民法典的体系是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，或者说是将民法的各项规则在民法典中的逻辑体系有机地重组。民法典的内在要求是体系化、科学化、系统化。在近代，法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。”民法典”如果缺乏体系与逻辑性只能被称为是”民事法律的汇编”，并不能称为民法典。民法体系化有助于民法的基本价值观念在整个民法典的体系制度中充分贯彻，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。民法典依照科学完备的体系构建，将更加便于民法规范的遵守与适用。
民法典的内容及体系安排，必须考虑社会变动中出现的新情况。人类文明史上第一部成文民法典是1804年的法国民法典。这部民法典和1900年实施的德国民法典被誉为划时代的经典之作法国民法典的世界影响力尤为突出。一些国家直接采用，一些国家以它为模式制定本国民法典，一些国家在编纂本国民法典时部分予以继受。
所谓民法的体系化，是将民法的各项规则有机地组合从而形成民法典中的逻辑体系。探究民法的体系化，根本目的在于形成一个法典化的完备体系，从而在该体系的支撑下建立起一部具有高度逻辑性与系统性的民法典。
二、民法典体系化的意义
我国民法的体系化，对我国民法典的制定及实施具有重大意义。民法体系化是制定民法典的内在要求。民法典就是以体系性以及由之决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命。民法的体系化可以将涉及民众生活的私法关系在既定原则的指导下进行通盘规划，从而确立起民法典的支柱与骨架，发挥其预先规划、提纲挈领的作用。因此，民法体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。
民法体系化是制定民法典的保障。体系化有助于消除整个民法体系各规范之间的冲突和矛盾。由于我国众多单行民事法律法规是在改革的不同阶段制定的，有些法律的制定是为了适应不同时期调整法律关系的需要或者是为了适应特定目的而采取的权宜之计，这就使得各个法律法规之间存在着一定的冲突与矛盾。在民法典的制定过程中确立民法体系，有助于消除现行民事法律法规中的冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。
民法体系化有助于民法规范的遵守与适用。民法的体系化，就是将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，从而为法官和其他法律工作者适用民法提供便利。体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定和人们在社会生活中的可预期性。
三、民典法体系化关键
民法的体系化包括内部体系与外部体系的一体化。我国民法的体系化，需要处理好以下几个问题。认清民法典制定的目标。民事立法的混乱会导致民事司法实践的标准不统一，使民法无法适应社会发展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混乱，填补立法空白。这正是民法典的优越性所在。当前，我国已经初步形成了统一的立法体系。在日后的立法工作中，我国民法的体系化要围绕民法典制定而进行。
加强民法理念研究。民法的体系化是对民法典的体系、编纂技术、所采用的指导思想、法律原则甚至法律适用的总结。民法典不能涵盖所有的民事生活，而不断发展的民事法律关系也需要不断进行规范调整。因此，民法典的制定不单纯是为立法而立法，而是为了调整民事生活。为了使民法更好地体系化，制定出合乎需要的民法典，应加强对民法典编章结构、立法技术、法律概念以及司法技术等方面的研究。
正确区分法典编纂与法典汇编的关系。制定民法典，有汇编式与编纂式两种法典方案。就我国而言，编纂式法典具有一些汇编式法典不具备的优点。编纂式法典具有紧密的体系，能够克服体系的漏洞，有利于制度之间的协调，更能彰显民法典的形式理性，体现民法典的价值。而法典编纂存在的缺陷，可以通过法律解释的方案来弥补。当前比较可行的方式是，在我国《合同法》、《侵权责任法》制定之后，应紧接着进行人格权法以及债法总则的制定。在此基础上，对这些法律进行全面体系化，从而编纂出我们时代的民法典。
四、结语
即将在今年10月召开的十八届四中全会，其主要议程是研究全面推进依法治国重大问题。建议把制定《中华人民共和国民法典》作为全面推进依法治国和建设社会主义法治国家的划时代立法工程、全面深化改革的标志性立法成果、尊重和保障人权的重大立法制度创新，正式提上党和国家议事日程，最终实现中华民族百年民法典之梦。
参考文献
一、罗马时代的历史基础
在古希腊，就出现了对财产权性质和范围的规定，许多城邦国家的法律规定以多种公开宣布的方式进行不动产产权的让渡。“在罗马法时期，奴隶主支配着奴隶，家长支配着家属，丈夫支配着妻子；在封建社会，人与人的关系也是以对土地占有为基础的人身依附关系和以宗亲、家族为核心的宗法等级制度为基础的。”①因此，在这种历史背景下，罗马法得以产生，并成为了民法演进历史基础。
罗马法，是公元前6世纪至公元7世纪古罗马奴隶制社会法律的总称。最早的罗马成文法是公元前451―450年制定的《十二铜表法》。公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼组织进行了大规模的罗马法编纂，对先前时代的罗马法进行了系统综述，为后世法律的发展奠定了基础。优士丁尼的法典编纂著作包括三个部分：《法学阶梯》或称《原理》、《学说汇纂》或称《潘得克吞》《优士丁尼修正法典》。在这三部分之外，传统上又加上了在私人所作汇集基础上完成的《新律》，优士丁尼所完成的法典编纂及《新律》，自十二三世纪起被称为《国法大全》（也译为《民法大全》或《罗马法大全》）。这些法律仍是诸法合体。“依罗马法学家公法私法划分的理论，它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基础。
罗马私法以优士丁尼的《法学阶梯》为体系，包括人、物、诉讼三大部分。其中人法和物法为实体私法。人法包括人格、家庭、婚姻、监护等内容。罗马法上的人格即人的法律资格，是法律上的权利义务主体资格。在古罗马时代，市民中的家属以及平民则都不是权利义务主体，只有贵族家长是。但为了战争的需要，后来，参军作战的家属和平民可以取得部分公权和私权。到《十二铜表法》时，罗马法至少在私法上承认权利义务主体包括平民。随着商品经济的发展和社会的进步，到共和国末期和帝政初年，外国人、拉丁人、妇女逐渐取得了部分公私权利。家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权。公元212年，甚至奴隶也逐渐享有限制的私权，如部分财产权。皇帝也准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权。因此，“随着社会的发展，权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人。”③自由人就是享有自由权的人，不享有自由的人就是奴隶。只有自由人才享有人格，奴隶一般不具有人格。
罗马法上的物法，即财产关系法。这部分法所调整的是经济财产（最广泛意义上的财物）的设立、转移和享用。物法包括所有可用货币加以估算的权利。依盖尤斯的划分方式分为：财物（或狭义的物）物法、继承法和债法。财物法包括：（1）物的分类；（2）所有权与占有、有形物的取得方式，包括传来取得方式转让，依市民法上的原始取得方式：时效取得、善意拥有和善意占有；依自然方式的原始取得：先占、河流造成的扩张、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等；（3）地役权、人役权、永佃权、地上权、信托、质押、抵押等他物权。
债法，依盖尤斯的划分包括两大范畴。债或者产生于契约或者产生于私犯。优士丁尼的《法学阶梯》又增加了准契约与准私犯两个范畴。包括了买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等契约，不当得利、无因管理等准契约，私犯则包括盗窃、抢劫、非法损害、侵辱等，以及裁判方法上的欺诈和胁迫等。准私犯包括审判员错判致当事人受损害、从建筑物中抛出的投掷物和倾倒物致损害、建筑物上的悬挂物脱落所造成损害、船舶所有人、旅店或客栈所有人因其奴隶或者雇员的盗窃或侵害而对他人承担的责任等。
继承法则包括无遗嘱继承、遗嘱继承、继承外赠与、遗嘱信托等。
罗马法中的物是对奴隶制时期商品经济关系的详细规定。正如恩格斯指出的，“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法。”⑤虽然由于寺院法的盛行和封建行会制度的阻碍，优帝以后，东罗马帝国的法律曾一度失去了旧时的光彩，但西欧封建社会中期以后，欧洲开始了罗马法的复兴。“在15-16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮，并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。”因此，罗马时代是民法演进的历史基础、
二、近代民法演进的历史基础
近代西方社会在文艺复兴和宗教改革的推动下，自由资本主义兴起，自由、平等、博爱等思想广泛传播。特别是在资产阶级革命后私的关系得以形成，国家需要用法律对这种新的关系加以保护。在这样的历史背景下近代民法呈现出绝对性的特征，即绝对地按照权利人自己的意思行使，排斥任何人甚至国家的干预。
1804年公布施行的《法国民法典》是第一部资本主义国家的民法典，是近代民法形成的标志。它确立了立法与司法分离、民事权利与政治权利的相互独立等近代法律原则；确立法国人普遍平等的民事权利能力，奠定了近代民法主体权利能力制度的基础；它确定了契约自由和所有权绝对原则，奠定了近代民法中财产法律制度的基础；它确立了婚姻世俗化，同时否定了家父对子女结婚的同意权，奠定了婚姻自由的基础；它确立了财产继承和男女平等的继承制度，否定了身份继承、男性继承与长子继承，奠定了近代民法法定继承制度的基础；它确立了个人责任原则，奠定了近代民法中侵权责任归责原则的基础。
《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础，将诉讼分离出去，除序编外，由人、财产及对于所有权的各种变更、取得财产的各种方法等三编构成，共2283条。序编（1―6条）规定了法律的公布、效力及其适用。第一编人（7―515条）规定了人的民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养关系、亲权、监护等内容。第二编（516―710条）财产及对于所有权的各种变更，包括财产的分类，所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等。第三编（711-2283条）取得财产的各种方法，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约之债的一般规定、非因合意而发生的债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖、租赁、合伙、借贷、寄托及对讼争物的寄托、射幸契约、委托、保证、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行权及债权人之间的顺位、时效及占有等内容。
三、20世纪以后民法演变的历史基础
20世纪以后，伴随着资产阶级革命和改革，人类进入了契约社会，这时维护个人自由与尊严，打破封建枷锁，同时，为了使私权能够获得空前的解放和发展，自由竞争和自由贸易得以充分实现。在这种背景下民法在个人自由主义的基础上建立起来。其演进表现为德国民法典及其他各国民法的发展。
（一）《德国民法典》
《德国民法典》颁布于1896年，1900年施行。《德国民法典》以罗马法《学说汇纂》体系为基础，分为五编，共2385条。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。其五编制结构的突出特点在于总则编的设置和在总则编统领下的分则各编的清晰划分和结构设置。例如将物权与债权严格区分，将继承独立成编。其总则编规定了主体制度（包括自然人和法人）、民事权利客体――物、法律行为（包括关系）、消灭时效等内容。第二编债的关系法主要规定合同、侵权行为、不当得利、无因管理等内容。第三编物权法主要规定了所有权、各种用益物权、担保物权、占有等内容。第四编亲属法，规定了婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系、监护制度等内容。第五编继承法，规定了继承、遗嘱、遗赠等问题。《德国民法典》以其体系合理、逻辑严谨、用语精确和概括方法的运用等立法技术上的优点著称于世，是继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典。
（二）《瑞士民法典》
总之，随着经济和社会的发展，
特别是进入电力革命以来，现代科学技术得以迅速发展，同时，自由资本主义竞争受到破坏，资本主义进入垄断时期，传统的伦理受到冲击，劳资冲突开始尖锐，对经济过程的预定调节破土而出，与此相协调，社会保障法、劳动保障法、经济法的立法纷纷出台，现代民法得到很快的演变发展，直至今天，在世界现代国家，基本形成了完备的民法体系。
[注释]
①黄萍：《民法学分析：理论实务案例》，中国政法大学出版社，2011年版，第211页。
②戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社，2011年版，第76页。
③尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社，2010年版，第13业
④江山：《中国法理念》，中国地质大学出版社，2005年版，第176页。
目前中国的民法典正处在草案审议过程中，在此期间对民法典中人格权立法模式在学界还存着不同的观点。经笔者梳理当前我国学者对人格权主要有三种思路：其一以王利明和杨立新教授为主，主张人格权应该独立成编；其二以梁慧星教授为首，主张人格权一定要规定在民法典总则当中；其三以尹田教授为首，主张人格权应由宪法来规定。首先肯定一点的是以上三种人格权立法思路都有其一定的道理，而起其共同点都是肯定人格权的重要性，只不过对如何体现人格权重要性的认知不同。
二、人格权立法宜采取具体人格权加一般人格权模式
上文笔者论述了人格权法在民法典中单独成编的必要性，如果人格权法在民法典中独立成编，那下面遇到的问题就是在人格权法采用何种体例。目前在各国人格权立法中主要存在三种立法模式即“一是具体人格权单一模式，二是具体人格权加一般人格权加其他人格利益模式，三是具体人格权加一般人格权模式。”
单一具体人格权模式是早期人格权立法中普遍存在的模式。单一的具体人格权体例使在早期人格权保护中由于其对各具体人格权规定明确、清晰，侵权构成简单明了便于法官对侵犯行为的辨析，易于司法操作降低了司法成本。但随着人格权制度的发展在司法实践中越来越多的发现，单一的具体人格权立法模式使人格权保护制度成为一种封闭的结构，而这种结构同人格权保护内容不断扩展之间产生了不可调和的矛盾。由于其局限性已经阻滞了现代人格权制度的发展因此目前许多国家在人格权立法中都已放弃了此种模式。
一、各国商法典的历史变迁
二、我国制定商法典的争议
（1）民商合一与民商分立。关于民法和商法的立法体例是有争议的问题。民商分立和民商合一两种理论争论，即商法的立法形式问题的争论，归根结蒂就是商法是否可以成为一个独立的法律部门。无论世界立法之发展趋势如何，无论二者孰优孰劣，一国究竟采取什么样的立法体例，是由该国的历史传统及现实的政治、经济、文化条件决定的。就民法和商法的关系而言，商法适应现代经济与科学技术的发展，是私法，而且是市场交易关系领域内的私法，而民法是市场交易关系领域以外的私法，它们有着不同的调整对象和调整方法，是两个互相独立的法律部门。（2）法系选择。纵观20世纪商法的发展历史，我们可以看到，每一个商法法系对其所适用的国家是可行的，但它本身决不是完美无缺的。每一个国家的商法都是这个国家特定文化背景的产物，不可能完全适用于另一个国家。由此，中国商法体系建构的关键问题在于：中国能否通过对世界商法体系的借鉴，创造出适合本国国情的商法体系。
[关键词]法定抵押权立法模式可操作性内在逻辑形式美观
我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。
一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择
（一）我国《合同法》第286条引发的立法模式之争
《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。
主张承包人优先受偿权是优先权的学者以《法国民法典》第2103条第4款关于不动产优先权，《日本民法典》第327条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据。否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，这两个词只是译法的不同而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”的逻辑错误。①
主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第837条，我国台湾地区“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定；不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。②
（二）模式之争中存在的缺陷及补救
1.系统化理论背景的缺失而导致形式逻辑推论方法的失效。对《合同法》第286条的规定进行讨论是在我国既无体系化的法定抵押权制度，又无体系化的不动产优先权制度的背景下进行的。背景知识的缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非的无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的。这就解释了为什么概念涵摄的论证方法存在局限性：仅能证明自身存在的合理性，理论解释的自洽性，而不能作为一种排他性证明的论证方法。概念涵摄的形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方的论证方法，必然产生搬起石头砸自己的脚的现象。从体系中分离出来的不动产优先权制度与法定抵押权制度如影随形，无论法学家如何对其进行区分、界定都显得说服力欠缺，而只能使用“原则上”这样的模糊性概念。
3.将法律的实然性和应然性混为一谈。《合同法》第286条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在《合同法》中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。《合同法》第286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。
探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”④为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于《合同法》第286条面临同样的困境。但是，我们仍能从《合同法》第286条确立的过程和参与合同法起草工作的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国《合同法》也借鉴了上述（德国、日本、我国台湾地区）立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。⑤从《合同法》第286条确立的过程来看，合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第177条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。⑥
二、法定抵押权制度的典型立法模式
虽然我国现行《合同法》采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。
（一）日本模式
《日本民法典》设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是《法国民法典》中的优先权制度和《日本民法典》中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。《日本民法典》于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。
有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”⑦
（二）德国模式
《德国民法典》将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。《德国民法典》在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。
就现行立法而言，虽说学者对《合同法》第286条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。⑧但以《合同法》第286条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。
（三）瑞士模式
《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第836条—840条将法定抵押权区分为无须登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。
三、我国法定抵押权制度立法模式的选择与设计
法定抵押权制度在未来民法典中的立法模式问题，就是如何安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观的制度体系的问题。考察各国民事立法的社会背景、知识谱系并结合我国既有的担保物权体系，笔者认为，我国应当采用瑞士的立法模式。
就法律制度渊源而言，近现代民法中的法定抵押权和优先权都源于罗马法的优先抵押权（法定抵押权的一种）。罗马法的优先抵押权制度在近现代民法中得到了不同程度的继受，其中法国民法典继受最早也最为彻底。罗马法上所谓的“黑暗抵押权”制度被移植到法国。《法国民法典》颁布以后，罗马法的优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中的优先权与抵押权中规定。日本民法在法国民法的优先权制度的基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权关于“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”⑨法定抵押权的规定，在“债的关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了规定。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上具有同源性。与其说他们有本质的区别，不如说是不同国家法律制度设计的结果。这两种立法模式以不同的方式安排和实现同一种对特定人、特定债权的保护。
我国现有担保物权体系的立法和学说既无体系性的法定抵押权制度，又无系统性的优先权制度，一切都在建构之中，因而完全没有必要囿于两种规制模式的具体规定，限制自己的视域，束缚自己的手脚，而应当弱化两者的区别，相互参照，取长补短，从而对权利的外延、内涵、运作模式作合乎逻辑的取舍。选取何种立法模式不再是单纯的制度间优劣比较的问题，更重要的是考虑我国现有的民法理论资源（我国的民法传统和现有担保物权体系的内在逻辑结构）和法典形式美观的综合性问题。我国之所以应采取法定抵押权制度而不采用优先权制度的原因在于：
（一）结构设计应当符合可操作性的要求
自清末沈家本修律以来，我国一直深受大陆法系之德国法的影响，近代中国民法传统的建立与德国民法有着密切的亲缘关系。在担保物权的立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设立优先权制度，不把优先权作为一种独立的担保物权形式。试图在我国建立统一的优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，我国虽然尚无体系化的立法和学说，但对于法定抵押权作为一种特殊的抵押权形态向无异议，已然成为民法学界的共同语言。
而且，使用“优先权”这一概念还可能导致概念混淆，从而影响制度的可操作性。法律规范应当是具有内在逻辑自足性和推理上的圆满性的逻辑体系。法律逻辑要求概念的意义清晰一致，“这种要求实际是以清晰地界定法律概念为基础的，争取一个概念一种含义，达到‘词与物’的高度结合。这种结合的程度越高，法律的指向越明确，人们对法律的理解越清晰，这是符合人们的思维习惯的。”⑩但是，优先权作为物权法上的概念，很难取得明确的区分效果，存在重大缺陷。主张优先权制度的学者认为优先权是指法律直接规定的特定债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。但这并未使优先权的概念在理论上达成共识。有一种观点认为“考察中文中的‘优先权’与‘优先受偿权’的语源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。也就是说，在中文中，这两个词仅是译法不同罢了”[11].也有学者认为“‘优先受偿权’是与‘优先权’相同的概念”[12].由此可见，优先权在概念上不具有明确、清晰的指向，区分度较低，能否被理论和实务界接受而不引起混乱并符合人们习惯的思维方式都不无问题。
法律不是纯粹思辨的结果，不单是抽象的概念、原则自我完结的封闭体系，而是带有强烈的实践性色彩的活动，它受到各种社会因素的制约。“科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周延的逻辑体系，而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统，诚如德国法学家所言，‘《民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。’”[13]创立与我国民法传统相背离的优先权制度，是对现有的民法学资源的浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。
（二）结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求
从担保物权体系的内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设立统一的优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容，建立统一的法定担保物权体系，与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿的效力。因而，先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。
但是在我国现有担保物权体系框架下，留置权是具有完全物权效力的法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权的成本过高，不易操作”，因而，建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案：设立统一的优先权制度，并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性，但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题：为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件的法定抵押权，则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。
“法定抵押权十分类似于法定留置权”[14]，两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果，逻辑结构的完整性也有所缺失。反之，在法典中设立法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件的法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。
（三）结构设计应当协调法域之间的冲突
随着香港、澳门的回归，在一国两制的框架下，大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而，我们目前对民法典具体制度的设计，应当具有一定的前瞻性，考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法，建立统一的中国民法典。
立法预测，是指“运用一定的方法和手段，考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15].要使民法典能够迎接未来社会的冲击，而不是仅应一时之需，必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍，实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定，而没有优先权制度的设立，基于这一现实状况，笔者认为，在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实，但至少我们应当尊重现实，防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下，协调沟通的作用。
此外，对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。
《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式，这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期（东罗马帝国时期）的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法，导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16]但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾，德国法从担保物权对债权的依附性着手，从保障债权实现的角度出发，在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见，德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度，非常保守地进行零星规定。
我国倘若采用德国的立法模式，虽然能充分利用已有的法律资源即利用《合同法》第286条的规定，成本最低，可操作性最强，但是，这并非是一种理想的立法方案。从形式逻辑的角度而言，法定抵押权与意定抵押权相对应，二者进一步抽象则构成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外的承揽合同中，突出了法定抵押权的担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权与物权的联系，抵押权概念在形式上丧失了抽象化的基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权与留置权的联系。民法典对于各种权利在结构上的安排是其内在逻辑的直观化，因而，结构的安排应尽量明晰地体现法律的内在逻辑，而不应当人为地割裂权利之间形式上的联系，破坏制度之间的体系感，给人一种杂乱无章、逻辑性欠缺的感觉，人为地制造诸多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编规定法定抵押权，使法定抵押权与意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置的内在逻辑结构，增强制度间的体系感，又能保证法典形式的美观，不失为一种理想的立法方案。
注释：
论文关键词物权请求权侵权责任民事责任物权救济
民事责任是法律责任的一种,民事责任的落脚点在于“责任”,关于这种“责任”的诠释,主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说,我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国,对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济,这种模式的效果如何,以下本人主要从现行立法角度进行分析。
一、《民法通则》解读
我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念,而是财产所有权的概念,具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度,通观《民法通则》,唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。对物权的保护,《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。具体来讲,它是建立了庞大的民事责任体系,用侵权责任吸收物权请求权。并且,这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同:即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿,还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容,从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定:以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。我们分析上述条文可知,除了后三项以外,其他都可以适用在侵害物权的场合。
二、《物权法》解读
现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是:在总则中有独立一章称为“物权的保护”,其中包括了物权保护诉讼程序(第三十二条)、物权确认请求权(第三十三条)、返还原物请求权(第三十四条)、排除妨害、消除危险请求权(第三十五条)、修理、重作、更换或者恢复原状请求权(第三十六条)、损害赔偿和其他民事责任请求权(第三十七条)、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担(第三十八条)。
从《物权法》上的规定可以看到,我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验,直接以请求权的形式进行规范,而且与我国现有的民事责任制度相适应,在具体的请求权的类别上,并没有全部照搬民法理论或传统民法,而是借鉴了民事责任的承担方式,规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出,我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度,并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权,《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当,仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。
但事实上,如果我们深入分析则会发现:我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式,可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系,若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款,只是作为物权受侵害后的请求权基础,则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发,第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式,前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定,本身并没有独立价值。
三、《侵权责任法》解读
《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举,规定了该法的调整范围,列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式,其最基本的归责原则是过错责任原则,第十五条规定了承担侵权责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉,同时规定“以上承担侵权责任的方式,可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。
我们分析法条可知,《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析,我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整,由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端:
首先,削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中,物权请求权与侵权责任各司其职,前者体现了对物权的防卫性保护,后者则体现了对物权的进取性保护.物权是绝对权,其他不特定的任何人都负有不侵害的义务,故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性,若把它纳入侵权责任的框架之内,则无法体现物权请求权的这种特质,同时也减弱了对物权的保护力度,具体体现在:
1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性,而我国目前的物权救济模式下,在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时,就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性,这不仅降低了物权请求权行使的效率,也使其行使受阻。
2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议,根据传统民法理论,侵权行为是债的发生的原因之一,当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债,受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。
3.将物权请求权归入侵权责任,将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现,若不赋予物权的请求权,物权的排他力、追及力便无法变为现实,则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权,返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力,物权人能够优先获得物的返还,让其受到强有力的保护。与此相反,如果把他们认为是侵权责任承担的方式,反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位,反而不能获得优先的保护。
从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出,针对物权的救济,我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式,这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊,对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读,而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展,但在物权保护上,只是照搬《民法通则》的民事责任规定,其结果造成了在司法实践中的不一致。
在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下,为了解决这些问题,在保证法的延续性上,在民法典修订颁布之前,个人认为,应当赋予当事人以自由选择的权利,既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》,这两种救济方式各有利与弊,关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。
侵权责任法中,侵害物权的责任方式是赔偿损失,返还财产和排除妨害等;无论受害人请求返还原物还是排除妨害,都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下,受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害,却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时,物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失,也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时,物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失,也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后,不能再选择要求对方承担侵权责任方式;相反的,物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时,由于行为人仍在继续侵害物权的状态中,这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调,并不能从根本上解决物权保护模式的问题。