡利亚所担心的“法律由最高法的九个人或大众来定”等情况，但是这会不会出现更大的不公或社会问题？不会出现“矫枉过正”或“因噎废食”的情况？会不会更多的出现法理与情理相悖、法理与道德相悖的情况？笔者认为答案是肯定的。
对于活宪法主义的释法方法，如果总是被随意应用，自然就会有保守派所担心的情况。可是正如布雷耶所说，这不是一个两分法的问题，而是一个“度”的问题，是一个给立法者目的多少权重的问题，因此极端的情况不是我们的讨论的主要目的。法官的职责和水平，就体现在两难的案件中，通过自己渊博的智慧与强大的理性，通过有温度的评析，对双方利益乃至社会公共利益进行权衡，做出一个尽可能公允的判决。
三、法官的宗教信仰与司法职责
首先，法官是公职，受法律从业者以及法官这个特殊行业职业道德的约束，并且法官履行公职所做的决定会对整个世俗社会产生影响。那么，如果法官个人信仰与他作为法官的职责产生冲突，会对司法活动产生什么影响？这个课题通过讨论宗教信仰与内心认同和道德的关系，试图探讨法官在秉持其宗教信仰和遵循法官职责之间的内心博弈。
以下我们进行一个简单的思维实验：
（一）宗教信仰与内心认同
在美国社会，很多人支持并赞赏巴雷特将其天主教信仰放到至高无上地位的态度。在这些人看来，巴雷特不仅是正确的，而且是值得尊敬的，甚至崇高的。天主教信仰与其他信仰一样，是信奉某种特定宗教的人群对其所信仰的神圣对象（包括特定的教理教义等）由崇拜认同而产生的坚定不移的信念及全身心的皈依。[38]那么——
假设面临两难的法官不是天主教徒或基督教徒，而信仰其他宗教，他/她能否因为宗教的原因拒绝履行法官职责受到社会认可甚至褒奖？
假设这位法官对于一个非宗教的对象（包括观点）有着坚定不移的信念，社会是否应当认同或赞赏该法官将其行使该信仰的权利凌驾于其司法义务之上？以此为理由不遵循“遵循先例”原则，理由是否足够充分？
假设同样坚定不移的信仰，如果对象是一个非宗教的客体，假设该个人真诚的信仰它，能否以此作为规避法律职责的理由？
假设同样坚定不移的信仰，如果主体不是法官，而是律师，是执法者，是其他的法律参与者，我们能否给予他们相同的特权？
笔者认为巴雷特大法官对宗教的取态在美国之所以被很多人默许并认可，与天主教和基督教新教在美国被很多民众所信仰，并对整个社会也有泛文化影响有很大关系。然而，很显然，如果仅以真诚信仰为标准，依此思维实验，我们将会得出荒谬的结论，并导致司法活动被干扰，甚至造成社会紊乱。
（二）宗教信仰与道德
如果我们再往前走一步，不仅考虑法官“真诚信仰”这一因素，同时加上该信仰具有“正当性”或“天然正当性”这一点，那么我们会得出非常类似于信仰“道德”这一推断结果。
笔者不否认宗教的特殊性，[39]但在这个思维实验里为了将问题简化，我们设定基督教或天主教信仰是一种标准更高的道德（我们抛除其神性的部分，只看其会对世俗社会有意义的道德性的部分）[40]，那么这个问题通俗讲就在于，信仰更高道德标准的宗教人士，如果身为服务于全体国民的国家公务人员即法官，是否应该将自己信奉的更高的“道德”标准[41]通过立法（在普通法国家即司法审判）的形式加之于所有人？
道德和法律的关系是一个复杂而又基本的问题。道德往往高于法律，而法律具有克制性，一般只将较为“基础”层面的道德上升为法律。一般情况下，立法者通过立法的形式将道德上升为法律，并通过国家机器强制社会的每个个体遵从，并通过国家暴力惩罚不遵从的人。因此，法律的约束对象是道德约束对象的一个子集。对于一件不好的事情，我们几乎总可以进行道德约束，却只能在对象违法时用法律调整。
另外法律需要考虑时常有冲突的不同价值，如效率与公正。为了保证社会合理运行，在一些情况下，面对同样追求的价值，立法者需要通过立法等技术手段，将更高的位阶分配于个别价值（比如为了效率牺牲一部分的公正），或人为的确定一些本来并不具有任何实际差别的标准（比如设立诉讼时效、比如认定18岁成年即具有完全民事行为能力，及14岁以下为刑法意义上的幼女等等，都是立法者在公正与效率两个价值中，对效率赋予了更高位阶的体现）。
因此，我们可以看出：
一、法律在绝大多数情况下和道德是重合的；
二、法律并不等于道德，道德往往高于法律，法律是最基础的道德；
三、法律由于克制性，立法者不应该也无法将所有的道德上升为法律，因为这样会极大的限制个人自由；
五、对公序良俗的提倡，和对社会中个体的约束，应该通过法律和道德、家庭、社会教育、宗教等共同作用完成。
有了上述法律与道德的关系，我们对社会中的行为该用法律调整就用法律调整，应该用道德约束则应用道德约束。例如，对于堕胎权的问题，笔者认为在道德上，在私领域，我们作为一个个体可以拒绝这么做，可以在道德上谴责堕胎行为，包括感情上厌恶都是可以接受的；然而在法律上，这应当是一项权利。
因此，法官的个人宗教信仰不应对其作为一个法官的职责产生影响。巴雷特也在不同场合，包括在联邦法官提名的听证会上强调，“如果你问我，我是否对自己的天主教信仰很认真，我会说是的；但是我也要强调，我的个人信仰、我所属什么教会以及我的宗教信仰本身，都不会对我作为一个法官的职责产生影响。”[42]
例如，在死刑案件中，信仰天主教的法官因为教义的约束性往往没有选择。但假如我们能够剥离其神性的部分，将其看做一个高尚的动机（即我们不能用恶去惩罚恶），[44]那么这就类似道德和法律的关系。对于死刑的问题，巴雷特曾以天主教法官在死刑问题中如何自处这个问题专门发表过学术论文。[45]她认为，天主教规训对天主教徒有着强制性的约束，因此真正的天主教徒，包括信仰天主教的法官，无法适当履行在死刑案件中的某些义务，因此当这种冲突发生时，这种“道德上的不可能性”（moralimpossibility）使得天主教法官应当主动选择回避。[46]
当今社会，出于公众逐渐对个体选择的尊重，以及我们这个社会对个人边界感认知感的增强，现在有越来越多的人提倡“不随便评价别人”这个取态。严以律己，宽以待人这句古训，在今天有着更加现实的意义——我们可以选择对自己有更高的标准和要求，但是我们不知道别人经历过什么，有着什么样的人生，因此我们提倡甚至在道德层面，也都应该怀抱一种克制性。
从司法以及社会的角度而言，我们希望法庭总是能够量刑得当。法律，如果不能给与受害人或其近亲属足够心灵的慰藉，就可能会产生更大的社会不公正。[49]从一个更私人的角度，我们也都希望人的内心可以保持一定的秩序与平衡。然而，如果法律可以给予，却因为审判者（无论法官还是陪审员）的内心信仰（无论信仰的是什么）而失去，这可能将造成另外的不公，也会导致当事人及其亲属，乃至社会的不公平与失衡。
在美国，最高院大法官还是终身制，[50]不用对提名总统负责。他们靠着“良心”审案，享有充分的自由裁量权，最高院的九名大法官可以凭自己个人对某条法律、某个事件的理解，在未来的几十年里，去左右千万人的权利，影响千万人的生活。这也就是为什么持天主教信仰及极端保守意识形态的巴雷特大法官在任命时会引起美国社会如此多争议的缘由。
四、美国最高院大法官的任命是多方博弈的结果
在美国这个判例法国家，法官，特别是最高院大法官，享有通过司法手段，如判决、释法，来“立法”（commonlawmakingorjudiciallawmaking）的权力。由于美国特殊的三权分立体制，很多行政和立法问题会在法庭上被挑战，最终会转换为司法问题，由最高法的九位大法官做出决定（所谓的司法审查权）。法官对宪法的解释、以及他们个人的法哲学理念，也都会以法律决定的方式影响所有美国人甚至非美国人的生活。因此，谁控制了最高法院，谁就垄断了宪法的“解释权”。而在实际操作中，美国的宪法又极难被修订，[51]因此作为三权分立的鼎力一足，其司法权看似程序上为“法治”，实则为“人治”，并且仅为“九人之治”。
同时，美国人很多权利的确认和保护也是由法官通过对个案的裁判作出的，大法官们的思想也会以判例的形式影响所有美国人的生活。因而大法官的任命，也就成为美国政治与社会中最重要的事情之一，其意义往往超越当届政府之所及，影响一代甚至几代美国人。而关于最高院大法官任命的两党博弈，也成了美国政客的家常便饭，导致其结果颇具随机性。
（一）关于大法官任命的政治博弈
政治问题体现在法官的任命与否取决于总统所属党派和参议院的党派组成——被取代大法官何时空出席位，以及参议院与众议院彼时的党派构成，会对是否应当选任大法官以及选任哪位法官产生截然不同的结果。尽管大法官任命后体面非凡、权力巨大，但也是政客们通过或正当、或蝇营狗苟的手段强推入职的。
人数问题则体现在鉴于美国体制赋予最高院大法官巨大的权力，很多对美国社会具有深刻影响的重大决定由这九个人来决定。能做大法官的，自然应当是能力强、品格正的人，然而由于本文前三章所述之原因，这九个人的审判倾向几乎所有关心美国司法的人都能轻松预测，因此判案往往变成了人数上的比拼。而人数问题的另一个体现则是，未来也有通过增加法官人数来倾斜法庭价值观天平，使司法问题变为一个纯“数字游戏”的可能性。[56]
（二）美国最高院政治化的体现
以上三点，让最高院大法官任命这个看似严肃的流程多了不少随机性。这里的“随机”，当然不是指任命或其判决是随机做出来的，但是以上条件任意置换一下，就可以通过完全合规的流程产生一位截然不同的大法官，而很多问题上享有几近无限的自由裁量权大法官也能依赖其“严谨审慎”的司法程序与活动，得出一个完全不同的结果，进而对美国社会产生巨大不同的影响，因而具有“随机性”。
大法官的任命，因而变成了一个非常政治化的过程。在这个过程中，象牙塔中的大法官们和看似“高冷”的司法机构，仿佛是设计精美而又体面的布偶，在如同豺狼与野狗的另两大权力下成为了被推搡、把玩的对象。纵然终于在两大权力相互撕咬与扯皮之下被推上了安稳的权力宝座，并得以用自己一贯慢条斯理、高冷少言的方式继续维护自己的精致与体面，但另两大权力几近暴力化的“护送”过程却让人感到狼狈。
随着任命过程政治化而来的是另一个很多人担心的问题：如果一个法庭的观点随着成员的改变而进行变化，那么法庭的公信力和声誉就会降低，并会削弱美式民主和制度的基石。巴雷特也在其论文中承认，党派政策（partisanpolitics）绝不是一个推翻先例的好的理由[57]——如果所有的先例都是基于政治而做出的，那么先例就不值得尊重，也不值得给与任何分量了。同理，司法审查的合法性也会遭到质疑。换句话说，如果判例法的变更（即推翻先例）是基于法庭成员改变的原因，那么就会给公众造成一种法庭无异于纷争两党的不良印象，也会降低公众对于司法机构的评价和期待。
结语
美国最高法院大法官是终身制，享有通过司法手段，如判决、释法来“立法”（commonlawmakingorjudiciallawmaking）的权力，拥有充分的司法自由裁量权，而大法官的履职情况又不需要对提名总统负责。在某种程度上来讲，美国大法官是一种比总统活得轻松，权力比总统长久，可以凭借一己之力参与历史并能够深刻影响后世的的美差。所以美国每一位大法官的任命，都会在美国社会中引起强烈的反响。
美国虽然是判例法国家，但在司法实践中会因为不稳定的横向遵循先例原则而使某些重要的判例遭遇被改写的风险。而要推翻先例，大法官需走完一套“内心确信”的心路，而这种“约束”，却又具有极强的主观性。
法官们也因所持不同的释法理念而分为原意主义的保守派与持活宪法主义的自由派两个“阵营”。本文从宗教信仰与内心认同和道德的关系，以罗伊诉韦德案为例进行了一场思维实验，探讨了大法官的宗教信仰与其司法活动的相互作用与影响。这种主观性一个很典型的体现便是，在美国制度给予了司法机构及最高院大法官几近无限的赋权，因而大法官们拥有了在司法判决与活动中依据个人主观性“夹带私货”的机会。美国的司法实践因而也在主观性极强的“约束”中，有了很大的随机性，并深深影响着美国社会。
关键词：罗伊诉韦德大法官任命遵循先例宪法释法活宪法主义原意主义
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网图为最高院和各地的抗议者
脚注：
[3]Roev.Wade,410U.S.113(1973).
[4]同前注。
[5]Seegenerally,AmyC.Barrett,PrecedentandJurisprudentialDisagreement,TexasLawReview,Vol.91:7,p.1730(2013).Seealso,NorthwestForestRes.Councilv.Dombeck,107F.3d897,900(D.C.Cir.1997)(describinghorizontalstaredecisisinthefederalcourts);EvanCaminker,WhyMustInferiorCourtsObeySuperiorCourtPrecedents,46Stan.L.Rev.817,818(1994)
(describingverticalstaredecisisinthefederalcourts，转引自AmyC.Barrett,OriginalismandStareDecisis,NotreDameLawReview,Vol.92:5,p.1729(2017).
[6]SeeAmyC.Barrett,PrecedentandJurisprudentialDisagreement,TexasLawReview,Vol.91:7,p.1712-1713(2013).
[7]同上注，p.1713。
[8]同上注。
[9]同上注，p.1715。
[10]原文如下：“Ifanything,thepublicresponsetocontroversialcaseslikeRoereflectspublicrejectionofthepropositionthatstaredecisiscandeclareapermanentvictorinadivisiveconstitutionalstruggleratherthandesirethatprecedentremainforeverunchanging.”同上注,p.1727(2013).
[11]同前注1。
[12]同上注，第1717页。
[13]同上注，第1723页。
[14]同上注。
[15]参见上注，第1722，1730页。
[16]原文如下：“Indeed,evenifanindividualjusticethinkssomewell-settledcasewronglydecided(tousetheclassicexample,theconstitutionalityofpapermoney),thecertiorariprocesspermitshertoavoidconfrontingthequestionwhetheritshouldbeoverruled.”同上注，第1731页。亦见，AmyC.Barrett,StareDecisisandDueProcess,UniversityofColoradoLawReview,Vol.74:3,p.1046-1047(2003).
[17]See,e.g.,CitizensUnitedv.FEC,558U.S.310,376–77(2010)(Roberts,C.J.,concurring)(assertingthattheCourthadnotconsideredwhethertooverruleprecedentinothercorporatespeechcasesbecause“[n]otasinglepartyinanyofthosecasesaskedusto…,andasthedissentpointsout,theCourtgenerallydoesnotconsiderconstitutionalargumentsthathavenotproperlybeenraised”(citationomitted)),转引自AmyC.Barrett,PrecedentandJurisprudentialDisagreement,TexasLawReview,Vol.91:7,p.1732(2013).
[19]参见梁慧星：《论法律解释方法》，刊于《比较法研究》1993年第1期，第47页。
[20]参见如上注。
[21]参见如魏治勋：《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》，刊于《求是学刊》2014年第四期，第95页。（“文义解释是获得绝大多数法律人认同的优位性法律解释方法……”）
[22]See,e.g.,JohnO.McGinnis&MichaelB.Rappaport,UnifyingOriginalIntentandOriginalPublicMeaning,NorthwesternUniversityLawReview,Vol.113:6,p.1371(2019).
[25]同上注。而我们在特朗普在任的四年里可以观察到，美国社会大量支持愿意主义释法观点的普通人，往往是由于其宗教信仰或持有的保守意识形态，其实并不懂法。比如，很多人支持原意主义的理由是因为，“我们的国父是非常智慧的人，没有后代可以超越他们，因此必须要严格按照原意主义的方法来解读宪法。”而美国的政治是有魔性的，就如同星座理论一样，每个接触到的人都往往不自觉的对号入座，并不断吸取和巩固自己所属群体的那一套叙事，直到完成规训的内化。有时，为了更广泛的传播，这种叙事会越来越简单，直到反智。“没有后代能够超越先贤”的逻辑，很显然是没有道理的。
[26]同上注。
[27]同上注。
[29]原文如下：“Itisamatterofdegree,notamatterofkind.[Itis]howmuchweightyouputonthebasicvalues/purposesasopposedtolookingintothedetailedtext.”同前注24。
[30]上世纪中叶起，厄尔·沃伦（EarlWarren）在担任美国最高院首席大法官期间，领导美国最高法院做出了一系列里程碑式的、具有自由主义色彩的宪法革新，其中包括知名的布朗诉教育委员会案，事实废除了“隔离但平等”的先例，标志着“合法的”种族隔离在美国的终结。SeeBrownv.BoardofEducation(1954)347U.S.483.
[31]平权运动（affirmativeaction）在美国最初是上世纪60年代，由时任总统约翰·肯尼迪（JohnF.Kennedy）所签署的第10925号行政命令所制定的一套旨在确保联邦政府对于“通过每个行政部门和机构的积极、持续的计划，促进充分实现平等就业机会”的承诺的举措。在美国，平权运动的初衷是为了给企业与单位施压，以确保其符合《1964年民权法案》中不（基于种族、肤色、宗教信仰、性别或祖籍国而）歧视的要求。平权运动近些年来在美国受到一些争议，特别是来自于持保守主义立场的人。笔者认为，从公共政策的角度平权法案的精神没有错，之所以有争议，在于公共政策的制定很难做到动作精细，立法者和裁判者还是要尽可能的通过技术手段做到科学立法、执法和司法，避免出现反向不公或让某些个人成为承担历史错误的替罪羊，而并非需要去否认平权运动这一旨在纠正历史性伤害和系统性歧视的举措。
[32]同前注24。
[33]同前注24。
[34]原文如下：
JamesDuff（moderator）：Isthereanyplaceinjudgingformoralvalues
AntoninScalia:No.
StephenBreyer:Yes.Itisallovertheplace….Thelawisfilledwiththeincorporationintolawofordinarymoralintuitions,andthatcomesthroughinthelawsthatpassedandthereforeshouldbereflectedininterpretation.同前注24。
[35]同前注24。
[38]例见，刘旭光：《从信仰与宗教、理性的辩证关系论信仰的本质》，载《理论月刊》2017年第1期，第45页（“信仰作为宗教的基本要素之一，为宗教的神圣性提供支撑。依此而产生的宗教信仰，不过是信仰中的一种，特指信奉某种特定宗教的个体或人群对其所信仰的神圣对象，由崇拜认同而产生的坚定不移的信念及全身心的皈依。因此，宗教必定体现特定的信仰，而信仰并不全然表现为宗教。”）；又见西格蒙德·弗洛伊德：《论宗教》，王献华译，20-21页，北京，国际文化出版社，2007。
[39]例如，巴雷特就在论文中指出：“然而，基督徒普遍认为，良心的判断不仅仅是自然的洞察力。它们是被信仰照亮的判断（或被错误和罪恶所掩盖）。天主教会教导其成员，他们必须服从自己良心的某些判断。”原文如下：“Christiansgenerallymaintain,however,thatjudgementsofconsciencearemorethannaturalinsights.Theyarejudgementsilluminedbyfaith(ordarkenedbyerrorandvice).TheCatholicChurchteachesitsmembersthattheyareboundtoobeythecertainjudgmentoftheirconsciences.”SeeAmyC.Barrett&JohnH.Garvey,CatholicJudgesinCapitalCases,MarquetteLawRevie,Vol.81:303,p.323(1998).
[41]为了简化问题，我们且不论宗教伦理的某些内在缺憾和与现代伦理意识相悖的地方。同前注，第3页。
[44]前引注39，第307页（“Butthegospelteachesthatitiswrongtoactoutofhatred,toanswerevilwithevil.”）。
[45]同上注。
[46]原文如下：“Themoralimpossibilityofenforcingcapitalpublishmentinthefirsttwoorthreecases(sentencing,enforcingjuryrecommendations,affirming)issufficientreasonforrecusalunderfederallaw.”同上注，第306页。除死刑外，还有（任何阶段的）堕胎、安乐死，以及某些战争行为等。同上注，第307页。
[48]原文如下：“….Third,andmostimportant,rejectionofthedeathpenaltyismostconsistentwiththeexampleofJesus,whotaughtandpracticedthatweshouldloveourenemies.”前引注39，第309页。
[49]几年前，有一个案件轰动一时，大致事由是一个人成年后杀害了多年前在他还是少年时当着他的面杀害其母的邻居。肇事者当时还是个十二三岁的少年，试图还手但被众人拦住，后来法庭只判了邻居很轻的刑罚，少年一直内心不平，怀恨在心。多年以后打工生活不顺遂，后回到老家看到曾经的邻居，便有预谋的将其杀害。此案中，肇事者无疑是可悲的。从某个角度讲，在弑母事件发生后的许多年里，他不仅需要消化对方当着年幼的他杀害其母的情景，还要接受自己心中的恶之花在多年以后开花结果，从被害方变加害方而应当接受的（正当的）牢狱之灾。而这起源，便是量刑不当，或是在当事人或公众眼中的量刑不当。
[57]前引注2，第1729页。
原标题：《一个时代的终结——从最高院推翻罗伊诉韦德（Roev.Wade）论美国司法》