【中文关键词】生命权；身体权和健康权；姓名权和名称权；肖像权；名誉权和荣誉权；隐私权和个人信息
【全文】
一、一般规定
（一）调整对象
《征求意见稿》将人格权的调整对象规定为“人格权益”，但《草案》第773条明确限定本编调整的是因“人格权”产生的民事关系，这些人格权指向的是《民法总则》第110条规定的各种具体人格权。这是我国法律体系中第一次明确规定人格权。本条在解释上可以认为是我国法律体系中对于一般人格权的规定。第774条第2款是对《民法总则》第109条的补正，为第110条规定之外的人格利益保护提供请求权规范，使得人格权保护法律体系呈现开放的状态，有利于保护新型人格利益。人格权的两个内核是人格自由与人格尊严，此等法律价值上的确定来自于《宪法》第37、38条。因此“人格权益”应理解为基于自然人的人格自由、人格尊严而产生。法人、非法人组织除了享有名称权、名誉权和荣誉权之外，原则上没有其他人格权或者人格权益保护的问题。
需要说明的是，此处采“民事关系”不采“人格权关系”是因为，人格权牵涉各种民事关系，不是只有被侵害时才能产生的法律关系，将此处“民事关系”等同于“侵权关系”似有不妥。姓名、名称的决定、变更与使用，肖像的拥有、再现和公开，隐私的隐瞒、处分、与使用等都是人格权不受侵害情形下产生的占有、支配、使用、处分关系。认为人格权只有被侵害时才能产生民事关系的观点是站不住脚的。此处“民事关系”虽包括“侵权关系”，但不限于“侵权关系”，还包括因肖像权许可使用产生的“合同关系”以及因姓名选取产生的“人格权关系”等。采“民事关系”是为了将前述“关系”囊括其中，避免遗漏，而非用作“侵权关系”的代称。
人格权是一种双重权利，既是民法权利又是宪法权利。人格权是私法权利，但在以宪政秩序为追求的时代，应当突破狭隘的民法实证主义思维。[1]在人格权编制定之后，人格权的私法性质更加凸显，但这并不妨碍私法上的人格权借助宪法中的基本权利概括条款升华为基本权利，以具对抗国家公权力之防御功能。两者之间的互动促进了人格权内容的丰富与发展。[2]宪法重申民事权利旨在宣告此等民事权利的高贵性，由此导致若要对此等权利予以限制，就必须遵循法律保留原则与比例原则。[3]
（二）人格权的权能
1、消极权能
《草案》第775条第1款规定人格权的消极权能。人格权是有关人之人格表征的权利，人格权与人自身不可分离。人格权不可放弃、转让、继承。人格权的权利人不能主动放弃自己的生命、身体、健康权等。如果允许对生命和身体进行积极使用、收益和处分，奴隶制、自杀、器官买卖、卖淫等都将被允许。这是与人格权本旨相违背的。《草案》第775条第2款体现的是人格权具有不受限制的特性。那么为了公共利益时，可否对人格权加以限制呢？《征求意见稿》给出的意见是“特定的国家机关为了公共利益，根据法律”可以对人格权加以限制。首先，对人格权加以限制的主体只能是国家机关。其次，只能依据法律的规定作出限制，不能根据行政法规、规章等对人格权进行限制。比如生命权只能依法剥夺（依法判处死刑）；姓名权，国家只能依法对取名、改名设置一定的规则限制。但这其中的难点在于“公共利益”是一个模糊的概念。对于模棱两可的话语，用模糊的“公共利益”为由限制人格权利，很可能导致权力的滥用，也有悖于人格权是人之为人的基本权利的观念。因此《草案》将其删除值得肯定。
2、积极权能
除了消极防御权能，人格权还具有积极权能。在人格权发展之初，对人格权的认知和研究主要局限在物质性人格权，即生命、身体、健康权之上。此时认可这种物质性人格权的积极权能是十分困难的。但人格权本身是不断发展的，人格权特别是精神性人格权的商业利用已是普遍现象。带来这一转变的，显然不是因为人格权概念或者理论的推动，而是人类社会极大地提高了人权保护的需要。[4]人格权的占有、使用、收益和处分也因此成为可能。诸如姓名、名称的决定、变更与使用，肖像的拥有、再现、许可和公开，隐私的隐瞒、处分、自主与使用权等都是人格权积极行使的体现。人格权的这一系列发展说明人格权本身是消极防御的权利，还是积极利用的权利，不是由先天的某一种知识所决定的，也不是由某一种观念所左右的。相反，它取决于我们社会变迁还有科学技术的变化。[5]权利在法律上的本质是实现利益的法律上之力。这就决定了权利作为利益的实现方式会随着利益内涵的发展而延伸出不同的实现形式，这是权利流变的必然结果，也是权利应对社会发展的自我完善方式。[6]
值得一提的是，现行《继承法》规定继承的客体是遗产。所谓遗产，指的是被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权益。人格权的消极权能一方面表现出对抗性质，另一方面也表现出非财产性，故不能作为遗产加以继承。而《草案》第775第1款但书所称“法律另有规定人格权可以放弃、转让或继承”指的是人格权的积极权能。因为积极权能可以行使，具有财产价值，故可以放弃、转让甚至继承，不与《继承法》对遗产的定义相违背。
（三）死者人格利益与英烈人格利益
1、死者人格利益
关于死者人格利益保护的规定。中华文化有“死者为大”的传统，世人对于死者的人格尊严存在一般性的尊重义务，若违反此义务，应承担责任。自然人的权利能力始于出生，终于死亡。自然人死亡后，不具有民事权利能力，从而也不存在权利，其人格权也就随之消灭。在此之前，司法解释是通过死者“人格利益”的规定绕开这一逻辑漏洞的——《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定了死者“人格利益”的保护。《征求意见稿》为了避免限制未来学说的发展，采“权益”一词而非“利益”一词以预留解释余地。这一立法上的逻辑得到了贯彻，《草案》规定死者姓名、肖像、名誉、荣誉等的保护，没有将这些人格利益表述为权利。这与《草案》明确本编调整的是因人格权而产生的民事关系并不矛盾，《草案》既不使用“利益”也不使用“权益”字眼以求逻辑自恰。至于权益被侵害后的请求权行使主体，则以其配偶、父母、子女为限。在没有配偶、父母、子女时，可由其近亲属行使请求权。[7]
2、英烈人格利益
（四）侵害人格权的认定
有关人格权受侵害的认定，《草案》第799条删去了《征求意见稿》第9条第1款第3项通过过错程度认定是否侵害人格权的规定，但保留了其他三项内容。
第一，《征求意见稿》第9条第1款第1项规定，“认定侵权责任的承担应当考虑人格权益的类型”，隐含着不同人格权益区分保护的思路。在处理责任承担问题时，人格权益类型要根据积极权能和消极权能的不同加以区分，根据该权益本身的特点确定民事责任。具体操作有待法官根据个案的不同加以具体分析。
第二，《征求意见稿》第9条第1款第2项规定，认定行为人承担侵害人格权益的民事责任时，“应当考虑行为人和受害人的职业、社会身份、社会影响范围等”是综合考虑了人格权，特别是姓名权、肖像权、名誉权等的特点制定的。不同于其他权利，姓名权、肖像权的财产价值往往因人而异。如果只是侵害人格权的精神利益，责任的承担是不应该因职业、社会身份、社会影响范围等而有所区分的，但在侵害人格权的财产利益时，职业、社会身份、社会影响范围等因素往往会影响责任承担的大小甚至责任的成立与否。
第三，被删去的《征求意见稿》第9条第1款第3项规定，在认定侵害人格权益民事责任承担时“应当考虑行为人的过错与否”。在民法上，民事责任的构成，是否区分故意和过失，行为人过错达到何种程度需要承担民事责任，因权利性质的不同而存在差异。在法律没有明确规定时，过错大小对于民事责任的承担不发生影响（第三人侵害债权等特殊的侵权行为，仅在行为人故意时才承担侵权责任）。人格权作为人之为人的基本权利，作为绝对权，不能因为他人的行为不存在过错就不构成对人格权的侵害。物权的保护在绝大多数情况下尚不考虑侵害人的过错与否，因此《草案》删去该项规定值得赞同。
二、生命权、身体权和健康权
（一）生命权、身体权和健康权
1、生命权
《草案》对生命权、身体权、健康权的修改不大，主要在于该部分内容争议较小。主要修改在于新增“无偿捐赠人体细胞、人体器官、人体组织、遗体的撤回”以及“不得对人体实验者支付报酬，但可以给予必要补偿”的规定。《草案》将生命权、身体权和健康权用三个条文分别规定，且精炼简短值得肯定。但也在一定程度上失去了法律条文实操性，宣誓性过强。
关于侵害自然人生命权民事责任的规定。生命权是自然人最重要的民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。[12]其主体客体均为人自身，具有高度同一性。[13]主要内容包括：（1）生命享有权；（2）生命维护权；（3）利益的有限支配权。[14]有关生命权的规定不能仅是宣誓性的条文，应该明确请求权人以及具体的赔偿范围。对此，《民法通则》第119条只规定了丧葬费和抚养人的生活费用，未规定死亡赔偿金。而《道路交通事故处理办法》第36条则作出了相应的突破，将死亡赔偿金与生活费补偿区分看待有关死亡赔偿金的规定是值得吸收入人格权编的。
关于死亡赔偿金的性质问题，学界争议一直较大。有认为是对死者劳动潜能的赔偿，有认为是对近亲属的抚慰；有认为死亡赔偿金应包括丧葬费、医疗费，有认为死亡赔偿金不包括丧葬费和医疗费。这些尚待学理进一步明确，这样的讨论也会给死亡赔偿金的标准和计算方法带来不一样的影响。因此不必要在人格权编具体规定计算方式，只需规定相应的请求权，具体计算留待判例学说解决。
2、身体权和健康权
对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害常常导致受害人残疾、劳动能力丧失或部分丧失。[15]《民法通则》没有区分身体权与健康权，《民法总则》第11条对二者予以区分。这也反映了有关身体权一直以来的争论。不同的观点主要包括：包含说（身体权包含在健康权中），独立说（对身体的完整性支配是独立的人格权）以及折衷说（侵害身体也就是侵害公民的生命权和健康权）。[16]就目前的立法和学说发展来看，将身体权作为独立的人格权看待应无疑义。身体权的客体是身体，健康权的客体是健康。身体权体现的利益是公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民肌体身心功能的完善性。身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配权性。[17]
（二）无偿捐献
《草案》第787条旨在保护当事人的意思自治，至于如何确保器官移植等活动符合自愿、无偿的原则，并尊重人之生命健康，必须通过一系列特别的制度予以保障。这属于公法范畴，不在民法典中规定。至于自然人无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官等行为，是对其身体的处分，此种处分依其性质不可强制履行。对于身体组成部分的处分，由于对自然人的生命健康有重大影响，并非一经作出即不可撤销，自然人有权撤销处分其身体组成部分的行为，不得继续履行。[18]自然人同意捐献的意思表示，必为无偿行为，如果没有上述规定，可能类推适用《合同法》第186条第1款关于赠与合同可以随时撤销的规定。但捐献能否适用赠与，适用之后有无弊端实有争议，通过独立的捐献条款加以规定，更有利于体现捐献的特殊性，不至于与赠与混同。《草案》新增有关随时撤回其意思表示的规定，使得无偿捐献的意思表示规则更加周延，值得肯定。
（三）人体试验
（四）性骚扰的预防和制止
有关性骚扰的规定，《草案》第790条在《征求意见稿》第20条的基础上做出了完善。在第1款增加了“违背他人意愿”的要件，增加了利用“从属关系”实施性骚扰的行为方式，明确了“受害人可以依法请求行为人承担民事责任”。相比于《征求意见稿》第20条禁止性条款的宣誓特征，《草案》为性骚扰受害人提供了请求权基础，值得肯定。其实，“从属关系”的增加并无必要，因为最终行为人的行为还是通过“言语”和“行动”的方式作出的，将三者并列不当。虽然《草案》将“从属关系”与“言语”、“行动”并列，可能是为了起强调作用，并配合该条第2款突出对职场性骚扰行为的规制，但这完全可以在不牺牲语言逻辑的前提下做到。且该条旨在为被骚扰者提供请求权基础。无论是职场性骚扰还是一般性骚扰，在成立要件上不应该有所区别。增加“利用从属关系”的规定确无必要。《草案》第790条第2款将《征求意见稿》中的“合理措施”细化为“合理的预防、投诉、处理等措施”，以达到“预防”和“制止”的双重目的。《草案》第790条将该条的调整对象从“性侵害行为”改为“性骚扰行为”。似有将更严重的“性侵害行为”，如强暴、猥亵等留待刑法调整之意。
三、姓名权和名称权
（一）姓名权的保护范围
依据《草案》第792条的规定，姓名权的享有主体是自然人。姓名权的保护范围不应扩宽至法人、非法人组织等主体。法人、非法人组织享有的是名称权。由于作家、艺术家、艺人等使用笔名、雅号、艺名等通常来取代真名，所以当这些通称广为人知的时候，就和真名一样受到姓名权的保护。[21]此类称谓在构成上不要求符合姓名构造规范，但经过社会交往广泛传播而具备对特定自然人的识别性时，特定自然人对此类称谓的保持、使用、收益利益，具有受到法律保护的正当性。由此，法人及其他组织的名称保护、非具体所指的自然人称谓（如山东人、王先生）等，不属于指代具体自然人的称谓，也就不受姓名权的保护。就死者有无姓名权这一问题，司法实务认为姓名权虽然不能继承，但是其所延伸出的精神性利益和财产性利益仍然可以为近亲属所享有。换言之，在特定自然人死亡后，他人若侵犯该自然人姓名所延伸出来的财产性利益，近亲属可就此主张损害赔偿。[22]
《草案》删去了有关姓名权的具体含义。这样做有可能是为了将上述问题交给学理加以讨论明晰，但也使得《草案》的条文失去了实操性，有违人格权编为人格权保护“提供充分请求权法律基础”的初衷，故建议增加有关姓名权的具体含义并修改笔名、艺名、网名受法律保护的规则。
（二）姓的选择
《草案》相对于《征求意见稿》增加了有关姓的选择的内容，值得肯定。依据草案第794条第一款的规定，原则上自然人的姓氏选择应在父亲或母亲两者之间择其一。自然人出生取得姓氏，随父姓或母姓，沿袭现行《婚姻法》第22条的规定，也符合我国社会上对姓氏取得的传统认识，但在不违反公序良俗的情形下，可在父姓和母姓之外选取姓氏。此时只要不违背公序良俗，没必要对姓氏的选择作出过于严苛的限制。此乃自然人意思自治的应有之义。依据本条第二款，我国少数民族众多，命名习惯也应民族的不同而有很大差异。因此，对于少数民族公民姓氏的选择，应允许其根据本民族的文化传统和风俗习惯决定。
为自己命名是自然人的基本权利之一。姓名的自我决定权是指在姓名的设定和变更方面，姓名权人具有自由决定权，任何第三人不得非法干预。此为人格发展和自我决定的重要表现形式，也是姓名权作为一项人格权的特殊之处，其他人格权基本上不存在设定方面的问题。[23]就我国姓名传统及现制而言，姓氏一般取自父母姓氏，并由父母决定。父母不仅仅是指自然人的生父、母，也包括了继父、母，养父、母在内。
姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。同时，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。[24]特殊情况下取得、改称自然人父姓、母姓以外其他直系长辈血亲姓氏，在家族、世代延续的立场上具有可接受性，目前大量发生的变更称姓事件和地方性户籍管理规范中也体现了“返祖姓”的广泛需求。此外，法定抚养人（父母、祖父母外祖父母）以外的人对自然人进行抚养，具有正当性理由如延续家族等，受抚养的自然人可以有姓氏上的改变，这也体现了在维护被抚养人利益基础上对非法定抚养人付出的认可，但最重要的还是尊重抚养人与被抚养人的共同意思。
（三）名的选择
姓名权由“姓”的权利、“名”的权利以及“姓名”的权利共同组成。《草案》未分别规定恐有不妥。名的选取是由监护人决定的，新生儿没有决定权或决定的可能性。此时禁止姓名的选取违背公序良俗且不得有害新生儿的人格利益是对姓名选择应有的限制。命名与称姓相较，父母之间更容易取得共识，且难以采取外部手段解决父母对新生儿名字的选择冲突，因此不作规范上的强制调整。收养前自然人没有名字的，收养人可以确定自然人的名字并向户籍管理机关申报。
（四）姓的变更
《草案》涉及姓的变更规则，但只考虑了父母离婚情形下未成年姓氏的变更问题，实属不足。姓的变更问题至少包括以下四类情形：
1、未成年人姓的变更
建议增设条文：
有正当理由的，未成年人的姓氏由父母协商，并向户籍管理机关申请变更。
下列情形中，户籍管理机关可依未成年人父母一方申报，以子女最佳利益为判断，允许未成年人变更原有姓氏为父姓、母姓或其他直系长辈血亲的姓氏。
（一）父母一方死亡；
（二）有事实证明未成年人原有姓氏对其具有重大不利影响。
姓名变更权是姓名决定权的延伸。一般而言，变更姓名即权属所有人自主决定的一种表现。但姓名涉及国家管理等公法上之利益，此种利益也适用于公法上的义务，所以自然人有权任意变更其姓名。一般而言，姓名的变更只要不违反法律的强制性规定和公序良俗都应允许。但是考虑到姓名的变更会影响个人的权利义务关系，因此为了保护权利义务关系的稳定性和延续性，变更姓名需遵守一定的程序。
未成年人的姓氏取得由父母约定，变更亦然。但需要在此一般规定中提取特殊情形。当未成年人原有的家庭环境改变，与其相连接的亲属关系也往往随之变化。这些变化可分为未成年人的父母离婚或一方死亡，随子女共同生活的一方并未再婚（一次变动）；未成年人的父母离婚或一方死亡，随子女共同生活的另一方与他人再婚（二次变动）；未成年人被他人合法收养这三种情形（一次变动）。父母一方死亡而未再婚的，未成年子女的姓氏变更申报权利，自然归于未死亡的另一方行使。至于“有事实证明未成年人原有姓氏对其具有重大不利影响”的情形，则不要求未成年人的父母离婚或死亡。如果未成年子女有遭受来自家庭的不法侵害或者完全得不到应有的照顾，亦或是父母实施恶性犯罪，此时子女称原姓氏往往对其不利。同时，以上情形下亦不能指望其父母还能依其抚养职责对子女的称姓问题作出回应。
2、亲属关系变动时姓的变更
建议修改《草案》第795条第1款为：
未成年人父母离婚后与他人再婚，未成年人改称继父姓、继母姓、继父直系长辈血亲姓氏或继母直系长辈血亲姓氏的，由其生父母与继父或继母约定，向户籍管理机关申请变更。
未成年人父母一方亡故，另一方再婚，未成年人变更为继父姓、继母姓、继父直系长辈血亲姓氏或继母直系长辈血亲姓氏的，由其生父和继母，或生母和继父约定，向户籍管理机关申请变更。
未成年人父母离婚或一方死亡后，与未成年人共同生活的一方与他人再婚，未成年人称姓选择范围里即出现了拟制血亲的父姓、母姓及其直系长辈亲属姓氏。很多情况下，继父母对未成年继子女视若己出，在姓名称呼一致上有着强烈的感情需求，但在法律层面，继父母与受其抚养教育的未成年子女形成的是拟制直系血亲关系，从社会伦理角度出发，拟制血亲关系让位于本源血亲关系，符合我国传统观念和道德模式，诉诸规范也并无不可。[25]因此，较之利害关系，生父母对于子女的姓名利益仍须放在优先位置，即本条情形下的子女称姓变更，需其本源血亲与拟制血亲达成一致约定方可进行申报。
3、被收养人姓的变更
被收养人可以称收养者的姓氏，亦可协商维持原有姓氏，亦可称收养人直系长辈血亲的姓氏。
被收养人改称收养人姓氏或收养人直系长辈血亲姓氏的，由收养人向户籍管理机关申请变更。夫妻共同收养的，并需养父母协商一致。
现行民法就养子女称姓，规定于《收养法》第24条，养子女可以称父姓，可以称母姓，亦可以保留原姓。本条沿袭《收养法》第24条的规定，但增加了被收养人可以称收养人直系长辈血亲姓氏这一选择。其原因在于，常有收养人收养子女是为了延续宗族的情形，此时被收养人改称收养人直系长辈血亲的姓氏具备妥适性。
4、成年人姓的变更
（一）其他直系长辈血亲的姓氏；
（二）继父、生母及继父、生母三代以内直系血亲长辈姓氏；
（三）养父、生母及养父、生母三代以内直系血亲长辈姓氏；
（四）解除收养关系的被收养人恢复与生父母与其他近亲属间的权利义务关系后，收养关系发生前的原姓氏，其父、母姓氏，父、母三代以内直系血亲长辈姓氏；
（五）有不违反公序良俗的其他正当理由的可以改称其他姓。
对于姓氏可以变更的次数建议不加限制。姓氏变更兹事体大，即使不加限制，也不会有人频繁变更姓氏。相反，若加以次数限制，反而会使得某一次冲动的姓氏变更后，公民没法再纠正之前的错误。反而是对姓名权的不当限制。
（五）名的变更
除了姓与名的选择，姓与名的变更亦是姓名权的基本内容。《草案》忽略了名的变更是存在法律漏洞的。
1、成年人名的变更
在我国实务上，对于名的变更，已造成实际生活识别上的困扰的，公安机关和法院的态度多倾向于允许变更，而基于人格感情，尤其是基于自身感受申请更名的，多以失败告终。于此不禁引人深思：限制基于个人感情而为的更名行为，恐有侵害姓名权和人格尊严并有碍人格自由发展之虞。[26]
自然人的名字应该预期性的避免对其人格上的伤害以及社会交往上的障碍。但环境因素的改变也有可能导致自然人的名字在使用上遭受不利益。故而改变名字的“正当的理由”，应是自然人名字的使用在识别上出现困难或读音、字形难读、难解、不雅等情形，在认定上应从宽处理。
2、未成年人名的变更
在总体上，考虑到大多数未成年人对名字涵义的理解较为浅薄，难以理解父母的良苦用心，去掉了未成年人自主申请改名的规定。对未成年人名字变更的正当事由不作从严把握，有利于姓名变更权利的实现。
（六）姓名使用
《草案》缺少有关姓名使用权的规定。姓名的使用权是姓名享有者的一种自由，其重要意义在于任何人不得干涉和妨碍，同时不得盗用或假冒，即当他人超越权限擅自使用自己的姓名时，可以对此加以禁止。姓名享有者有权按照自己的意志决定自己的姓名如何被使用，在何处被使用，同时他人在不违背享有者意志的情况下，负有正确使用姓名所有者姓名的义务。这里的姓名不仅包括户籍上的姓名，还包括笔名、艺名等。自然人对姓名使用最一般且常见的途径，是使用姓名表明自己的身份，确定个人为社会交流的一部分。同时，姓名由文字组成，而语言文字具有社会通用性，将组成自己姓名的语言文字用以标注为非自然人的其他组织的名称，发明专利的名称或是商品标识等，均无不可，但需要满足姓名在此之上能够使用的标准。
自然人对其姓名的使用，包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。
自然人对其姓名文字的其他标识性使用，不得损害他人与社会公共利益。
（七）对姓名权的侵害
任何组织或者个人以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权，对于他人个体识别或姓名商业利用造成混淆的，应当承担相应的民事责任。
四、肖像权
（一）肖像权保护范围
《草案》关于肖像权的内容修改也较少，主要是调整了第800、801、802条的位置，并将参照适用的规则从802条中单列了出来，体现的是对肖像权较成熟的认识。随着大众传媒的发展、企业竞争的加剧以及消费社会的形成，个人的肖像被用于代言、推销产品及服务的现象日益普遍，在精神利益之外，肖像权所蕴含的财产价值在极大程度上得以发掘。[28]首先，肖像权的享有主体是自然人，法人、非法人组织等民事主体不享有肖像权。其次，肖像权具有消极权能，这是所有人格权都具备的特性。再次，肖像权具有积极权能。积极权能的表现在于肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。
《草案》第798条第2款试图为肖像权作出定义。肖像，亦称写照、传神和写真，从字义上看，肖像乃比照人物而制作的与人物相似的形象。肖者，相似，像也；像者，比照人物制作的形象也。对肖像的定义一般从两方面进行考察：一是强调肖像是对人的姿态、容貌、表情等客观真实的反映；二是对肖像表现形式之考察。从肖像的保护范围来看，一种观点将肖像定义为自然人的面部形象。[29]另一种观点认为，肖像不限于自然人的面部特征，具有可识别性的其他外部特征亦包括在内。[30]第三种观点认为肖像就是自然人外部形象本身。[31]第四种观点认为肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等艺术形式使自然人外貌在物资载体上再现的视觉形象。[32]换言之，肖像不是公民外貌形象本身，而是公民外貌形象的真实写照。
根据本条来理解，首先，反映在一定载体之上的才能称之为肖像。人本身的外貌不是肖像。其次，是可识别的外部形象。一要可以识别，如果他人无法从载体上识别出特定人就不是肖像。二是外貌形象的完整体现，而不应该追求是否反映了面部形象。综上，肖像是不是艺术品并不重要，只要是对自然人的真实形象的客观反映的表现形式即可。其次，肖像应当以自然人的形象为主体。只要达到足以认定某自然人与形象具有一致性即可，即使该形象只是该自然人的一部分。最后，肖像应当具有清晰的可辨别性。当一张图片中某个人清晰可辨时，人们在该肖像中所看到的就是人格，一项主观的权利。
（二）肖像权的消极权能
（三）肖像权的合理使用
《草案》第800条是关于肖像权的合理使用规则，同时也是相应的免责条款。免责事由一般分为正当理由的免责和外来原因的免责。前者从行为的正当性的角度来解释免责事由，后者从因果关系的角度予以阐明。本条所规定的五项内容都是从行为的正当性角度加以规定的。
（四）有利解释规则
《草案》第801条是对《民法总则》和《合同法》关于意思表示解释、合同解释一般规则的突破。《民法总则》第142条关于意思表示解释的规定、《合同法》第125条关于合同解释的规定，都是立足于双方利益的平衡，探究双方的共同意思，遵从习惯和诚信原则，而不是仅对一方有利的解释。本条之所以这样规定，是侧重保护肖像权这一人格权的法政策需要。精神利益是肖像权的核心内容，只要构成对肖像权的侵害就应该认为肖像权的精神利益受到侵害。因此法律作出侧重肖像权人保护的规定就是为了避免出现对肖像权人的精神利益侵害，以维护实质公平。这种特殊解释规则，目的在于通过特殊解释方法之采用，直接干预具体案件当事人之间的关系，排除作出不利于肖像权人的解释结果，维护利益平衡。
（五）许可使用合同的解除
《草案》第802条第1款所述内容属于合同法定解除的特殊规则。许可使用合同分为继续性和非继续性合同。一般而言，不定期的继续性合同是可以随时解除的。例如《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”但非继续性合同是不可以随意解除的，本条属特殊规定。
五、名誉权和荣誉权
（一）名誉权的具体认定方法
名誉是社会公众对民事主体的评价，一般而言是良好的社会评价，或者说是积极的社会评价。就“名誉”而言，一般有声名说、个人评价说、社会评价说以及个人评价和社会评价综合说等。上述观点实质上仅仅在罗列角度上存在不同之处，最终都落脚在“社会评价”之上。民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等社会评价构成了民事主体的名誉，为名誉权所保护，任何组织和个人不得毁损之。名誉权是民事主体就社会对其客观公正地评价享有的排斥他人贬损自己名誉的权利，其关系到民事主体在社会生活中所处的地位和应受到的信赖和尊敬的程度。
名誉权为民事主体所享有，包括公民、法人和非法人组织。名誉权作为精神性人格权，自然为每个公民所享有。法人的人格价值主要指向法人的信用、生产能力、经营状况等因素，法人的名誉即为前述之综合总结。法人名誉权与自然人名誉权不同，其表现在名誉的内容、侵害名誉权的方式以及二者与财产权的联系等方面。非法人组织是否为名誉权的主体之一，学界存在争议。《民法通则》规定名誉权的主体为公民和法人，并未包含非法组织。《民法总则》将非法人组织规定为民事主体之一，非法人组织应享有名誉权。
名誉权作为具体人格权，任何组织和个人不得侵犯。对于名誉权的侵害，主要有侮辱、诽谤、诋毁等方式。侮辱行为是指公然以暴力、谩骂等方式贬损他人人格，侵害他人名誉的行为。诽谤行为是指散布捏造的事实，恶意中伤他人以损害他人名誉的行为，其包括口头诽谤，亦包括文字诽谤。诽谤的最低限度为第三人知悉。侮辱、诽谤行为达到一定程度可构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪。诋毁是指编造或扭曲事实，恶意毁谤、破坏他人的名誉，其与诽谤相近。侵害名誉权的主观状态可以是故意，也可以是过失。对于行为人过失侵害名誉权，可采推定的态度，行为人亦可提出证据证明自己不存在过错而推翻推定。过失侵害名誉权的行为如误指他人为坏人、误指他物为假物等。
（二）侵害名誉权的免责事由
名誉权的保护固然重要，但法律应处理好名誉权的保护与言论自由的关系，均衡二者对立的矛盾。原本侵害他人名誉权的言论因符合某种抗辩事由的规定变为合法的言论，享有言论自由的保障，兼顾言论自由与名誉权的保护。
（三）合理审查义务的确定因素
5、审查成本与审查能力。审查成本是考量行为人是否尽到合理审查义务的因素。若进行审查的成本明显过大，超过了行为人的承受能力，或超过了有关行为应有审查程度的合理成本，此时强求行为人对此进行审查，付出高昂、不合理的审查成本，是不合理的。审查的成本与审查的难度、审查的程度有关，考量审查的成本时，应着眼于特定事实的具体情况。此外，行为人对事实的审查程度受到行为人审查能力的限制。故若该事实所要求的审查能力高于行为人的审查能力，则行为人客观上无法满足这样的要求，但仍应要求行为人尽其所能进行审查。
（四）荣誉权
对于荣誉的可能“侵害”，可区分为来自授予者和来自非授予者两种类型。授予者的“侵害”主要是《草案》第810条第1款所称的非法剥夺。非荣誉授予者对“荣誉权”可能的“侵害”，常见形态主要有：否认荣誉取得的事实，表示剥夺荣誉享有者的荣誉称号，声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉，声称荣誉享有者系采取不当手段获取荣誉称号。[42]根据《草案》第810条第2款的规定。如果国家机关或者其他行政主体授予荣誉称号，未依照程序记载或者记载错误的，应当通过行政诉讼程序处理。如果荣誉称号是由其他社会组织依照合同约定授予的，当荣誉称号应当依照合同记载而没有记载或者记载错误时，合同当事人当然有权要求另一方按照合同履行。
六、隐私权和个人信息
（一）隐私权
私人空间又称私领域，是个人所欲保留的空间，或从公众生活中隐退而形成的私人空间范围，其既包括承载个人隐私的物理空间，还包括个人基于生存与发展的需要而与他人保持的心理距离或空间。私领域的范围很广，包括但不限于个人的住宅、身体、行李、箱、包、日记等。
私人信息不同于个人信息。私人信息强调信息的“私”属性，即具有私人性质及强烈的主观排斥他人知晓的心理。《草案》第813条第2款对个人信息进行了定义，从中不难看出，相较于私人信息，个人信息侧重于自然人的“识别”。
关于隐私权的性质，学界不无争议。在我国法上，应该认为隐私权是具体人格权。隐私权不是一般人格权，因为一般人格权在我国法律体系中起着兜底性作用，是对具体人格权的补充。基于一般人格权的重要地位，隐私权不能如美国法那样归于一般人格权中，进而发挥一般人格权的作用。此外，将隐私权理解为一般人格权，不利于对其内容和权利边界作出准确界定。
（二）侵害隐私的行为
根据《草案》第812条的规定，侵害他人隐私的行为主要有：
1、非法搜查、侵入、窥视他人住宅等私人空间。公民有权禁止他人非法侵入私人领域，有权禁止他人非法破坏私人领域之隐秘性。个人的住宅是私人空间最为典型的一种，我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”现代的民法认为个人的住宅形成其个人的生活空间，属隐私之范畴。一般认为，私人空间多属于物理上的特定空间，但社会的发展有将心理空间和虚拟空间进入私人空间范畴内的趋势，如光污染、噪声污染等对心理空间侵扰、网络空间被他人侵入等。对于这些新问题，在现行的法律规范中尚无明晰的适用依据，但可以考虑将其纳入私人空间的范围内解决。
2、非法拍摄、录制、泄露、公开、跟踪、窃听他人的私人活动。私人活动，是指一切私人的、与公共利益无关的活动，夫妻间的性行为、社会交往等。私人活动是一种动态的隐私，受到法律的保护，任何人不得非法拍摄、录制、泄露、公开、跟踪、窃听他人的私人活动。
3、非法拍摄、窥视他人的身体。自然人对自己的身体享有隐私权，隐私权具有保密之权能，包括公民对身体隐秘部位的保密权。个人身体的隐秘部位属于个人私领域之范畴，对身体隐私的保护是由传统的“知羞耻、掩外阴”的观念所发展而来的。身体部位的隐私，未经许可，任何人不得非法拍摄、窥视，否则即构成对他人隐私权的侵害。侵害身体隐私的突出领域是医疗领域，由于治疗的原因，身体不可避免地要裸露，其中可能包括身体的隐秘部位。应确保暴露身体隐私部位的诊疗活动有相应的遮挡、隔离措施，以保护患者隐私权。而为了诊治、教学的需要，将患者隐私部位拍摄成相、同实习医生对患者隐私部位观摩、见习等行为即是严重的侵害隐私权的行为。
4、非法获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖他人的私人信息。信息自主是现代隐私权保护的新领域。一般来说，侵害私人信息的行为可分为“侵入型”的侵入行为和“公开型”的公开行为，包括获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖等。
6、以其他方式侵害他人隐私权的行为。随着科技的进步以及社会的发展，侵害他人隐私的行为方式和类型层出不穷，现有立法只能将已经出现的、可类型化的侵害他人隐私的行为加以总结并规定，以及对未来可能出现的侵害他人隐私的行为预先加以规范，但立法不可能将所有侵害他人隐私的行为全然加以规定。因此，规定相应的兜底性条款，发挥其补充、解释作用。
（三）通信秘密与电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁
1、通信秘密
《草案》删去了《征求意见稿》有关通信秘密的规定。权利人对其通信内容享有保密的自由。通信秘密不容侵犯是隐私权的应有之义。对通信秘密的保护有助于保障个人人格自由发展，保障隐私之安全，促进信息流通，对于社会健康稳定的维系有着重要的意义。对通信秘密的保护具有宪法依据，我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”亦即能够依法定程序对通信进行检查的只有公安机关、检察机关和国家安全机关，且必须基于调查犯罪、国家安全的目的。可见，对于通信内容的获取必须严格限定在法定范围内，从侧面体现了通信秘密保护的力度。为了提高对通信秘密的保护，可以考虑增加有关保护通信秘密的规定：“民事主体的通信秘密受法律保护。任何组织和个人不得侵害他人通信秘密。”
（责任编辑：秦前红）
【注释】*中南财经政法大学教授。
[1]参见龙卫球：《人格权立法的制度设计》，载《中国法律》2011年第6期。
[2]参见张素华：《人格权法独立成编必须正视的几个基本问题》，载《东方法学》2018年第2期。
[3]参见黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，载《现代法学》2013年第1期。
[4]参见韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，载《中国法学》2015年第3期。
[5]参见王利明：《人格权的属性：从消极防御到积极利用》，载《中外法学》2018年第4期。
[6]参见张红：《人格权各论》，高等教育出版社2015年版，第9页。
[7]参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期；《死者生前人格上财产利益之保护》，载《法学研究》2011年第2期。
[8]参见房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，载《检查日报》2017年4月25日第3版。
[9]参见罗斌：《传播侵害公共利益维度下的“英烈条款”——<民法总则>第一百八十五条的理解与适用》，载《学术论坛》2018年第1期。
[10]《英雄烈士保护法》第25条。
[11]《英雄烈士保护法》第26条。
[12]参见张新宝：《<中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》，载《私法》2002年第2期。
[13]参见张平华：《生命权价值的再探讨》，载《法学杂志》2008年第1期。
[14]参见姚辉、邱鹏：《论侵害生命权之损害赔偿》，载《中国人民大学学报》2006年第4期。
[15]参见张新宝：《侵害生命、健康、身体权的民事责任探讨》，载《人民法院报》2001年8月12日第3版。
[16]参见王竹、方延：《身体权学理独立过程考》，载《广州大学学报》2012年第5期。
[17]同前注[16]，王竹、方延文。
[18]参见杨立新：《<中华人民共和国人格权法>建议稿及立法理由书》，载《财经法学》2016年第4期。
[19]参见满洪杰：《关于受试者知情同意权的立法建议》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。
[20]同前注[18]，杨立新文。
[21]参见［日］五十岚清：《人格权法》，铃木贤等译，北京大学出版社2009年版，第118页。
[22]参见石冠彬：《姓名权侵权纠纷的裁判规则研究》，载《当代法学》2018年第3期。
[23]参见李永军：《论姓名权的性质与法律保护》，载《比较法研究》2012年第1期。
[24]《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第99条第1款、<中华人民共和国婚姻法>第22条的解释》。
[25]参见张红：《姓名变更规范研究》，载《法学研究》2013年第3期。
[26]同前注[25]，张红文。
[27]参见张红：《混淆姓名之侵权责任》，载《财经法学》2015年第4期。
[28]参见冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》，载《清华法学》2015年第4期。
[29]参见尹田：《民法总论》，北京师范大学出版社2010年版，第134页。
[30]参见李永军：《肖像权在中国法上的保护》，载《第九届“两岸民法论坛——海峡两岸民法典学术研讨会”论文集》，2011年6月。
[31]参见隋彭生：《论肖像权的客体》，载《中国法学》2005年第1期。
[32]广东省广州市白云区人民法院（2000）云法民初字第1470号民事判决书。
[33]参见孟勤国：《人格权独立成编是中国民法典的不二选择》，载《东方法学》2017年第6期。
[34]参见张红：《肖像权保护中的利益平衡》，载《中国法学》2014年第1期。
[35]参见罗昆：《人格权法与合同法的互动探讨》，载《东方法学》2017年第6期。
[36]参见张红：《人格权各论》，高等教育出版社2015年版，第318页。
[37]参见张红：《事实陈述、意见表达与公益性言论保护》，载《法律科学》2010年第3期。
[38]参见满洪杰：《荣誉权作为独立人格利益之质疑——基于案例的实证分析》，载《法商研究》2012年第5期。
[40]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第323-324页。
[41]同前注[40]，李锡鹤文。
[42]参见叶金强：《<民法总则>民事权利章的得与失》，载《中外法学》2017年第3期。
[43]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年第6期。
[44]参见高圣平：《比较法视野下人格权的发展——以美国隐私权为例》，载《法商研究》2012年第1期。
[45]参见王利明：《我国未来民法典中人格权编的完善——2002年<民法典草案>第四编评述》，载《中国政法大学学报》2013年第1期。
[46]参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第7页。
[47]参见张红：《侵害生活安宁利益之侵权责任》，载《财经法学》2018年第6期。
[48][德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2004年版，第607页。
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