原创杨代雄上海市法学会来自专辑《东方法学》
杨代雄华东政法大学法律学院教授、博士生导师。
内容摘要
关键词：意思表示意思表示解释合同解释漏洞填补民法典法律行为
《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第142条第1款和第2款分别规定了有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的解释规则。其中意思表示解释的射程如何，与意思表示之构成判断、合同漏洞填补、任意性法律规范适用、无效法律行为转换等究竟处于何种关系，理论与实践上不无疑问。本文对此予以探讨。
一、意思表示解释的起点
相较之下，意思表示构成要件的客观说更为可取，符合当代私法注重信赖保护的基本趋向。据此，判定是否存在一项意思表示，首先需要判定是否存在一项具备特定效果意义的表示。效果意义包含约束意义，即表明表意人愿意因其表示而受法律约束的意义。意思表示解释第一阶段的任务就是判断表意符号是否涉及权利义务关系以及是否存在约束意义，至于表意符号所涉权利义务关系的具体内容如何，则应当留待意思表示解释的第二阶段去解决。
二、意思表示解释与合同解释的关系
裁判实践中，时而谈论合同解释，时而谈论意思表示解释。那么，意思表示解释与合同解释的关系如何？前者的原则与方法是否足以解决后者涉及之问题？不无疑问。
从比较法看
法国民法典、意大利民法典、西班牙民法典等仅规定合同解释，未规定意思表示解释。之所以如此，是因为法国、意大利、西班牙的民法理论传统上没有构造出意思表示、法律行为之类的抽象概念，其民法典并未围绕意思表示设置规则，自然不可能专门规定意思表示解释。与此不同，德国民法典在第133条与第157条分别规定了意思表示解释与合同解释，立法上确立了解释规则的二元结构。希腊民法典与葡萄牙民法典追随了德国模式。尽管在立法上采用二元结构，但德国民法学界对此却不以为然，很多学者认为在实践中意思表示解释与合同解释并无本质区别，德国民法典第133条与第157条是各种意思表示解释的共同规则，两者的区别仅仅在于，后者涉及补充性意思表示解释。
我国学者对于意思表示解释于合同解释的关系见解不一。有观点认为，就单方法律行为而言，意思表示解释等同于法律行为解释。就合同而言，应当区分意思表示解释与合同解释。意思表示解释在合同是否成立的判断阶段发挥作用，此时需要分别解释双方当事人的意思表示，据此判断两者是否达成一致。一旦判定合同已因合意而成立，则下一步工作就是合同解释。合同解释是对业已成立的合同确定何为其内容的一种作业。有观点认为，意思表示解释与合同解释并无本质区别。两者的概念功能相同，差异主要在于着眼点的不同。意思表示着眼于个别，而法律行为则同时着眼于抽象。另有观点认为，意思表示解释与合同解释存在区别，但区别不在于两者发挥作用的阶段不同，毋宁表现在其他方面，比如解释的对象、原则、视角与方法等有所不同。
从逻辑上看
合同由数个意思表示构成，因此，合同解释当然离不开意思表示解释。如果当事人以口头、信函或数据电文的方式发出要约或作出承诺，则要约、承诺本身即为独立的意思表示，两者有不同的载体。解释应从可能构成要约的那项表示开始。通过解释确定该项表示构成意思表示后，再通过解释确定对方当事人的表示是否构成意思表示。如果两项表示都构成意思表示，则下一步需要判断两项意思表示是否达成一致。第二项意思表示通常只是单纯对第一项意思表示予以同意，此时，可以直接认定双方达成合意，合同成立。当然，第二项意思表示也可能对第一项意思表示予以变更，此时，需要判断是否实质性变更。构成实质性变更的，合同不成立；否则，依据民法典第489条认定合同是否成立。判断是否实质性变更的过程包含了意思表示解释因素，因为判断就是比较，而比较需要先对两项意思表示中涉嫌变更的内容进行解释。认定合同成立之后，如果关于合同的内容存在分歧，则需要对要约内容或者构成非实质性变更的承诺内容予以解释。显然，在通过分别处于数个载体之中的要约与承诺订立合同的情形中，合同解释是意思表示解释的一个阶段，即认定合同成立之后的意思表示解释。
总而言之，无论通过分别处于数个载体之中的意思表示订立合同，抑或通过处于同一个载体之中的数项意思表示订立合同，合同解释在本质上都是意思表示解释。如果说合同解释存在特殊性的话，则其特殊之处在于：其一，合同解释的对象是数项意思表示，所以存在数个解释；其二，作为合同解释对象的意思表示是有相对人的意思表示（须受领意思表示），而且大多数合同涉及利益交换关系，所以解释时侧重于相对人视角，以信赖保护为导向；其三，与其他情形中有相对人的意思表示相比，合同解释时的“理性相对人”居中而立，同时检视各方当事人的意思表示；其四，就目的解释而论，合同解释通常依据各方当事人的共同目的而非一方当事人的目的。以上特殊性并不意味着合同解释区别于意思表示解释，毋宁意味着其区别于单方法律行为中的意思表示解释。在理论上只应区分单方法律行为中的意思表示解释与多方法律行为中的意思表示解释之区别，不应区分合同解释与意思表示解释，两者不构成对称关系。
民法典第466条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第一百四十二条第一款的规定,确定争议条款的含义。”这表明民法典立法者未区分合同解释与意思表示解释，将两者视为一个问题。此种规范模式可以最大限度消除实践中关于意思表示解释与合同解释之关系的争议，值得肯定。
三、意思表示解释、漏洞填补与任意性法律规范适用的关系
私法自治原则允许当事人在私法领域通过意思表示创设法律关系，利益处置或交换的任何细节都可以被表述为具体的权利和义务。不过，在现实生活中当事人的意思表示内容往往并未覆盖交易的所有细节。其原因可能是当事人在作出意思表示时忽略了该细节问题；也可能是一方当事人在作出意思表示时虽然意识到该细节问题，但认为其不言自明，无须特别约定；还可能是在作出意思表示时尚不存在该细节问题，直至履行阶段才出现该问题。无论如何，当事人的意思表示皆存在漏洞，需要予以填补。意思表示漏洞填补的方式包括通过适用任意性法律规范填补漏洞以及通过补充性解释填补漏洞。由此衍生出如下问题：补充性解释是否意思表示解释？补充性解释与狭义意思表示解释的界限如何？补充性解释与任意性法律规范适用的关系如何？
就法律解释而言，方法论上区分了法律解释与法的续造。法律解释是在法律条款可能的文义范围内依一定的方法确定其意义，法的续造即法律漏洞填补，是在法律条款可能的文义范围之外创造或者更改规则。法的续造在某些文献中也被称为补充性解释，被视为广义法律解释的一种。意思表示解释与法律解释存在诸多相似之处。如果说法律解释有广义法律解释与狭义法律解释之分，则意思表示解释也可以分为广义意思表示解释与狭义意思表示解释，前者包括后者与补充性意思表示解释。相较之下，将意思表示漏洞填补视为意思表示解释的一种所面临的理论障碍显然小于将法律漏洞填补视为法律解释的一种。在进行法律解释时，作为解释客体的法律规则毕竟凌驾于裁判者之上，且涉及立法权与司法权的分工问题，所以裁判者更应当对规则心存敬畏，比较严格地把握解释尺度，狭义解释与续造之间的界限更为分明。反之，在进行意思表示解释时，通过意思表示拟创设的规则并非凌驾于裁判者之上，毋宁说，此项规则尚需获得裁判者的审查与认可。因此，裁判者的解释尺度相对更为宽松，将意思表示漏洞填补视为广义意思表示解释的一种更加顺理成章。
有一种观点认为，旨在填补漏洞的补充性解释并非以单个意思表示为解释客体，毋宁以整体行为为解释客体。该整体行为由多个意思表示组成，但可能具有比单个意思表示更为广泛的意义。补充性解释的任务就是借助整体行为的脉络关联查明其整体意义。实际上，补充性解释与狭义意思表示解释在解释客体上并无区别。补充性解释的客体仍然是构成法律行为的各项意思表示。补充性解释的特殊之处在于，如果针对多方法律行为，则各项意思表示的漏洞是重叠的，因此，进行补充性解释时得出的解释结论必然统一适用于各项意思表示，数个意思表示漏洞同时得到填补。至于作为解释手段的整体行为脉络关联，并非仅适用于补充性解释，其对狭义意思表示解释也有参考价值。
相对而言，更为重要的是划定意思表示解释与任意性法律规范适用的界限。补充性解释终究也属于意思表示解释的范畴，所以其与狭义意思表示解释的界限并非意思表示解释的边界。这条边界横亘于意思表示解释与任意性法律规范适用之间。从实践视角看，区分意思表示解释与任意性法律规范适用的意义在于，通过解释而确定的意思表示内容可能因一方当事人存在表示错误而被撤销，通过任意性法律规范填补意思表示漏洞，则不可能适用错误撤销规则，因为借此补充的东西并非意思表示的内容，无所谓“意思与表示是否一致”。在学说史上，曾有学者否定意思表示解释与任意性法律规范适用之间存在界限，认为通过解释而发现的表示内容与基于任意性法律规范的补充之间并无区别，对意思表示进行解释其实就是在适用任意性法律规范。既然两者是同一回事，就谈不上界限。还有学者认为，界限并非存在于补充性意思表示解释与任意性法律规范适用之间，毋宁存在于狭义意思表示解释与任意性法律规范适用之间，因为，解释仅指对表示内容的诠释，不包括补充性解释，对于未被表示出来的东西，只能通过任意性法律规范的适用予以补充。
第二种观点彻底否定了补充性意思表示解释的存在可能性，也不妥当。任意性法律规范只是意思表示漏洞填补的手段之一，其覆盖面有限，无法完全替代补充性意思表示解释。当然，任意性法律规范的适用与补充性意思表示解释之间存在模糊区域。也许正是这个模糊区域给第二种观点的出现提供了动因。债法中通常都有“债务人应依诚信或交易习惯履行义务”之类的一般规范，如德国民法典第242条、我国民法典第510条第2分句等。同时，民法总则中关于意思表示解释的法律规范通常也将诚实信用、交易习惯作为解释依据，如德国民法典第157条、我国民法典第142条等。当合同对某个具体事项未作明确约定时，裁判者依据上述债法一般规范确定合同内容究竟属于补充性意思表示解释抑或属于任意性法律规范对意思表示漏洞的填补，不无疑问。此类一般规范当然属于法律规范，如果不想纠缠于“任意性法律规范与强行性法律规范之外是否还有其他民法规范”之类的问题，则将其视为任意性法律规范，亦无不可。
比较特殊的是我国民法典第509条第2款，该款规定当事人基于诚信原则、合同性质、合同目的、交易习惯应当履行通知、协助、保密等义务。此类义务属于合同关系中的附随义务。从比较法看，我国民法典第509条第2款类似于德国民法典第241条第2款，相对而言比后者更为具体。尽管条款中也提到了诚实信用、交易习惯，但毕竟规定了若干典型义务，此类义务对各种合同具有普适性，所以，依据该条款填补合同漏洞在性质上属于任意性法律规范的适用而非补充性意思表示解释。
四、意思表示解释与无效法律行为转换的界限
从法律史看，无效法律行为转换最初经常与意思表示解释纠缠在一起，很多法学家倾向于从意思表示解释的角度论证无效法律行为转换。直到现代民法，无效法律行为转换才逐渐脱离意思表示解释理论，获得独立性。当然，仍有不少学者认为，意思表示解释与无效法律行为转换之间实际上并不存在非常精确的界限。甚至有学者依然将无效法律行为转换视为补充性意思表示解释的一部分或一种特殊情形。无效法律行为转换与意思表示解释之间的基本关系可以表述如下：无效法律行为转换以意思表示解释为前提，只有先通过解释确定法律行为的内容，才能判断其是否无效，进而决定可否进行转换。解释与转换分属于两个阶段，解释的尽头就是转换的起点。
具体而论，意思表示解释与无效法律行为转换的界限体现在如下两个方面：
首先，当事人如果约定，第一项法律行为无效的，按照第二项法律行为的内容发生效力，则在发生纠纷时，仅须通过解释确定当事人的表示中确实包含了以备选法律行为取代原定法律行为之意，即可直接按照此项意思处理，使备选法律行为发生效力。依当前通说，这不是无效法律行为转换，转换是法定的而非意定的。此时，借助于当事人的特别约定，狭义意思表示解释的边界偶然地扩展至无效法律行为转换的作用领域，解释导致的结果与无效法律行为转换的结果无实质差别。
上述两个方面的界限均存在弹性。就第一方面的界限而言，关于备选法律行为之特殊安排，即便不存在明确约定，理论上仍有可能通过补充性解释为当事人的意思表示添加相应内容，即：原定法律行为无效的，按照备选法律行为之内容发生效力。是否允许这样的补充性解释，决定了意思表示解释与无效法律行为转换的界限究竟落在何处。就第二方面的界限而言，关于何种前提下可以认定存在两种解释的可能性以及何种条件下可以直接采用导致法律行为有效的那种解释，也存在一定的操作空间。裁判者在操作时的尺度把握也决定了意思表示解释与无效法律行为转换的界限所在。
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