【中文关键词】狭义执行和解；广义执行和解；执行和解协议；诉讼契约；恢复执行
【全文】
引言
根据最高人民法院给出的定义，所谓执行和解，是执行当事人在强制执行程序中自愿、平等协商，就被执行人履行义务的内容达成一致，并在当事人自觉履行协议后彻底终结原执行程序的法律制度。[1]然而，这种定义的外延并不清晰，至少可能存在狭义和广义两种理解。首先，狭义执行和解是指，严格按照法律和司法解释明确规定的程序、就法定的和解事项达成执行和解。其中，和解事项由《执行规定》第86条规定，具体包括履行义务主体、标的物及其数量、履行期限和履行方式；和解的程序流程由《民事诉讼法》规定，达成和解的程序阶段仅限执行程序开始后、执行完毕前，救济方法仅限恢复执行。与此相对，广义执行和解，除狭义执行和解之外，还包括就狭义执行和解协议设定担保、在执行程序开始前进行和解、以另行起诉的方式寻求救济等周边问题。
一、执行和解的内涵与外延(《民事诉讼法》第230条1款)
(一)执行和解的法律性质(《民诉法解释》第466条)
法律和司法解释规定，执行和解的成立需要三个步骤：第一，执行当事人自行和解达成协议(《民事诉讼法》第230条1款)；第二，申请执行人向法院提出申请，请求暂时性中止强制执行程序，或者撤回执行申请以彻底终结执行(《民诉法解释》第466条前段)；第三，人民法院裁定中止执行或者终结执行(《民诉法解释》第466条后段)。这种连贯的三个步骤确立于《民诉法解释》，构成了理解执行和解法律性质的关键。
《民诉法解释》施行之后，执行和解成立的现行裁判规则客观上形成了当事人缔约、申请权人申请、法院审查的连贯流程，各个阶段的程序均为当事人或法院的诉讼行为，具备了典型的公法性特征。但是，制定司法解释的最高人民法院尚未对狭义执行和解的纯粹公法性质持有明确认识。司法解释制定者撰写的解读书秉承“两阶段说”，将整个执行和解划分成两种不同的阶段：首先，在申请执行人向法院请求中止执行或者撤回执行申请之前的阶段，也就是执行和解协议缔结时，这种协议是私法契约。此时的执行和解被看做诉讼外和解，仅具有当事人自主解决纠纷的性质，产生私法的效果，并非和诉讼和解一样产生公法效果，即不直接发生暂缓、中止或终结等程序法上的效力。[5]其次，申请执行人向法院请求中止执行或者撤回执行申请及法院作出裁定的阶段，当事人和法院的行为具有公法性质。这个阶段的本质是“申请-审理-裁判”，即申请执行人向法院申请中止执行或者终结执行，法院针对该申请审理后作出裁定，裁定作出前无需停止积极主动执行。[6]
这种“两阶段说”的分阶段定性，演化自《民诉法解释》第466条制定之前最高人民法院内部的“具备一定公法效力的私法契约说”，但该说在执行和解法律性质的界定上一直存在模糊和摇摆。具体来说，一部分最高人民法院法官认为，虽然执行和解中止、终结执行的“效力”是公法性质的，并且执行机关必须在审理是否恢复对原生效法律文书执行时依职权审查被执行人是否有已经部分履行，被执行人履行了和解协议中部分内容的，应扣除掉被执行人已经履行的部分[7]，被执行人完全履行和解协议的，不予恢复执行[8]。但是，执行和解“协议”属于私法性质的契约。[9]与此同时，另一部分最高人民法院法官又认为，《民事诉讼法》之所以将执行中的和解协议与恢复强制执行联系起来，就是要把和解协议没有获得实际履行作为恢复强制执行的前提，把和解协议的履行等同于原判决的实际履行，这种定位虽然综合了诉讼行为说(公法说)和私法行为说(私法说)两种学说，但更倾向于诉讼行为说。[10]
对比上述最高人民法院法官的冲突表述可以发现，当论者把着眼点放在执行和解“协议”时，强调的就是私法性质，而把着眼点放在执行和解的“效力”时，强调的又是公法性质。换句话说，不同的表述只是侧重点不同，并未形成真正的理论表达。事实上，正如前述《民诉法解释》第466条的立法动机，包括该条在内的最高人民法院的各种理论推演只是为了解决从私法契约到公法效力的转换难题。即，假设执行和解协议的法律性质是不具备公法效力的私法契约，那么从私法契约到公法效力之间的转换，是如何进行的？
然而，无论是之前的“具备一定公法效力的私法契约说”，还是“两阶段说”，最高人民法院意图把私法契约转换成公法效力的说理，都不成功。特别是，最新的“两阶段说”存在内在的逻辑矛盾。具体来说，如果执行和解协议是一个私法契约，除非该协议内明确规定(明示)申请执行人可以在一定情况下暂不向法院请求暂时性中止强制执行程序或者撤回执行申请以彻底终结执行，否则申请执行人就负有向法院提出前述请求的私法义务，申请执行人不履行该私法义务的，被执行人有权另行起诉要求申请执行人履行行为义务或者起诉要求其赔偿损失。但是与此同时，司法解释又赋予申请执行人一个不受限制的程序选择权，允许申请执行人不申请中止或者终结执行，以威慑和督促被执行人按照和解协议履行义务。那么，一个新的理论难题产生了，如果实务中有的执行和解协议并未明确规定申请执行人可以在一定情况下暂不请求中止执行或者撤回执行申请，申请执行人又按照《民诉法解释》的规定行使了程序法上的选择权，不申请法院请求中止执行或者撤回执行的，是否构成私法上的违约或侵权？
(二)执行和解的主客观范围(《执行规定》第86条)
不过，由于我国理论和实务尚未明确区分狭义和广义两种不同的执行和解概念，许多广义执行和解被当做执行和解问题进行讨论。典型的混淆讨论有三种，第一，执行和解协议解释纠纷。这类纠纷起因于合同条款的不明确、合同目的不明确、合同存在漏洞等。比如，执行和解协议的当事人之间存在另案债权的，当事人之间达成的和解内容是否包括了另案债权。又如，案外第三人在执行和解协议中为被执行人履行债务提供担保时，应当将该担保解释为执行和解的一部分，还是独立的执行担保[20]。第二，执行和解协议履行纠纷。这类纠纷中尽管当事人对协议其他条款并无异议，但对履行的对象、期限、方式等内容无法达成一致。例如，事先约定了付款方式的，被执行人如何行使抵销权[21]；执行和解协议之后又缔结了补充协议的，以哪个协议作为履行完毕的标准[22]。
虽然并未直接使用狭义或广义的用词，但最高人民法院有意识地区分了两种不同的概念。即，依据执行权的权力界限理论，将执行法院的审理严格限制在形式性审查、执行和解协议中有明确约定的内容，原则上不得进行实质性审理。具体来看，最高人民法院内部的通说认为，执行权是一种不同于审判权的司法权力，受权力性质的内在限制，只能形式性审查和解协议是否履行，并决定是否恢复执行；实质性审查，即就全面审查新产生的实体法律关系，超出了执行权的界限。[23]例如，如何解释和解协议中约定不明的条款，被执行人是否按照协议约定方式的适当得履行义务，被执行人履行义务的期限是否符合协议约定、其履行是否全面，这些争议与普通民事案件中的实体法争议没有实质差别，都属于因履行和解协议产生的新的债权债务纠纷。[24]在这种情况下，两种执行和解的救济途径不同。狭义执行和解应当寻求执行程序内的救济，即恢复对原生效法律文书的执行(《民事诉讼法》第230条2款)；广义执行和解问题应当寻求执行程序外的救济，即依据执行和解协议向法院另行起诉[25]。
这种公法契约和私法契约的一刀两断，优势是显而易见的。一方面，根据现行法律规定，公法契约是申请执行人地位占优的契约，而私法契约是一种基于平等关系的契约，当事人的法律地位不同。公法契约和私法契约的双重安排，服务于不同的制度目标。另一方面，执行机构只需要就公法契约内容作形式审查，无需实质审查私法契约的内容，这就维护了审执分离的原则。[28]
二、执行和解的效力瑕疵(《民事诉讼法》第230条2款前段)
依据执行和解存在效力瑕疵时的现行裁判规则，容易产生误解。如果严格依据《民事诉讼法》第230条第2款前段的列举性规定，构成效力瑕疵的事由仅限欺诈、胁迫两种情形。然而，这种解释将不当限制执行当事人通过恢复执行的方式获得程序内救济的途径，特别是侵犯案外人利益[29]、无权代理人以被执行人的名义订立的执行和解协议效力[30]等情形，无法获得救济。因此，理论上不应当对可能会构成执行和解效力瑕疵的事由作限定性解释。
不过，值得庆幸的是，最高人民法院的先例性裁判并没有机械地套用《民事诉讼法》第230条第2款前段的列举性规定，最高人民法院(2013)执监字第49号执行裁定【判例一】通过适用《执行规定》第87条，回避了《民事诉讼法》第230条2款前段，将执行和解协议效力的瑕疵事由扩张到所有的实体法瑕疵。【判例一】的案情与最高人民法院的意见如下：
2010年5月17日，深圳中院对该案恢复执行(第一次恢复执行)。2011年3月17日，深圳中院作出裁定认为，本案债权为X和A共同共有，A以X法定监护人名义与Y签订和解协议，处分共同债权的行为是否符合法律规定，涉及X有无民事行为能力以及A是否是X的法定监护人等问题。在明确前述问题之前，执行程序无法继续进行，裁定终结本次执行程序。2011年7月4日，应利害关系人A申请，深圳市福田区人民法院作出民事判决，宣告X为无民事行为能力人，指定X的女儿B为X的监护人。2011年9月1日，监护人B、本人X再次向深圳中院申请恢复执行(第二次恢复执行)。2012年2月20日，该院向Y发出通知，以X与Y于2007年8月16日缔结的执行和解协议存在瑕疵、不能体现X的真实意思表示为由，裁定不予确认该协议，并要求Y继续履行生效法律文书确定的义务。Y不服，向深圳中院提出执行异议。
深圳中院认为，恢复对该案的执行并无不当，裁定驳回异议人Y的执行异议。Y不服深圳中院的执行异议，向广东高院提出执行复议。广东高院认为，执行机关在审理恢复原法律文书执行的案件时，只审查执行和解协议是否已经履行，该协议是否违反法律和当事人意愿等问题属于实体法律关系，因超出执行机构职权范围不予审查，当事人有异议的应当另诉解决。随后，广东高院撤销了深圳中院的异议裁定、撤销深圳中院的恢复执行通知。此后，X等向最高人民法院提出申诉。
最高人民法院受理X的申诉后认为，根据《执行规定》第87条，执行机构在判断和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时，必须从是否由执行当事人达成、是否合法有效、是否已经履行完毕等三个方面进行审查。在本案中，如果只考虑是否履行完毕这一要件，不审查缔结协议的主体是否合法等实体问题，将可能出现执行当事人之外的人达成的和解协议、或者违法达成的和解协议也能产生终结执行效力的错误结论。广东高院的复议裁定认为，执行机关在审理恢复原法律文书执行的案件时，只审查执行和解协议是否已经履行，该协议是否违反法律和当事人意愿等问题属于实体法律关系，因超出执行机构职权范围不予审查，适用法律错误。
也就是说，执行和解只有同时满足执行和解协议由执行当事人达成、协议合法有效、协议规定的义务已经履行完毕等三个要件，执行法院才能够作结案处理，且前两个要件并不限定于《民事诉讼法》第230条第2款列举的欺诈、胁迫，包含所有类型的实体法瑕疵。
需要注意的是，【判例一】虽然确立了依据《执行规定》第87条审查执行和解协议效力瑕疵的先例性裁判规则，但其说理的前提条件是把执行和解协议看做私法契约。这种执行和解协议的性质界定，延续了本文前述的最高人民法院内部就执行和解私法、公法的两阶段性质分界。那么，如果按照本文的观点，将执行和解协议看做是公法契约(诉讼契约)而非私法契约，【判例一】确定的先例裁判规则还能否适用？答案是肯定的。因为，无论是私法契约还是诉讼契约，都是当事人意思自治的结果，虽然两种契约分别产生私法效力和公法效力两种不同性质的法律效力，但其本质都是当事人之间的一种合意。有关当事人合意之瑕疵的私法规则理应适用于诉讼契约。[31]
三、执行和解状态的解除(《民事诉讼法》第230条2款中段)
(一)不履行和解协议：恢复执行(《民诉法解释》第467条前段)
现行裁判规范的语义模糊所引起的争议场景，最典型的莫过于，申请执行人主张被执行人“不履行或者不完全履行和解协议”要求执行机关恢复执行，而被执行人提出“适当履行了和解协议”的抗辩，对抗申请执行人的恢复执行请求。此时，如果按照严格的文义解释，执行机关需要全面审查被执行人的抗辩，而这种审理将超越执行机关仅形式性审查执行和解协议的原则。对于这个问题，最高人民法院(2014)执监字第56号裁定【判例二】进行了阐明，弥补了法律文本的抽象性。【判例二】的案情与最高人民法院的意见如下：
也就是说，被执行人提出了“适当履行了和解协议”的抗辩时，如果其抗辩的内容能够通过形式上解释执行和解协议的文本予以审理，例如Y主张其按期支付了租金，执行法院将在恢复执行的审理中予以审查Y的给付在金额和履行期上是否符合执行和解协议文本的约定；但是，如果被执行人的抗辩超出了形式审查的范围，例如本案中的抵消抗辩，执行法院将不予审查而径行裁定恢复执行程序，被执行人应当在恢复后的执行程序中提出执行异议，在执行异议程序中具体主张有关抗辩。此外，恢复执行程序审理范围，就是执行和解效力的主客观范围。因此，按照本文的定义，恢复执行程序的审查范围仅限狭义执行和解协议；与此同时，我国法中暂时性替代债务人异议之诉的执行异议程序(《民事诉讼法》第225条)审查实体抗辩等实体异议内容。[32]
(二)完全履行和解协议：不恢复执行(《民诉法解释》第467条后段)
与“不履行和解协议”而恢复执行相对，《民诉法解释》第467条后段同时将“和解协议已经履行完毕”作为了不恢复执行的事由。根据司法解释制定者的解读，只要被执行人诚实履行执行和解协议的约定，申请执行人就不得反悔，要求法院恢复执行，这就构成了被执行人对执行人的一种制约。同时，即便申请执行人反悔、不接受被执行人的履行，被执行人亦可通过向法院提存财产来达到履行执行和解协议结案。实际在程序上剥夺了申请执行人反悔的权利。[33]
如前所述，根据【判例二】确立的先例性规则，当事人就“执行和解协议是否已经履行完毕”产生争议的，法院仅通过形式上解释履行期限等执行和解协议的文本予以审理。但是，此时存在另一个疑问，【判例二】是刚性规则还是柔性规则，换句话说，是否被执行人没有在执行和解协议明确规定的期限内履行的所有情形，都必须被判定为“不履行”或“不完全”履行，从而触发恢复执行的程序效果。对于这个问题，最高人民法院(2011)执监字第74号通知书【判例三】[34]，针对一个被执行人并无不履行之故意且进行了补救的案例，作出了先例性裁判。【判例三】的案情与最高人民法院的意见如下：
(1)申请执行人X和被执行人Y达成和解协议，约定：Y应向X履行的还款义务为3842.4万元，分四次付清。其中，2009年6月20日前支付第一笔500万元，同年7月25日前支付第二笔1000万元，同年8月20日前支付第三笔2342.4万元，同年12月25日前支付利息100万元。(2)Y按照和解协议约定支付第一笔、第二笔款项。(3)2009年8月10日，Y为被告的另案中，郑州中院作出保全裁定，冻结了Y的5800万元银行存款。因银行存款被冻结，Y无法按照执行和解协议约定在8月20日前付清第三笔执行和解款项。(4)在得知存款被冻结的事实后，Y立即向X的代理人作出通知，X方在接到通知后未作任何反应，也没有向法院提出异议。此后，Y积极筹措款项，并于10月16日通过案外人A的账户将第三笔款项汇入河南高院，随后X的代理人在三天后予以签收。(5)X在签收第三笔款项后，以Y没有按照和解协议约定的日期支付款项为由，请求法院恢复原判决的执行。(6)12月9日，Y支付最后第四笔款项。
最高人民法院在本案中的判断非常简略，仅指出Y“在Z账户被冻结后通过其他途径履行了该笔付款义务，并将和解协议约定的全部付款义务履行完毕”，因此驳回X恢复执行的申请并无不当，应予维持。
本案的案情看似复杂，但争点十分明晰。即，执行和解协议签订后，Y按时履行该协议规定的义务，但是，因银行存款被冻结，Y无法按照执行和解协议约定在8月20日前付清第三笔款项。与此同时，Y及时将存款被冻结的情况通知了X的代理人，X未向法院提出异议。此后，Y通过案外人A的账户于10月16日将2342.2万元汇入河南高院账户，该款项于10月19日由X的代理人签收。虽然Y因银行账户被法院冻结无法按期向X支付款项，但是其积极筹措款项，并于约两个月后通过案外人A的账户完成支付；在此期间，X没有提出任何异议，且接受了Y支付的款项。
最高人民法院以全部履行完毕为由不恢复执行，不无道理，但回避了对关键性问题的判断：逾期履行为何不被评价为“不履行”执行和解协议。在这里，应当认为适用了诚信原则中禁反言或称禁止自相矛盾行为的原则。[35]因为，Y逾期付款的期间内X没有提出任何异议，Y在两个月后付款后，X接受了Y支付的款项。X没有提出异议、接受付款的行为，显然与其请求恢复执行所主张的“Y未履行执行和解协议”自相矛盾。也就是说，判例法理允许将诚信原则作为【判例二】的例外。
(三)部分履行和解协议的实体清偿效力(《民诉法解释》第467条前段)
执行法院依据申请执行人的申请恢复执行时，被执行人已经部分履行了和解协议的，存在如何评价该部分履行行为效力的问题。对此，执行法院应当在恢复执行时扣除和解协议中已履行的部分(《民诉法解释》第467条前段)；执行法院未依职权扣除已履行部分的，被执行人可以提出执行异议(《民事诉讼法》第225条)。
四、执行和解制度的扩张适用
由于篇幅的限制，本文仅就狭义执行和解进行了论述，未涉及广义执行和解。广义执行和解主要包括以下几个关键问题：第一，《民事诉讼法》第230条的规定，是否能够被类推适用至执行程序以外。针对这一问题，王亚新教授认为，由于指导案例对《民事诉讼法》第230条第2款(指导案例当时为第207条第2款)的援引，该条规定将类推适用至二审中的和解协议，并因此演绎并提出了“执行力替代说”理论。[37]第二，执行和解协议能否被赋予执行力。对此持肯定意见的学者认为，应当允许当事人通过自由意志赋予执行和解协议以执行力，并通过法院的司法审查对进行认可和确认，满足赋予执行和解协议以执行力的法律正当性要求。[38]这些理论主张，符合当代民事诉讼法学在程序效力和程序运营问题上重视当事人意思的大趋势，其理论方向无疑是正确的。[39]但是，在我国法现有的裁判规则下，都暂时无法获得直接的支持，需要理论上的进一步的论证。
进一步，站在“诉讼体制或模式转型”、突出当事人主体性这个民事诉讼法理论的大背景之下，执行和解制度具有格外突出的意义。[40]因为，执行和解正是在强制执行程序中贯彻当事人主体性的一种体现，[41]并实际形成了在中层概念层面展开当事人主义诉讼模式研究的典型场景。[42]
结语
责任编辑：霍海红
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】2017年【期号】1
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