据华东师范大学法学院消息，2021年6月5日上午8时30分，第三届“民法典理解与适用论坛”于华东师范大学法学院104报告厅顺利召开。本次论坛由中国法学会民法学研究会、上海市法学会民法学研究会和华东师范大学法学院共同主办。论坛主题为“民法典中的商事关系”。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、北京航空航天大学、浙江大学、南京大学、苏州大学、浙江理工大学、深圳大学、华东政法大学、上海交通大学、上海财经大学、复旦大学等诸多高校和实务部门近80名专家学者参与本次论坛的报告与讨论，为本次论坛带来了一场精彩的学术盛宴。
开幕式
开幕式由华东师范大学法学院纪海龙教授主持，华东师范大学法学院常务副院长吴泽勇教授做开幕致辞。吴泽勇教授首先对各位学者长期以来对华东师范大学法学院的大力支持表示感谢，并表示自2019年以来华东师范大学法学院举办了三届“民法典理解与适用论坛”，本论坛已成为一个品牌性的学术活动，体现了华东师范大学法学院民商法学科的进步与成长。希望各位学者能够继续与华东师范大学法学院保持交流，支持华东师范大学法学院的进一步发展。
第一单元
第一单元由苏州大学王健法学院院长方新军教授主持。
华东政法大学经济法学院院长钱玉林教授的报告主题为《后民法典时代企业法的体系化》。钱玉林教授认为，后民法典时代的企业法存在公司法总则的空洞化、是否制定商法通则、《民法典》对维护交易安全原则的贯彻不彻底等问题。钱玉林教授还指出，合伙和无限公司、两合公司通常是替代性的制度安排，可以基于这种考虑，将个人独资企业、合伙企业改造为无限公司和两合公司。这种改造需要观念的更新，“公司是法人”只是中国法语境下的结论，应当以出资人是否承担有限责任为基本标准（并非唯一标准），重新划分公司类型，以最终实现改造。最后，对于上述问题和想法，解决和实现的路径是公司法法典化，即企业法的体系化，具体而言，可以将《商法通则》引入公司法总则，并以无限公司、两合公司、有限公司（特例：合同公司等）、股份公司顺序构建公司法典体系。
中国人民大学法学院教授朱虎教授的报告主题是《民法典中民商关系的处理：以合伙合同为例》。朱虎教授认为，现在商事立法的潮流主要采取“小合一”的模式，即《民法典》纳入商事合同并将商主体独立。同时，并非所有商事合同都应纳入《民法典》，现代社会中的一对多、多对多交易就不应纳入《民法典》。随后，朱虎教授着重介绍了三种《民法典》处理商事合同的具体技术，第一是对一般性规定的适用；第二是考虑规范原型；第三是不同场景中判断规范性质。朱虎教授强调，单纯讨论民事商事太大而化之，应当根据具体情形和规范进行更精细的讨论。以合伙合同为例，区分民事合伙与商事合伙未必妥当，但更准确的应当是区分形成组织的合伙与未形成组织的合伙，《民法典》中合伙合同的规定更多适用于后者，尤其考虑到《民法典》中的非法人组织。因此，民事合同与商事合同的区分应当是解释的结论而非解释的起点。最后，如果商事难以认定，可以考虑以营业为区分点，但这也只是考量因素之一，而非固化的区分方式。
华东政法大学国际金融法律学院李诗鸿副教授的报告主题是《公序良俗的商法适用》。李诗鸿老师提出反思：商事习惯、商业惯例是否适用公序良俗审查？李诗鸿老师认为，是否违反公司良俗，应考量时代变迁、社会思潮、经济状况以及地区环境等因素综合判断。若贯彻此逻辑，以公序良俗审查商事习惯可能构成逻辑倒置。以公司反收购为例，判断反收购条款效力时可能不宜直接从公序良俗入手，而从商业惯例的角度看可能更好。其次，在商事裁判中适用公序良俗原则，应当跳出对于固有权等权利的类型化分析，更好的做法是参考域外学说对公序良俗的类型进行细分，如竞争秩序、消费者保护秩序、投资者保护秩序、劳动秩序等。再次，或许可以拓展公序类型于商事组织内部的组织秩序。公司决议可能具有外溢属性，进而形成公司的组织秩序。最后，从宪法层面，可以以基本权理论进行整合。如果涉及中小股东的利益，可以采取成本收益分析法具体判断公序良俗原则的适用。
北京大学法学院林斯韦博士研究生的报告主题是《民法典背景下商事习惯法源理论之重构》。林斯韦博士提出，司法实务涌现出商事习惯证明标准等难题，揭示了商事习惯理论的混乱。商事习惯要件应从既有“事实+规范”修改为具有彻底规范性的习惯法。林斯韦博士认为，商事习惯对《民法典》中诸多条文的商事适用场景具有补充、修改乃至指导的功能。例如，在以承揽合同为代表特殊投资合同中，承揽人处于事实上的弱势地位，合意变更无法实现意思自治，更难以保护其利益，需要商事习惯补强既有民事规范，给予承揽人更周延保护。再如，《公司法司法解释（五）》第3条第一款的董事无因解除仍遵循“《合同法》的委托合同”思维。在商事场景下，董事委任合同解除涉及股东监督权行使、股权结构分布等商事组织法上的特征，需要商事习惯予以修正。
评议
上海财经大学法学院朱晓喆教授认为，民商问题确实要区分对待，比如双方或单方的法律行为的效力瑕疵比较容易判断，但商行为中的决议行为的效力瑕疵就不能简单、直接地适用相应规范。在虚假陈述、内幕交易等情形，被欺诈一方很难像对手交易中一样去找到相对人并主张撤销。商法可能为传统的公序良俗扩容。公司法和信托法经常以行为人的得利作为返还的依据，给传统民法的规则带来补充。另一方面，民法是商法的底层逻辑，股权转让、金融资产转让等交易仍然可以适用处分行为和负担行为的区分。
华东政法大学国际金融法律学院郑彧教授认为，民法的请求权基础需要先解决“找法”的问题，而商事交易具有的复杂设计会导致不同并行法律关系的出现。这种重合的法律关系会导致法官在找法过程中的困难，要么无法律规定，要么面临如何选择多元的请求权基础，从而容易出现“重实质轻形式”的裁判结果。为此，郑彧教授结合前述发言嘉宾的发言提出了三点思考：第一，他以格式条款在商业领域的使用为例反思民法“公平理念”的运用，提出要警惕那种忽视商人利益的“倾斜保护论”；第二，他以现行让与担保的制度设计为例，提出了“成本-收益”的法律经济学分析方法对于立法科学的必要性，并提出了对现有让与担保制度中“禁止流质”+“登记优先”安排对于阻碍商事实践的担心（比如金融市场中的买断式回购交易）；第三，他解释了如何在遵守外观主义前提下进行利益平衡的制度设计，对于股权代持和越权担保纠纷解决提出了一种新的解释论视角。
苏州大学法学院院长方新军教授认为，《民法典》中关于法人的规定太多，如果公司法经常修改，《民法典》就陷入尴尬的境地。方新军教授还认为，商事习惯可能与传统民法的思维不一样，民法中习惯是补充性的，但商法习惯可能会决定法律的适用。货运代理中的习惯是层层转托，认单不认人；但法官如果仍然适用当时的合同法第402条和第403条，可能有违交易习惯。特许经营存在固定进货渠道和固定转售价格的商事习惯，这可能突破了反不正当竞争法。《民法典》中保理合同的规定也是对商事习惯的固定，但仍有未规定的内容。
第二单元
第二单元由上海交通大学凯原法学院副院长彭诚信教授主持。
清华大学法学院龙俊副教授的报告主题为《民法典时代保证金的双重属性》。龙俊老师指出，原《担保法解释》第85条规定了保证金质押规则，但本次《民法典》编纂中并未纳入保证金质押条款，应当在不违反物权法定的前提下将保证金质押整合入《民法典》之中。传统的两种解释思路都存在着一定的矛盾：债权质押思路比较符合民法的基本原理，但不符合现行《民法典》中债权质押必须登记的规定；金钱质押思路将保证金视为动产，比较符合商事实践的想象，但是不符合其权利的本质。龙俊老师认为可以将两种思路结合起来：在外部关系如多重质押的情况下，将其视为金钱质押；在内部关系如处理与开户行的交易中，回归其本质将其视为债权质押——现行的《民法典担保制度解释》第70条即采用了上述思路。龙俊老师还指出，动产担保的自动延伸可能会导致担保物权逸散至一般责任财产而难以识别，优先顺位难以确定；且存在公示问题，存在隐形担保的风险。故而对于担保权人的保护可以通过预先设立保证金质押的方式进行解决。
华东政法大学法律学院姚明斌副教授的报告主题为《动产担保与处分行为》。姚明斌老师从《民法典》中的处分行为出发，探讨了登记对抗与处分行为的关系，认为动产抵押合同的性质是一种复合合意，具有负担和处分的双重效力；同时从登记对抵押权的强化、抵押人的选择自由以及意思表示瑕疵的救济来看，动产抵押的登记环节也应认为存在处分合意。最后，姚明斌老师通过案例探讨了抵押动产在抵押权未登记时转让给恶意受让人的情况下，谁有义务协助登记并达成处分合意的问题。
南京大学法学院尚连杰副教授从庄加园教授与龙俊老师的报告出发，提出物上代位与自动延伸之间的逻辑具有较强的相似性，在德国法中可能也隐含着自动延伸的逻辑。
第三单元
第三单元由南京大学法学院院长叶金强教授主持。
华东政法大学经济法学院曾大鹏教授的报告主题是《公司关联担保的效力认定问题》。曾大鹏教授首先对现有规范和学说进行了梳理，并结合银大公司担保案和2017最高法民再258号判决进行了教义学分析。曾大鹏教授认为，公司形式、公司经营范围、关联关系都会影响到债权人有无审查义务的界定，公司关联担保问题应进行类型区分。第一，一人公司的关联担保容易使公司沦为股东的工具，一人公司的股东决定不能替代公司决议，一人公司不能提供关联担保，否则有违公司法第16条的文义。第二，上市公司的关联担保，涉及证监会和交易所的诸多规则，很难做出违规担保，应坚持内外有别原则，违规关联担保不必然导致担保合同无效。第三，担保公司关联担保被《融资担保公司监督管理条例》第17条第1款所禁止，但这一做法已经不合时宜，应转向强化担保公司关联担保的程序正义要求。最后，曾大鹏教授指出，担保制度解释第7条中要求相对人进行合理审查，而非形式审查；审查对象不是章程，而是决议。
北京大学法学院吴训祥博士的报告主题是《约定优先购买权的体系构建》。吴训祥博士首先梳理了法定优先购买权的规则，认为优先购买权约定应当是独立于主合同的合同。而现在也有法院认为，先买权是法定权利，不能由当事人约定。这种做法可能与罗马法有关，在罗马法上存在先买简约不能产生诉权，但随着18世纪后一般合同原则的出现，不再对优先购买权合同进行限制。在我国实践中，优先购买权合同存在两种类型，一种是合同中优先购买权条款，另一种是优先购买意向书。第二种情形更多，但会与预约制度纠缠不清，在合同内容约定的较为具体时，有的法院认为此类协议构成预约。此外，优先购买权约定进行预告登记后，具有对抗第三人的效力。
华东政法大学法律学院赵文杰副教授提出，曾大鹏教授报告完全否认一人公司对外提供担保的可能性是否合理，还需要进一步探讨。对于李运扬老师的报告，赵文杰老师认为，在价值判断上主债务人主动放弃形成权，对第三担保人造成不利益，第三担保人却不得主张抗辩，值得商榷。对于王蒙老师的报告，赵文杰老师认为，从规范目的和行为危险度看，代理权授予似乎应采取要式。对于吴训祥博士的报告，赵文杰老师提出，报告还需进一步说明现有规范存在哪些缺陷、是否无法作出周延的解释。
华东师范大学法学院冯德淦老师认为，曾大鹏教授否定一人公司对外担保的理由在于公司法第16条和保护债权人，但公司法第16条的规范目的是否是为了保护债权人值得商榷。对于李运扬老师的报告，冯德淦老师认为，第三担保人的抗辩权问题实质上是在不断实现担保关系中各方利益的均衡。然后，冯德淦老师认为，王蒙老师的报告很清晰，基本赞同，但在代理权授予问题上可能应当采取要式。
自由讨论
华东政法大学经济法学院曾大鹏教授认为，应避免一人公司沦为股东随意设置担保的工具。担保制度解释第10条利用法人人格否认制度打了“补丁”，但最后的救济措施都是为时晚矣，从功能上看，在股东也还不起钱时，这种救济措施是无效的。一人公司关联担保本身也违反了公司法第16条文义的要求。
北京大学法学院吴训祥博士认为，《民法典》第726条规定必须在出卖之前通知，可以做两种解释，司法实践的解释通常是订立合同之前，这就可能产生一物二卖的情形。此外，出卖人还未与第三人签订合同，无法确定同等条件。学说和判例将订立合同时作为优先购买权的触发条件，事实上将架空原合同法第230条，这个问题在《民法典》中延续了下来。
华东政法大学法律学院王蒙特聘副研究员提出，根据德国法的理论，通常情形下，保证人可以信赖由代理人作出的保证表示具备书面形式即可实现保护功能，但这个论断的前提即本人与代理人之间的信义关系能否普遍成立，还需要进一步研究。
华东政法大学法律学院李运扬特聘副研究员作出回应，赋予第三担保人抗辩权的原理在于，主债权债务关系存在不确定性，基于从属性原理就应将这种不确定性传输给第三担保人，所以才赋予其拒绝承担担保责任的抗辩权。既然主债务人放弃了形成权，其效果就应该和除斥期间经过导致形成权消灭一样，主债权债务关系已经不再发生变化，所以第三担保人不应再享有抗辩权。这种情况下，不赋予第三担保人抗辩权，第三担保人的责任并没有加重，只是没有减轻而已。对于先抵销抗辩权和民法典第392条（混合共同担保）衔接问题，先抵销抗辩权应优先于第392条适用，即当债权人对主债务人单方享有抵销权时，物上保证人与保证人应享有先抵销抗辩权，即债权人应先向主债务人行使抵销权，此时的保证不仅包括一般保证，也包括连带责任保证。
第四单元
第四单元由复旦大学法学院副院长李世刚教授主持。
上海财经大学法学院叶名怡教授的报告主题为《有限责任公司股权离婚分割》。夫妻离婚时股权分割的前置性问题在于夫妻共同所有的对象究竟为股权还是财产价值，这一问题在立法层面并未明确，司法实践中法院的态度亦不统一。叶名怡教授认为这里存在股权所代表的财产利益的共有，以及股权各种收益的共有，并不涉及股权本身的共有。当夫妻双方在离婚过程中协商一致时，可以分割股权，但非持股方配偶进入公司一定会触发其他股东的优先购买权；当夫妻双方对于股权分割存在分歧时，若双方都想要股权，法院不能直接分割股权，只能对非持股方进行折价补偿；若双方都不想要股权，此时取决于是否能够卖出，若多次拍卖后仍无法卖出，则只能直接分割股权。
华东政法大学法律学院杨代雄教授认为，叶名怡教授报告的离婚股权分割问题是教义学上的难点，德国公司法上存在着“下位参与”这一概念可资借鉴，在公司层面依然由持股方单独作为股东，而夫妻内部层面则共有股权，但这一路径依然无法回避“共有”这一概念，如何行使权利需要进一步探讨；对于肖俊老师的报告，杨代雄教授认为该问题选题新颖，但权利滥用只能解决原企业承担责任的问题，新设公司为何要承担责任有待进一步商榷；对于薛波老师的报告，杨代雄教授认为可以尝试从买卖不破租赁这种合同法定移转的思路进行探究。
浙江理工大学法政学院倪龙燕老师认为，薛波老师的报告具有较强的现实意义和理论价值，但是在转让过程中若让发起人一直承担责任，可能存在责任过重的问题，同时文中作了很多分类，若法律效果相同，是否有分类的必要也需要考虑；对于叶名怡教授的报告，倪龙燕老师认为，虽然股权价值的共有看似很有道理，但终究还是要明确股权的权利归属问题，同时股权作为财产性权利的自由处分和有限公司因人合性而对股权处分进行限制的冲突无法两全，而财产自由处分性应该优先。
复旦大学法学院施鸿鹏老师通过对不同学说的梳理，指出肖俊老师的报告主题在比较法上是一个极具争议性的话题，有待理论的进一步探索；对于段磊老师的报告，施鸿鹏老师指出，若将分立的重点置于人的分立，需要思考是否与目前以责任财产变动为基础的通行观点产生矛盾，同时债权人异议程序是否会增加交易成本也有待商榷；对于薛波老师的报告，施鸿鹏老师认为，对于发起人转让股权的特殊性需要进一步加强论证；对于韩富鹏博士的报告，施鸿鹏老师认为，对于商事交易的范围需要做出明确的界定。
第五单元
第五单元由上海财经大学法学院朱晓喆教授主持。
上海市人民检察院二分院三级高级检察官白江教授的报告主题是《普通法系中民法与商法的关系及其启示——以美国保险法中保险人恶意拒赔或拖赔构成侵权为视角》。白江教授认为，普通法系中一般不存在大陆法系中的民法典和商法典，但也存在实质的民法和商法。通过研究普通法系，对思考民法典后商法的进一步立法，有借鉴价值。随后，白江教授以保险法为例，梳理了美国法上保险人恶意侵权责任的发展历程和现状，展现商事法和基础民法的互动关系。白江教授认为，第一，我国投保容易，但理赔难，借鉴美国这一制度可能有助于提升保险公司的诚信；第二，应注意现行商事单行法的独立性，不宜盲目追求大法典化或大体系化，传统的商法典的内容已经由单行法规定，当务之急是做深做细单行法；第三，商事审判应坚持商法的基本原则和商人更重的注意义务，没有必要建立专门法院，综合处理有利于提升法官的业务能力。
李建星副教授的报告主题是《代位权行使的破产法效果》。李建星老师认为，当前代位权理论存在“内卷”现象，主要体现为：权利定性与法效果的割裂、从权利范围争议、入库规则与直接受偿说在破产的适用未明确。如果转换视角就会发现代位权的效果与具有担保功能的债权让与基本相似，三方关系中的诉讼结构也具有同一性。在债权让与的视角下，可以对代位权规则进行微调。首先，在债权人和债务人的关系中，可以以代位权之诉的胜诉判决代替债权让与的合意，同时诉讼通知具有冻结功能。其次，债务人与次债务人之间，债务人的转让通知不再具有保护效力。在债权人与次债务人之间，债权人的保存行为使其获得了类似于债权质收取权的保障；另一方面，次债务人向债权人履行后，债权人事实上不承担债务人破产风险。
华东师范大学法学院王家骏老师的报告主题为《<民法典>背景下保险合同第三人清偿问题研究》。王家骏老师指出，在《民法典》背景下，保险法上第三人清偿规则的功能应在于明确可对抗合同当事人意思的利害关系人范围，以及确定第三人代缴保费后的权利内容。基于我国法的规则基础，利害关系人范围的界定中心应当为被保险人而非投保人，在权利设置上应赋予被保险人对第三人清偿行为的知情权，利害关系人的清偿不得对抗被保险人的意思表示。利害关系人代缴保费后，并不能获得对投保人的债权，但在利他型人身保险合同中，基于隐含的对价关系，第三人及其债权人或破产管理人可撤销保费的代缴，并在现金价值中优先受偿。在财产保险中，抵押权人等在代缴保费后应获得对保险金的优先受偿权。
中国人民大学法学院金印助理教授认为，白江教授报告所涉及的问题，在中国法下可以通过迟延履行和附随义务来解决。对于李建星老师的报告，金印老师认为，核心在于代位权行使后责任财产的归属问题，但首先需要解决的是代位人、债务人和次债务人的三方关系这一问题，且“入库”不代表平均分配，直接清偿也不代表优先受偿，这其中还涉及其他债权人查封等介入因素，需要进一步考察执行法的有关规则。
华东政法大学法律学院陈丽婧特聘副研究员认为，在代位权采取债权转让说的构造下，若胜诉后，债权人受让债务人对次债务人的债权，即发生债务人对债权人所负之债的清偿效果，此时构成代物清偿；若在次债务人实际履行后才发生清偿效果，此时构成间接给付。二者的不同在于第一种情况下次债务人破产的风险将由债权人来承担，而第二种情况下债权人仍然保留着对债务人的债权。对于白江教授的报告，陈丽婧老师指出，我国合同法和侵权法在损害赔偿的范围上都受到限制，美国法肯定保险人成立侵权责任而承担惩罚性赔偿，在我国无特别法规定惩罚性赔偿的前提下，采取同样的侵权法路径其必要性有待进一步论证，美国法上影响保险人“恶意”认定的八项因素在我国司法实践中适用也很困难。对于班天可老师的报告，陈丽婧老师提出，财产受损的收货人可要求名义上享有请求权的托运人转让其对承运人的损害赔偿请求权，然后通过借助债权转让中原债务人的抗辩延续来解决免责条款对第三人效力的问题。
闭幕式
闭幕式由北京航空航天大学法学院李昊教授主持。
浙江大学光华法学院张谷教授对本次论坛做闭幕总结。张谷教授表示，会议从正反两面对《民法典》中的民商关系进行评价和探讨。张谷教授认为，当前继受的民商法理论主要来自于民商分立国家，用这样的理论来指导我国民商合一的立法和司法实践，需要时刻保持清醒和自觉。为了优化营商环境，我们进行了担保制度的革新，但也可能因此陷入另一种问题，即登记制度能否最终消灭隐性担保。在可预见的未来，在动产和权利担保领域会发生大陆法系和英美法系的制度竞争。最后，张谷教授主张，商事生活灵动而复杂，每个民法学者都不能忽视商法，应当对我们身边的商事活动保持敏感，观察火热的经济生活。同时，研究商法必须有扎实的民法基础。《民法典》已经诞生，越来越多的问题将会出现，学者们的责任也会越来越重。
最后，华东师范大学法学院纪海龙教授向参会的各位老师和会务人员表示感谢，衷心希望各位朋友继续支持华东师范大学法学院民商法学科的发展，并宣布会议顺利闭幕。