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2021-06-2314:14:215679次查看
作者：巩寒冰，河南财经政法大学刑事司法学院讲师。
关键词：司法理性化功能立场审级制证据推理事实与法律
一、事实与法律区分的西方起源与发展
（一）最初的起源：英美法的传统与困境
（二）欧洲大陆“混淆的事实与法律”及其发展
二、我国事实与法律区分的
传统与反思
综上，如果认为《人民陪审员法》的颁布，使得事实与法律问题的区分具备了迫切的现实意义，那其实是忽视了这一问题存在的先前经验基础和其他配套制度。而这些潜在的因素已通过上述变量影响着我国司法实践中“事实与法律区分”的传统逻辑。笔者将从以下角度对其进行分析并阐述其中存在的问题。
（一）区分审级权限及其合理性反思
（二）事实与法律的区分与审判人员权限区分及特殊处理
（三）结合域外研究的对照性反思
在实际操作层面，二者的区分具有很大的权力依赖性。那些能够依照经验直觉、习惯传统加以判定的事实与法律区分，便直接依经验或依习惯判定；而无法依经验、习惯判定的“区分难题”便交由决策者（法官或立法者）加以裁判。在域外司法实践中，具体个案中的区分问题多“离不开法官指示”正说明了这种情况，相当部分的学者也持有“所有难以区分的问题都是法律问题”的观点；在我国司法实践中，同样存在当经验价值判断与功能和实践需求相冲突时，将特定问题进行“视为”或“暂列”的权宜操作。《人民陪审员法》确立的区分标准也同样是以“法律问题”为参照的，而这种参照显然是立法或司法预先配置的产物，仍然是权力属性的。
此外，事实与法律的区分标准还体现相当的灵活性。其划分标准“并非一成不变”，甚至是处在“不断的互相转化”的状态中。“事实认定问题清单”制度在实践和理论研究中引起的兴趣，正说明了事实与法律区分在实践层面灵活处置的特点。而根据目前实践情况来看，“问题清单”又确实是决策者（法院）制定的。因此就“什么是事实问题”，其具体内容是开放的、变动的，并且在目前的普遍做法中，是由法律决定的。
三、事实与法律区分的结构性原因
（一）“证据推理”与“狭义法律推理”的结构性差异
事实认定阶段的推理是依据证据的推理。事实认定者缺乏有关案件发生的直接知识，他们并非是案件目击者或知情人，只能通过控辩双方提交的证据了解案情，进行推论，由此形成关于真相的某种程度的内心确信。尤其在刑事案件中，事实认定在本质上是一个经验性推论的过程，建立在对“人和物一般行为模式的概括”之上。在这个意义上，就事实真相判断而言，陪审员与职业法官并不存在知识储备和能力水平的差异。
（二）“证明过程”与“裁判过程”价值取向与形成机制的差异
四、事实与法律区分的实用主义
分析：功能立场与分配主义
（一）二分法的功能性考量：推进司法的理性化进程
“事实与法律”的区分并非是抽象的理论问题，而是务实的功能性需求。要识别这种功能性，就需要回到“事实”源起的过程中。尽管前文述及“有关事实问题的研究最早源自法律语境”，但这种源起却非同步伴生。早期的法律体系，不以事实为取向，表现为法庭裁判下的争端解决并不以“事实”为基础。神明裁判通过某种抽象的仪式掩盖事实争议，共誓涤罪在很大程度上绑架了或者说混淆了“同外部事实相符”的真相信念与“对被告的可信性和自己誓言的纯洁性”的道德信念，而司法决斗的胜负结果更是“独立于认识上的真相观念”。可见在这些设计背后“并不存在认定事实的问题”。对此有学者指出，早期法庭的争端解决并不是证明的结果，而是裁判的结果，“它标志着争端的终结，而非对事实的认定”。由此可见，“事实”与“法律”的联系并非是天然存在的，“事实进入裁判”是法律发展到相对理性阶段的产物。
伴随着非基于事实的“裁判方式”被以理性调查和重要的证据筛选为标志的“理性证明”所取代，“认真对待事实”成为现代法庭裁判的“区别性特征”。尤其在刑事诉讼活动中，法律不能通过抛硬币、盟誓或者自认的方式裁决犯罪，而必须通过确实充分、排除合理怀疑的证据体系以及符合理性、经验常识的推论链条，探寻并表述曾经发生的真相，依据事实做出裁判。事实信仰取代了历史上的神明敬畏、宗教信仰和道德审判，重塑了法律的精神内核。因此，“事实与法律区分”的原因首先是功能性的，它是司法理性化的功能性需求。“事实”作为与“法律”对应概念的出现，既是司法理性化的重要标志，也是司法理性化的内在动力。也正是在这个意义上，英国法学家恩迪科特指出，区别事实与法律问题的“合理分析方法”应当是功能性的。
（二）二分法源于法律配置：辅助形成司法裁判
1．从“建构主义”到“分配主义”的解释路径
2．辅助形成司法裁判的路径考察及解释方案
这里的实用主义功能指向司法裁判的形成过程。司法裁判的困难在于“事实认定”与“法律适用”的“割裂”。这两个阶段存在着思维推理、逻辑结构、价值取向的诸多不同。因此法律系统对“事实与法律区分”的“拟制”，不仅是对问题的简单分类，更是有针对性地探讨不同研究方法的引入、不同知识结构主体的利用、不同推理形式的运用。这种“拟制”是修补“割裂”，并形成最优裁判结论的功能价值的体现。
此外，需要强调的是，当经过对“事实困境”的修正努力，最终“待证事实”仍处于真伪不明时，则转而需要通过“证明责任规则”进行最终裁决。对此，尽管有学者指出，证明责任规则的适用，是“事实问题”区别于“法律问题”的重要表现，但依据前述逻辑，当事实真伪不明时，也就意味着通过证据进行推理、认定的活动发生了中断，这是“事实问题”的边界，需要依据“证明责任”进行裁判。此时，裁判过程在性质上同神明裁判并无本质区别。因为此时的裁判与“事实之真相”无关，属于“法律问题”的范畴。
五、结论
事实与法律区分的原因首先是功能性的，它是司法理性化的功能性需求，也是司法理性化的内在动力。一方面，法律以事实为取向，而事实以真相为取向，事实及其蕴含的真相价值对现代法律体系而言，具有根基性意义，最终通过事实我们认知法律。另一方面，法律是对事实的抽象概括，其源于事实，最终又要以裁判的形式，运用于事实，“事实”在法律语境中获得重新表达。
事实与法律区分是法律配置的产物。特定事实引发的法律评价是法律意志的“建构主义”表达过程。法律体系在解决事实问题与法律问题争议时，会秉持“分配主义”的清晰思路。两分法分别对应裁判主体和审判级别的差异，以此强化理性主体和职能机构的功能性优势，并在应对“法律困境”和“事实困境”中体现差异化裁判思路的功能价值。