本文原载《深圳社会科学》2024年第4期
摘要
Abstract
劳动权是劳动者因劳动而产生的各项权利。我国现行劳动法体系中，作为劳动关系主体的劳动者享有平等就业权、劳动报酬权、休息休假权和劳动安全卫生保护权等权利，而作为非标准劳动关系中的新业态劳动者也应当享有特殊劳动权。在大数据和人工智能技术的推动下，新型平台用工迅速发展，给传统劳动用工模式带来深刻变革，平台用工从属性特性的弱化对新业态劳动者劳动关系的界定及劳动者权益保障带来冲击和影响。当前多数新就业形态从业人员难以纳入劳动关系，使得平台从业人员的劳动权益保障不充分。特别是劳动基准保护、职业伤害保障以及集体协商权益等方面问题尤为明显，这对于和谐用工关系的构建造成了不利影响。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中“不完全劳动关系”提出，是中国劳动法律制度的一次重要创新与贡献。目前“不完全劳动关系”尚处于理论探索阶段并未形成制度体系，需要对平台用工进行类型化和具体化，以防止不完全劳动关系过度泛化。在新业态从业人员劳动者权益保障政策指引下，应当强化对不完全劳动关系中劳动者的劳动基准保护，创新建立专属的职业伤害保障法律制度，并积极推进新业态劳动者建立行业工会，依法行使集体协商权。
[关键词]平台经济；劳动权；不完全劳动关系；法律保障
一
劳动权与特殊劳动权
（一）有关劳动权的讨论
劳动权的性质。关于劳动权的性质，学界上的通说观点认为劳动权是社会权；有学者认为劳动权是一种自由权。也有学者持劳动权的性质是受益权的观点。还有学者认为劳动权是生存权和发展权、受益权和自由权属性兼具的权利类型。我们认为，劳动权的性质是社会权。首先，从立法理念来看，国家通过立法对社会中的弱势群体进行倾斜性保护，保障弱势群体的劳动和生活的基本权利，是为了谋求全体人民的实质平等，体现的是社会本位的思想。其次，从权利内容来看，市场经济下，失业源于市场供求和结构性经济原因。国家和社会需积极促进经济发展，增加就业岗位，实现充分就业，并完善社会保障，为失业者提供再就业支持。最后，从历史实践来看，劳动权发展从个体权利本位转向社会公共利益本位，社会法理念应成为考察劳动权概念的重要理论背景。
（二）有关劳动关系中劳动权与非劳动关系中劳动权的区分
1.劳动关系中的劳动权
2.非劳动关系中的劳动权：特殊劳动权
二
特殊劳动权的法律保障现状
（一）难以纳入现有劳动关系体系
新业态劳动者与平台企业之间是否存在劳动关系，也一直是司法实务上讨论的热点，至今未形成统一的裁判标准和理念。争议的实质在于劳动法的适用范围应否扩展至类似网约车司机、外卖配送员以及快递员等新就业形态劳动者。
江苏省苏州市法院系统对平台从业关系的裁判实务中就有三种类型：一是认定双方建立劳动关系；二是认定双方存在雇佣关系；三是不明确双方属于何种用工关系，转而判定新就业形态劳动者行为性质是否属于执行工作任务，若属于则适用用人单位替代责任，判决由平台企业承担侵权责任。而就其中一类平台从业人员网络主播与平台企业是否存在劳动关系，各地法院裁判结果也不一致。四川省成都市中级人民法院发布2021年劳动争议十大典型案例“郭某与某艺人公司劳动争议案”中成都中院审理认为“双方未形成从属性劳动特征，不构成劳动关系”。然而，广东省高级人民法院发布劳动争议十大典型案例“某传媒公司诉李某劳动争议案”中，深圳市中级人民法院认为“双方实际履行的内容符合劳动关系的法律特征，于是依法认定网络主播的劳动关系主体地位”。司法实践中存在同案不同判的现象。
（二）特殊劳动权益法律保障缺失
1.平台从业人员缺乏劳动基准保护
2.职业伤害保障普遍缺失
3.集体协商权难以共同行使
三
基于“不完全劳动关系”分层配置特殊劳动权
（一）不完全劳动关系的适用
《指导意见》的劳动关系“三分法”还停留在概念层面。在类型化调整的逻辑框架下，如何完善并细化劳动关系的认定标准，进而区分劳动关系、民事关系和不完全劳动关系，成为解决这类群体的迫切需求，保障新业态劳动者特殊劳动权的关键。
1.不完全劳动关系的适用情形
2.细化不完全劳动关系的认定标准
一是遵循事实优先原则。平台用工方式灵活多样，用工主体多元化。在实践中，平台会与其从业人员签订各种形式的劳务合同、雇佣合同、服务协议、承揽合同、合作协议等非劳动合同，在合同中明确规定与劳动者双方之间不存在任何劳动关系。甚至引导劳动者注册成为个体工商户，以此为由主张双方不存在任何劳动关系。这都使得平台从业人员与平台的法律关系更加错综复杂，以致2022年10月国务院明令禁止企业强迫新业态劳动者注册个体工商户。虽然平台用工下不能忽视对双方主体之间签订的协议进行审查，但平台企业在实际用工中，会对劳动者进行算法技术上的严格控制和管理，却以形形色色的合同掩盖真实用工关系。此时，应当以劳动关系的从属性理论为基础，要遵循事实优先的原则，对劳动从属性的强度进行实质性审查，而不能仅仅通过“外观主义”，简单机械地以双方签订的合同名称和协议内容作为判断和认定劳动关系是否存在的依据。
总之，灵活多样的互联网平台用工模式与传统用工模式有着显著区别，应当注重事实优先原则，不拘泥于主体间合同的外观形式，加强对个案事实的实质性分析。根据当前劳动关系从属性的概念和内涵，细化人格从属性、组织从属性和经济从属性的认定情形，综合审查各要素认定劳动关系从属性是否存在以及判断从属性存在的强弱程度。
（二）赋予必要劳动基准保护
鉴于“网约工”岗位及其所在行业的特殊性，劳动工时和劳动定额基准的适用性需遵循特定规则。因此，在劳动基准立法中应针对这些特殊性，对具体基准的适用范围进行差异化、灵活性的规定。特殊权劳动者也享有基本保障。针对平台用工和新业态特点，应参照标准劳动基准法明确新业态劳动者权益，如最低工资、最高工时。短期内建立负面清单制度，保障劳动者安全健康。为未来“基本劳动标准法”积累经验，设定“基准性”劳动标准。
1.建立最低工资保障制度
2.合理确定工作时长和工作量
（三）构建专属性职业伤害保障制度
专属职业伤害保险制度指不完全劳动关系中的劳动者在提供服务过程中因工作原因发生意外事故时，对劳动者本人及其近亲属提供相应物质帮助的一项制度。该制度与我国现行工伤保险法律制度并驾齐驱，为不同类型的劳动者提供职业伤害保障。具体设计如下：
1.适当放宽职业伤害认定范围
2.简化职业伤害保险赔偿程序
3.建立职业伤害保险费缴纳责任分担机制
职业伤害险的责任主体为“政府—平台企业—新业态劳动者”三方。首先，职业伤害保险既然是一项社会保险，理应由政府主导，作为职业伤害险的一方缴纳主体，建立职业伤害保险基金；其次，平台企业也应当承担一定的社会责任。平台作为经济的受益方，须承担起用人单位的责任。平台企业作为职业伤害保险的缴纳主体是其本应承担的社会责任，有利于遏制平台利用法律漏洞，规范平台用工，促使平台企业为其从业人员提供更安全的工作条件。最后，平台从业人员本身具有相对的独立性，在提供劳务过程中拥有一定的自主选择权，与企业的从属性关系比较弱。故而，应突破现行工伤保险机制，允许新业态从业者选择平台并由政府统筹一账号，各平台代扣代缴保险金入该账号，以保障从业者权益。
4.差别化职业伤害保险待遇
（四）保障不完全劳动关系者集体协商权的行使
1.探索实行新就业形态劳动者多种入会方式
流动性大、分散性强是互联网平台行业劳动者的突出特点。工会组织应当根据新就业形态劳动者的人员分布、行业特点以及劳动关系实际情况，探索“互联网+工会”的组建方式以避免时空和距离造成的维权问题。鼓励各互联网平台行业的龙头平台引领建会，推动行业工会联合会带动建会，吸引分布较为密集的新业态劳动者加入区域性工会。