行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。
笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。
行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职
能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。
通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦
参考书目：
①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。
②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。
③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④同上第1页。
⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。
⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。
⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。
⑧皮纯协、张成福主编《行政法学》中国人民大学2002年版，第266页。
关键词：行政契约行政主体给付不能法律后果
一、给付不能之概念
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]
关键词：行政合同；救济制度；可诉性
行政合同，是现代行政法中民主、协商精神的具体体现，融合了行政法的强制性与民法契约的合意性，其以一种灵活而富有弹性的方法来实现公共利益目标或自身行政目标，不仅满足了依法行政、高效行政的目的，还满足了民主行政、协商行政的需要，被越来越多地运用于行政管理领域，但也随之出现了许多有关行政合同的纠纷。然而，我国行政法至今未对行政合同的独立地位予以确认，行政合同的概念、特征、纠纷的解决途径等都没有相应的规定，使得理论的指导远远落后于实践的需要。尤其是行政合同诉讼途径的空白与混乱，使行政合同纠纷的解决陷入一种窘况。因此，有必要从理论视角探讨行政合同司法诉讼的可行性与必要性，为行政合同纠纷搭建良好的诉讼救济平台，以期不断完善我国行政合同救济法律制度。
一、行政合同诉讼的必要性
（一）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是行政法治原则的要求
依照行政法治原则，行政机关所有行政行为都必须依法做出，并在违法时接受法院的司法审查。“一个行政机关的行为能否提起行政救济，端视其是否具有行政决定之属性”。[1]有学者认为：“可诉的具体行政行为是指那些由法律规定的、法院可以受理并对之进行司法审查的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，可诉的具体行政行为，原则上是符合具体行政行为的一般特征并被认为侵犯了对方当事人的人身权、财产权的具体行政行为”。[2]而本文讨论的行政合同虽然借助了私法中的“合同”这一外在形式，但其签订与实施的目的是为了实现国家行政管理目标或公共利益，与其他具体行政行为一样，其也是针对特定的相对人就特定的事项实施的行为，而且同样能影响相对人的法律地位，产生行政法上的法律后果，属于一种具体行政行为。既然行政合同属于一种具体行政行为，而且在合同的履行过程中也有可能会侵犯到对方当事人的人身权、财产权，应该根据行政法治的原则将其纳入司法审查的范围，否则相对人的权利将得不到保护，最终也会影响到行政管理长远目标和社会公共利益的实现。
（二）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是防止行政合同中行政优益权滥用的需要
为确保行政合同所预期的社会公共利益和行政机关的特定行政目标得以实现，就要求在行政合同中赋予行政机关对合同履行的指导与监督权，对不履行合同义务的相对一方强制执行权，因社会公共利益的需要而单方面变更、解除合同权，对违约方进行行政制裁权等行政优益权。[3]在官本位思想严重的中国，行政机关在社会生活中本来就处于一种强势、优越的地位，而行政优益权的存在一定程度上亦增加了行政机关的强势地位，也不可避免地会出现由于权力的滥用导致相对一方遭受损害情况的发生。所以，应尽量将所有行政行为纳入司法审查的范围，尤其是作为具体行政行为之一种的行政合同，否则，就会为行政机关违法行政，逃避司法审查和监督留下借口，使司法对行政的监督形同虚设，难以真正发挥制约行政、保护公民合法权益的作用。
（三）将行政合同纠纷纳入行政诉讼是司法最终救济原则的体现
司法最终救济是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。[4]从现代行政法的精神上来看，行政法应该是限制公权力的法，以更好地实施行政管理目的，保护公民合法权益。虽然在行政法内部，已经设置了诸如行政复议、协商等内部处理方式，但对于纠纷的处理应最终落实到司法救济上。尤其是可能对公民权利造成侵害的具体行政行为，完全依靠行政机关内部处理是不能够彻底解决的，因为行政机关内部在处理纠纷时，可能会受到来自上级部门或关系部门的压力与疏通。只有依靠法院这个独立的、公正的第三者进行居中裁判，凭借一系列严格公正的程序，才能使司法救济的有效性得以充分实现。虽然我国目前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起施行，以下简称《行政诉讼法》）中对抽象行政行为、终局性行政行为进行了司法审查的除外[5]，但相信在我国依法治国的进程中，会有越来越多的行政行为被纳入司法救济的范围。
二、行政合同诉讼的可行性
《行政诉讼法》施行以前，由于没有开展行政审判的工作，包括行政合同在内的行政案件一般由经济庭或民事庭审理。在《行政诉讼法》施行后，各地法院的行政审判庭逐渐得到设立与完善。但在该法第11条规定的受案范围中，并没有规定行政合同纠纷可以提起行政诉讼。[6]1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》又将具体行政行为界定为行政机关依职权做出的单方行政行为，这必然不包括以双方合意为基础的行政合同行为，因此，行政合同行为被排除在具体行政行为之外。这些都是行政合同纠纷通过诉讼途径寻求救济的障碍。随着行政合同纠纷数量的增多及对行政合同性质的深入认识，行政合同案件的诉讼道路慢慢显现。
（一）法律上的障碍解除
如前所述，虽然我国《行政诉讼法》第11条的受案范围中并没有包括行政合同纠纷，但从另一个角度考虑，行政合同行为亦不在《行政诉讼法》第12条的排除范围之内，因为其不属于第12条明确规定的不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。2000年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2款[7]再一次重申了六类不可诉的行政行为，行政合同都不包括在其中，这至少说明我国法律并没有将行政合同明确规定为不可诉的行政行为。
（二）实践中的不断探索
虽然我国法律并未对行政合同的独立地位予以确认，但司法实践中已经出现了许多行政合同纠纷诉讼的有益探索。目前法院主要是将教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、计划生育合同等行政合同案件作为行政案件交由行政审判庭审理。2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，解释中规定涉及国有土地使用权合同纠纷的案件要按照民事合同模式来处理。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全遵从上述司法解释的规定，许多案件都是采取行政诉讼的方式予以解决。[8]
所以，无论是从法律的隐含推理、认可倾向，还是从行政合同诉讼的实践来看，行政合同都可以以一种具体行政行为的身份进入行政诉讼的受案范围。
（一）司法救济与行政内部救济相结合
司法救济作为最终的纠纷解决方式，虽然有公正、彻底的优势，但也具有被动性、低效性的缺陷。“从西方国家的法律模式看，对行政合同纠纷的解决，除了司法救济外，还表现为通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等行政内救济方式。”[9]而且我国以往的解决行政合同纠纷的实践中，也积累了许多行政内部救济的经验，行政内部救济的专业性、高效性也能够适当弥补司法救济的被动性、低效性，使违法程度不同、复杂程度不一的各种行政合同纠纷得到更好地解决。所以，在坚持司法救济最终原则的基础上，肯定与延续协商、仲裁、行政复议等行政内部救济方式，才能公正、彻底地解决行政合同纠纷，充分保护相对人的合法权益，更好地实现行政管理或符合公共利益的目标。
（二）行政法规范与民法规范相结合
行政合同所具有的双重特性，使行政合同发生争议时，出现应该运用何种救济程序来实施救济的这么一个难题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法彻底解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题，只有在运用行政法规范解决行政合同纠纷的基础上，辅之以民法规范，才能较好地处理行政合同纠纷。首先，既然行政性是行政合同的本质属性，那么在行政合同纠纷中首先运用行政法规范来解决是符合其本质属性的，也能够针对行政合同的特点起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也体现了契约自由的原则，仍然适用民事合同的一些规则，且2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中也指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
（三）行政诉讼制度的适当调整
行政合同本质上属于行政纠纷，应当寻求行政诉讼救济，但是行政诉讼规则必须针对行政合同纠纷特点作适当调整。
1.赋予行政机关在行政合同诉讼中的诉权
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，而《行政诉讼法》没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，行政机关只能作为被告应诉。而在行政合同中，对于双方能够平等协商的部分而言，行政机关与相对人处于平等的地位，行政机关的利益也有可能受到侵害，这就要求突破现行诉讼框架，改变目前我国行政诉讼的单向性，赋予行政机关相应的诉权，使其也能平等地通过诉讼程序寻求救济。
2.吸收调解结案
结语
行政合同行为相对于单方行政行为，更能发挥行政相对方的积极性和创造性，随着我国政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种重要而新型的现代行政管理方式，必然会得到更广泛的运用。应该明确行政合同的概念、特征、法律地位等规定，并将行政合同的司法救济制度予以完善，使大量的不稳定的行政合同纠纷得以解决，使行政合同走上更加规范的道路。
注释：
[1]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第635页。
[3]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第232页以下。
[4]孟昭武：《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[6]《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
[8]于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，《当代法学》2008年第6期。
摘要：现代行政不再仅仅是行政主体单方意志性的表现，而是行政程序各方主体综合意志的表现。就强制性行政行为而言，表达和听取意见的权利义务规定性、表达和听取意见程序的法定性和必要性以及该程序对行政行为效力的决定性意义等因素，决定了强制性行政也必然反映参与行政程序的各方主体的综合意志。而非强制性行政行为的形成过程，更充分表明了相对人意志构成其成立的充分或必要条件。实际上，行政行为包含和反映当事人的意见，既是现代公共行政观念的彰显，也是现代行政程序法治的必然结果。
关键词：行政行为；综合意志性；强制性行政行为；非强制性行政行为
关于行政行为单方意志性的论断，似乎已然成为我国行政法学界通说。但这一理论认识具有自相矛盾性，在逻辑上不能自圆其说。同时，现代行政法治强调的行政相对人的主体性也对行政行为的单方意志性提出了挑战。实际上，行政程序法治化赋予了行政过程交互性，瓦解了单方行政的格局，使得行政行为不可能仅仅表现行政主体的单方意志，而是表现为参与行政程序的各方主体的综合意志。
一、行政行为单方意志性论断的矛盾
窘境及其瓦解
仔细体味，我国行政法学界在行政行为单方性的认识上确是自相矛盾的。其一，既承认行政法应当确认和保障行政相对人的行政法律关系主体地位，却又否认作为行政过程之结果的行政行为表现相对人意志的可能性，否认行政相对人对行政决定的影响性。其二，既承认“行政行为的作出过程必须充分合理地考量当事人的参与，要求听取当事人一方的意见”，又坚称单方意志性作为“行政行为的基本特征，它并未动摇”。[1］110-111其三，既明确“现代行政法理论引入了合作、服务、协商等具有平等色彩的法律精神”，又无奈地承认这种精神“并没有完全改变行政机关与相对人之间不平等的法律基础”，行政行为仍具有单方性特征。[4］132-133这种关于行政行为意志属性的理论窘境，展现了“单方意志性”论者对于行政法治应然趋向和实然状况的混同，也表现了现代行政法学理论对传统观念消极继受的思维定势。
二、本文语境下行政行为的涵义
要理解行政行为的意志属性，必须先明确行政行为的内涵。在我国行政法学界，关于行政行为内涵、外延和分类的争论一直都没有停止过，而在讨论《行政诉讼法》修改的过程中，基于可诉行为范围的争论也一度促使有关行政行为内涵的争论甚嚣尘上。在这种争论过程中，基于对行政行为外延范围的不同认识，行政行为的涵义就有了“狭义型”和“广义型”，[5］40-44“最广义”、“广义”“中义”和“狭义”，[6］278-281“最广义说”、“广义说”、“狭义说”、“最狭义说”、“折中说”[7］301-302等多种不同的理论归纳。
“狭义型”行政行为概念，借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果，以“行政行为”取代“具体行政行为”或“行政处理行为”，使行政行为与行政立法、行政合同、事实行为等处于同一位阶。“行政行为，是指行政主体为实现国家行政管理目标而依法行使国家行政权，针对具体事项或者事实，对外部采取的能产生直接行政法律效果，使具体事实规则化的行为”。[6］281
“广义型”行政行为概念对行政行为做一种宽泛意义上的解释，把行政行为理解为“行政权作用”，而不拘泥于法律效果要素。这种认识与我国早期行政法学者关于行政行为的认识是契合的，王名扬教授在我国第一部行政法学教材中就采用了此种方法认识行政行为，“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，”可以区分为“事实的行为和法律的行为”，“抽象的行为和具体的行为”等。[9］36-46当前，开始有诸多学者主张“恢复王名扬先生的行政行为体系”，[9］36-46“考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国上世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”[10］514
在“广义型”行政行为概念之下，“柔性行政方式和刚性行政方式受到同等重视――都是行政行为，都受到行政法的规范，只不过受行政法规范的方式和程度不同罢了”。[5］40-44同时，广义型行政行为概念恰好契合了公共行政的发展趋势。目前，服务型行政已经取代管理型行政逐渐取得优势地位，具有“协商――合作”精神的行政指导和行政合同等柔性行政方式更加有利于服务行政精神的实现。据此，行政行为就可以区分为强制性行政行为和非强制性行政行为。[10］531这种分类，突出了非强制性行政行为的独立地位，对于丰富和发展行政行为理论以及指导行政行政法治实践都具有重要意义。
这种分类方法与本文的写作目的也是契合的，本文是在对传统行政法学关于行政行为“单方意志性”论断反思的基础上，论证现代行政法治下行政行为的意志属性。因而，借鉴这种基于对传统行政法学关于“行政行为就是强制性行政行为”观点扬弃之下所形成的新的分类方法，形成本文分析行政行为“综合意志性”的行文框架，更有利于论证的推进和完成。
三、强制性行政行为的综合意志性
首先，在所有可能影响当事人权益的强制性行政行为中，听取当事人的意见都构成行政机关的法定义务，当事人表达自己的意见和建议都是一项法定权利，除非这种听取意见的机会“与公益之强制性要求相抵触”。这一权利义务的法理基础可以追溯至英国自然法中的公平听证规则，即任何人都有为自己辩解的机会，任何人的抗辩都应该被公正的听取，每个人都有陈述和被倾听的权利。延伸到现代行政程序法，则转变为“正当行政程序”原则，其基本要素有四个方面：受告知权、听证权、公正作为义务、说明理由义务。[11］1082-1097
其次，无论是抽象行为还是具体行为，表达和听取意见都是其必要程序。当然，由于程序的繁琐和复杂程度不同，表达和听取意见这一必要程序有时表现为正式的听证程序，有时则表现为陈述、申辩、讨论会、论证会等非正式程序。
在美国、葡萄牙等国，听证泛指听取当事人意见，是广义上的听证；在日本、韩国和我国，听证专指听证会形式听取意见，是比较正式的制度，而听证会之外听取当事人意见的程序，不同国家有不同的称谓，日本称“辨明程序”，韩国称“公听会”“意见听取”，我国则称“陈述申辩”程序。例如，我国《行政处罚法》和《行政许可法》等都规定了一定情形下的听证程序和所有行为均适用的陈述、申辩程序；我国《规章制定程序》和《行政法规制定程序》则规定了行政立法起草、审查过程中“采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式”听取意见的程序。
当然，基于提高行政效能和维护公共利益的考量，许多国家和地区的行政程序法也规定了表达和听取意见程序的例外。但学说认为，这种但书条款应从严解释。“须其他法律有较本法严格之程序规定，始得排除本法程序规定之适用”；“其他法律之程序规定是否较本法严格，应从严个别认定”；“本法‘正当程序’规定对于应适用本法之主体，所为应适用本法之行政行为，具有补充效力。”[11］944、1032
我国《行政处罚法》第41条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
综上三点，表达和听取意见的权利义务规定性、表达和听取意见程序的法定性和必要性以及该程序对行政行为效力的决定性意义，可以看出，行政主体所作出的最终行政行为决定，形式上似乎表现为行政主体的单方意志，但实质上则是行政主体和当事人共同意志的表现。因为，无论行政决定的内容如何，行政主体必须听取并且考量当事人所表达的意见。也就是说，无论行政主体是否全部或部分认可当事人的意见，当事人的意见都必然对行政决定的形成产生影响。这种影响的发生，并不取决于行政主体的意志，而是渊源于法律规定的听证和辨明程序。从这个意义上而言，该类行政行为的决定，当然就是行政主体和当事人共同意志的表现，而不是行政主体单方面意志的表现。
四、非强制性行政行为的综合意志性
非强制性行政行为概念渊源于德国的“行政私法”、日本的“非权力行政”等观念。德国行政法学认为，在给付行政和引导行政领域，只要没有法律规定或事实理由反对。行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动。“在以私法方式执行直接行政任务时，行政机关仍然受特定公法原则和规则的约束，这就产生了公法和私法的一定混合，即行政私法。”[13］422“行政机关借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本现代行政法学也认为，如果不能关照到现实行政中广泛存在的“裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度”，“就不能论及现代的行政现象，从行政现象的法考察的观点来看也不能不说有许多不足。”[15］37“权力行政是国家或公共团体对相对人使用权力手段，也就是在法律上站在优越地位实行行政活动。非权力行政是国家或公共团体对相对人使用非权力手段，也就是在法律上站在对等地位施行行政活动。”[16］51
在德、日等国行政法学对于此类行政活动研究的基础上，我国学者发现此类行为“不被允许由掌握相应行政职权的行政机关以外的主体实施，”“权力与非权力并非行政指导等行为区别于行政强制、行政处罚等种类行为的根本所在”，因而称之为非强制性行政行为更为合适。[17］29-33非强制性行政行为在行政实践中广泛应用，对于促进相对人的积极参与、推动行政民主和降低行政成本具有重要价值。其在行政法学研究中不应再是“附属品”，而应成为行政法学研究的“盘中餐”。[18］138非强制性行政行为主要包括现代行政法上新兴的行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务、行政资助等行政行为。“非强制行政行为的理论核心是在一定的行政管理领域内，行政机关以行政权力为背景，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统的行政行为理论所强调的强制性，通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标。”[19］67-73
从非强制性行政行为的形成过程来看，非强制性行政行为体现了行政主体和相对人的共同意志。相对人意志的表达和吸收，是强制性行政行为成立的充分或必要条件。可以说，不表达和吸收相对人的意志，行政合同行为和行政指导行为就不可能成立。
行政相对人意志的表达和吸收，是行政合同行为成立的充分条件。行政合同是行政主体为实现行政目标、履行行政职权而与相对人经过协商、达成合意的行政行为。行政合同的形成过程，如同民事合同一样，也有明显的要约与承诺环节，只不过，一般情况下要约是由行政主体发出的。行政合同所产生的法律效果，是由行政主体和行政相对人双方合意而形成的，是行政主体和相对人双方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被认为是典型的双方行政行为，行政相对人的意志是行政合同法律效果得以发生的必要条件。
五、行政行为的综合意志性是现代行政的必然取向
现代公共行政的兴起和发展，已经破除了传统的单方行政观念，要求行政行为必须考量并体现参与主体的意志。20世纪80年代以来，许多国家相继掀起了声势浩大的公共行政改革。虽然，各国改革的理念有所不同，如“重塑政府”（ReinventingGovernment）、“再造公共部门”（ReengineeringthePublicSector）、“新公共管理”（NewPublicManagement），我国也进行了“党政分开”、“转变政府职能”等一系列改革活动。但是，注重公民参与、建设公民社会、实现服务行政和合作行政，是各国行政改革的共同内容。“世界上许多国家都在积极重建政府与公民的关系，扩大政府与公民的信息沟通渠道；根据公民的普遍需求决定政府提供什么服务以及如何提供服务；建立顾客导向的公共服务运营机制；从私营企业借鉴先进管理方法，促进公共服务质量和效率提高。顾客导向（customerorientation）已经成为公共行政改革最流行的语言。”[18］76行政过程中的公民参与逐渐成为行政实践的普遍要求和客观趋势，公民意志的表达、被听取并进而影响行政决定也当然成为行政行为的重要内涵。
可见，行政行为应当包含和反映当事人的意见，既是现代公共行政观念的彰显，也是现代行政程序法治的必然结果。当然，由于行政过程中行政权力和行政目标的主导性，以及行政方式的多样化，决定了行政行为不可能都表现为合同性的主体意思表示一致，而只能体现为各方参与主体的综合意志。
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关键词：行政合同；司法审查；原则；路径
一、行政合同的概念与特征
行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。[1]其具有如下特征：1.行政合同法律关系主体中必有一方是行政主体。2.行政主体签订行政合同的目的地是为了运用国家行政职能，实现行政管理的目标。3.在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中，行政机关都享有行政优益权，即在行政合同签订之前，行政机关具有选择行政相对方的裁量权；合同履行过程中，行政主体拥有监督指挥权、单方变更、解除合同权；对不履行和不适当履行行政合同义务的对方当事人，行政机关单方行使的制裁权。4.行政合同主体之间的意思表示一致。
二、法院对行政合同进行审查的基本原则
从纵向结构上看，针对因行政合同引起的不同性质的争议，应该适用以下两种不同的原则进行审查和判断：
1.在鉴别行政合同是否成立、生效的问题上，应当适用合法性原则和合理性原则。合同的成立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态，[2]民事合同成立的规则同样适用于行政合同。经过法律的合法性评价后，依法成立的合同才能生效。具体要求：行为人具有相应的行为能力、行政主体在法定权限范围内签订行政合同、行政相对人具备相应的行为能力以及合同内容符合法律规定等。然而，行政主体可能会因为自身利益以行政合同的形式出卖公权力或者欺压相对人，这是行政主体行使自由裁量权可能带来的结果，所以对行政主体这方面权力的应用应当做严格的司法审查。审查的原则就为合理性原则，主要适用于审查下面两个方面的内容：首先，行政主体签订行政合同是否为实现行政目的所必须的手段，符合比例原则。其次，契约当事人在订立契约时是否处于正当性考虑，所作的意思表示符合一般常理。[3]
总之，在行政合同履行过程中，除了对行政机关行使行政优益权予以合法性审查和合理性审查之外，还应当对行政机关的其他履约行为实行合约性审查。
三、法院对行政合同审查的基本路径
行政合同毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，但由于行政相对人的参与使得行政合同又掺杂了私法因素。因此行政合同中就存在一种比较微妙的关系，即公共利益和个人利益之间的博弈。社会本位的思想决定了公共利益优先于个人利益得到实现和保障，为此在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中赋予了行政机关以行政优益权。然而这样行政合同的双方当事人就处于一种事实上的不平等地位，行政相对人必定会在博弈中因为诉讼资源的相对缺失而落败。[5]传统的司法救济无法使行政相对人的合法权益获得有效保障，因此一种区别于民事诉讼的特殊救济途径就被提出。
但是，行政合同法律关系中很少存在纯粹的行政法律关系，大多数情况下，其是以行政权力和民事权利、行政法律关系和民事法律关系交织在一起的样态表现出来的；况且行政主体在作为民事法律关系的机关法人当事人时，也有自身的民事权益，此时适用行政诉讼中举证责任的规定会加重行政机关的举证责任，不利于对于行政主体民事权益的保护，这就给行政诉讼法在行政合同方面的适用带来了理论和实践上的难题。事实上，行政合同之中包含了两个变量因素，正是因为如此，导致行政合同行为游离于行政行为和民事行为之间。这两种因素分别是合意的程度和存在于行政行为中的权力因素。假如合意的因素变为零，那么该合同行为就是纯粹的行政行为，即为传统的单方性、强制性行政行为。倘若其中权力的因素变为零，那么该契约就是纯粹的民事契约，[6]行政优益权就不复又存在。这两种情况下所订立的合同因为不符合行政合同的基本特征，因此不能被称为行政合同。
行政合同实质上是“权力”与“合意”相互影响并达成妥协的一种彼此都不可或缺的状态。在这种状态下产生了行政法律关系与民事法律关系混合的特殊情形。此时，应当根据当事人的诉讼请求来判断究竟应该适用何种诉讼类型。如果行政相对人认为行政主体违法行使公权力侵犯了其合法权益，向法院提讼，法院经过依法审查若认为确实存在行政主体违法行使权力，侵害了行政相对人的合法权益，应当由人民法院行政庭适用行政法律规范来解决纠纷，如行政相对人针对行政机关违法行使行政优益权提起的诉讼；如果一方当事人认为另一方当事人私法上的行为侵犯了自己的合法权益，法院经过依法审查若认为确实是民事纠纷，则由法院的民事庭适用民事法律规范来处理争议。对于行政相对人既认为行政主体违法行使行政权力侵害自己合法权益，又认为其违反合同约定侵犯了自己合法权益的情况，应当由人民法院的行政庭在适用行政法裁断行政纠纷的同时，附带着适用民事法律裁决民事争端。这样才能一方面监督行政机关依法行政，维护行政权的权威，保护国家和社会的利益；一方面充分保障行政相对人合法权益，使其免受行政权力行使的不当侵害。同时还能够提高诉讼效率，节省司法资源。
[1]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第180页。
[2]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第40页。
[3]杨解君、顾冶清：《行政契约的诉讼制度架构探微》，载《江苏社会科学》2003年第6期。
[4]杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第144页。
[5]崔建远：《行政合同之我见》，在《河南政法管理干部学院学报》2004年第1期。