关键词:民法典编纂;人格权编草案;人格权;侵权责任;裁判规范
一、民法典编纂的一波三折
出人意料的是，从2017年11月开始，形势发生了变化，全国人大常委会法工委起草了一个《民法人格权编(草案)》(室内稿)。同年11月18日，在北京航空航天大学法学院主办的第六届“两岸民商法前沿论坛”上，透露出法工委已经起草了人格权编草案的消息。这个变化非常令人吃惊———民法典编纂工作的立法进程怎么突然就转为了“三步走”
让我们回顾一下党中央对于民法典编纂是“两步走”还是“三步走”这个问题的决定。2016年6月14日，习近平总书记主持召开了中共中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报，并作出重要指示，为编纂民法典和制定民法总则提供了重要指导和基本遵循。[1]
2017年3月8日，全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》报告说:“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求、符合中国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”需要特别注意“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”这句话，是要防止在编纂民法典分则的过程中，将已经被明确否定了的人格权立法，再以分则编(人格权编)的名义纳入民法典。
2017年11月，全国人大常委会法工委起草《民法人格权编(草案)》(室内稿)，并向部分单位和学者征求意见，引发社会各界的猜疑:是不是党中央的“基本遵循”已经改变，由不设人格权编改为设立人格权编了法工委是在贯彻执行党中央新的指示吗然而，在今年全国两会期间，即2018年3月12日，法工委副主任王超英同志在答记者问时说:“编纂民法典是十八届四中全会提出的重大立法任务，刚才记者朋友也提到了，经过党中央批准，全国人大常委会提出分两步走的立法思路，民法总则已经在去年十二届全国人大五次会议通过，现在民法典各分编的编纂工作正在有序的开展。民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理，当然这也不是一个简单的法律汇编，它要不断的适应现在的情况对现行的法律进行修改和完善，也要回应一些社会关切的问题。民法典各分编现在初步的考虑有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”[2]我们注意到，王超英副主任回答的是中央电视台记者的提问，记者之所以会提出这个问题，就是因为法工委起草人格权编草案的行为让社会各界、国内外普遍对“两步走”的编纂工作思路产生了疑惑。
如果法工委起草人格权编草案是经过党中央同意的，那么王超英同志在答记者问的时候就会明确告诉大家，原来的民法典编纂工作思路有所改变，现在决定增加人格权编。然而，大家看王超英同志回答记者问题的表述，与前述2017年3月8日《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》完全一致，他实际上是向国内外重申党中央之前作出的“两步走”、“民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理”这个“基本遵循”。
更令人意外的是，今年3月15日，法工委向更大范围的单位和个人发出了《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)。请注意“征求意见稿”与“室内稿”的区别，“室内稿”是法工委内部的草案，不代表法工委的意见，是法工委内部尚在酝酿阶段的初步草案;而“征求意见稿”则是以法工委名义向社会征求修改意见的正式的法律草案。虽然征求意见稿还只是向部分单位和个人、不是向全国人民征求意见，但就如同2016年2月以法工委名义发出的《民法总则(草案)》(征求意见稿)那样，它是一个正式的立法文件。
法工委是全国人大常委会内设的办事机构，其职责是按照常委会决定的立法计划、立法项目起草法律草案。法工委自身不能决定立法计划、立法项目，也不能自己决定向全社会或者部分单位、个人发出法律草案征求修改意见。向全社会或者部分单位、个人发出法律草案征求修改意见，属于国家立法权行使行为，按照全国人大常委会办事规程及立法惯例，应当由全国人大常委会或者代表常委会的委员长会议作出决定。按照规程及立法惯例，作为常委会内设办事机构的法工委，应当等到3月18日大会选举产生十三届全国人大常委会，至少是17日选出国家主席、全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长之后，向委员长汇报请示之后，才能够发出《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)。有什么十万火急的事情不能再等几天，等到十三届全国人大常委会选举产生委员长、副委员长、秘书长之后无论按照宪法、法律还是常识常情，这一点均令人难以理解。
二、是解释不当，还是有意为之
如前所述，“民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理”这句话，是党中央为此次民法典编纂确定的“基本遵循”。有人可能会辩解说:党中央的决定、王超英同志的答记者问中不是有一个“等”字吗
现在我们要问，法工委是不懂法律解释方法吗当然不是。《民法总则》规定意思表示解释方法和规则的第142条，不就是法工委拟定的吗法工委实际上对于那个“等”字不包含“制定人格权编”的含义，是作了准确理解的。要不然，其早在民法总则通过后着手起草民法典其他五编时一并起草人格权编草案;即使没有同时起草，到2017年11月起草《民法人格权编(草案)》(室内稿)的时候，其也绝不会专门就是否起草人格权编向党中央打请示报告。试想，如果把党中央的决定理解成允许民法典分则可以设立人格权编，那还用打请示报告吗法工委向党中央打请示报告这一事实说明，他们对党中央的决定的理解，和我们是同样的，即党中央决定的民法典分则不包含人格权编。法工委当时的说法是，因为四家单位一致要求制定人格权编，所以打报告向党中央请示是否同意;因为担心一旦党中央同意了他们的请示，到那个时候才着手起草来不及，于是就先动手起草了《民法人格权编(草案)》(室内稿)。
应当肯定，法工委就是否起草人格权编草案向党中央打报告请示这个事实，不仅表明法工委当时正确理解了党中央为民法典编纂确定的“基本遵循”是民法典不设人格权编，而且表明法工委是尊重党中央的指示的。但在打报告请示的同时着手起草人格权编草案的说辞就十分勉强!按照党性要求，应当等待中央的批示，待批示“同意设人格权编”的文件下达才能着手起草。实际上，等到中央真的改变决定、同意设人格权编之时再着手起草，也绝不会“来不及”。
特别要注意的是，法工委起草人格权编草案与以往起草任何法律草案都明显不同。法工委在以前每一次总结法律起草工作经验的时候都会告诉我们所谓三条宝贵立法经验:第一条是党的领导;第二条是群众路线;第三条是立法、理论和实务三结合。党的领导是我们的立法计划、立法项目要经党中央批准，按照党中央确定的原则立法;群众路线是在着手起草法律草案之前要到各地、各界召开调研会、座谈会等，广泛征求社会各界和各方面的意见;三结合是邀请教学理论研究单位的学者和法律实务部门(法院等)的专家参加法律草案的起草和修改讨论工作。的确，此前每一次起草新的法律草案，法工委都坚持了这三条经验，但是这次起草人格权编草案成为唯一的例外，三条宝贵的立法经验都被抛到九霄云外了。
对此，法工委无论如何也不好辩解。说不懂解释规则、解释方法吧，自己是《民法总则》解释规则条文的执笔者;说那个“等”字本来就包括设立人格权编吧，其在起草人格权编草案时，却又特地向党中央打报告请示是否改变决定、是否同意设人格权编。显而易见，其绝不是对中央决定存在理解、解释错误，而是有意为之。选择在3月15日印发《民法典人格权编(草案)》，不等大会选举产生十三届全国人大常委会、委员长、副委员长和秘书长，就发布《人格权编草案(征求意见稿)》，无论如何也不是用一个“等”字就可以说过去的!
三、评法工委起草人格权编草案理由之一:所谓四家单位一致要求制定人格权编
在民法典编纂工作开展之初，中央就指定了五家单位协助法工委从事民法典编纂工作，分别是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、中国社会科学院、中国法学会。所谓四家单位一致要求制定人格权编，就是除了中国社会科学院以外的四家单位一致要求。奇怪的是，按照中央的安排，这五家单位的职责是协助法工委贯彻落实中央关于民法典编纂的决定和民法典编纂的“基本遵循”，其中四家单位反过来要求中央改变之前的决定，这正常吗
这里主要谈一下中国法学会，因为中国法学会在民法典编纂工作中表现尤其令人失望。
中国法学会是中国共产党领导的人民团体，是中国法学界、法律界的全国性群众团体。中国法学会在协助立法机关开展民法典编纂工作的时候，可以向立法机关反映、传达法学界的意见，其中主要是民法学研究会、婚姻法学研究会、知识产权法学研究会、商法学研究会的学者的意见。中国法学会不征求这些研究会中的法学教授的意见，就向立法机关要求民法典设立人格权编，显然是不妥当的。
对于民法典编纂，中国法学会最应该听取的是民法学研究会的专家、教授的意见。我国总共约有600余所法学院系，以每个院系1名民法学教师计算，有600多位民法学教师;以每个法律院系2名民法学教师计算，有1200多位民法学教师。中国法学会在要求立法机关制定人格权编时，听取了其中多少学者的意见呢实际上，根本没有征求、听取过这些专家、教授的意见。按照前几年的统计，中国民法学研究会大概有200多位理事，其中30多位来自实务部门，170多位来自各大高校和科研院所，有没有听取过他们的意见同样没有。
话说回来，法工委以这四家单位的意见作为根据，要求党中央改变不设人格权编的“基本遵循”。中国法学会不尊重、不调查广大民法学者的意见，法工委自己只要坚持过去一贯坚持的群众路线和三结合的立法经验，随机到几个法学院系、地方人大、人民法院、政府部门召开调查会、座谈会，就不难了解事情的真相。所谓四家单位一致要求制定人格权编，并不代表四家单位所应代表的广大学者、法官、检察官和法制干部的意见。
四、评法工委起草人格权编草案理由之二:党的十九报告中的“人格权”概念
党的十九大报告的一句话提到“保护人民人身权、财产权、人格权”。个别民法学者将此当作人格权应当在民法典中独立成编的依据。在民法领域，人身权、财产权是相并列的概念，而人格权是人身权的下位概念。而且，系统阐述党的法治建设政策并作出“编纂民法典”决定的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，讲到“保障公民权利”时，使用的是“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”的表述方式。这种将非基本政治权利概括为“人身权、财产权”的做法，既符合我国民法的规定，又符合我国几十年来的民法学原理和实践。
先从民事权利的分类讲起。王泽鉴在《民法总则》中写到，“权利以其标的物为标准，可分为非财产权及财产权。前者指与权利主体的人格、身份有不可分离关系的权利，包括人格权与身份权。”[4]德国民法所规定的非财产权包括人格权、个人家庭权。[5]其中，人格权有姓名权(《德国民法典》第12条)，生命、身体、健康和自由(第823条第1款)，肖像权(《著作权法》第22条以下)，一般人格权(《德国民法典》第823条第2款)，个人家庭权，例如亲权(《德国民法典》第1626条以下)。身份权原指丈夫对妻子的支配权、家长对子女的支配权等，这种意义上的身份权以人为支配客体、违反现代民法理念，因此德国民法改称个人家庭权。别的国家和地区民法虽继续使用身份权概念，但已不具有支配权的性质。
我国民法用人身权概念包含了人格权和身份权。《民法通则》第五章“民事权利”:第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节债权，第三节知识产权，第四节人身权(包括人格权和身份权)。《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《民法总则》以该条为基础，将其中的“民事权益”分解为人身权利、财产权利以及其他合法权益。《民法总则》第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这一条原先的位置是第8条，全国人民代表大会审议民法总则草案时，根据大家一致意见，移作第3条即基本原则的第一条，突出地显示了这一规定在我国民法中的重要地位。
十九大报告讲了十三个大方面的问题，其中第八部分为“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”，其中的标题(六)是“打造共建共治共享的社会治理格局”。在这里要说一下，从这个标题来看，这部分内容与民法典的编纂、与民事立法没有任何关系。其中有这样的一段:“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。加强社会心理服务体系建设，培育自尊自信、理性平和、积极向上的社会心态。加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。”此处人身权、财产权、人格权相并列是有特定语境的。按照《民法总则》的规定，人身权概念包含了人格权概念，人身权是上位阶概念，人格权是被人身权所包含的下位阶的概念，无论如何不能将人格权概念与人身权、财产权概念并列使用!
《民法总则》第3条对民事权利的基本分类，本就是法工委执笔的，现在法工委却对此视而不见，还要加以利用，其行为实在令人难以理解!
五、冷静看待人格权
目前关于人格权编的分歧严重，但归根结底还是一个学术问题，需要冷静地从学术的角度来分析和研究。人格权概念是怎样产生的这是讨论的起点。我们不妨来看一下大家均可接受的权威学者的著作。王泽鉴先生的《人格权法》第三章为“人格权的意义及性质”，其中第二节是“人格权的意义”，主要有以下几点内容:1.人格权的主体为“人”;2.人格权系以人的存在为基础;3.人格权体现人的自主性及个别性;4.人格权在于维护促进人性尊严及人格自由发展。其中第四点讲道:“人系属主体，非属受支配的客体，人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待。”[7]这句话一语道破人格权的本质，就是把人当作人、就是保护人类自身。
那么，在没有人格权概念的社会，是不是人就不被当作人、就不保护人《史记高祖本纪》记载，公元前208年刘邦打进了咸阳，与民“约法三章”:“杀人者死，伤人及盗，抵罪。”你看，约法三章，前两章都是保护人的生命、身体，都是保护人格权。公元前454年罗马元老院制定的《十二表法》规定，伤人一肢者，如若不能和解，即折其一肢;公然诽谤他人者，判处死罪;强暴妇女者，判处罚金。当时还不可能出现人格权概念，而这些规定也都是保护人格权。可见，虽然没有现代民法观念，也没有人格权概念，法律照样保护人格权。
在英美法系国家中，英国关于侵权法的著作，有的作者使用tort(侵权行为)，多数作者使用torts。使用torts的作者认为在英国法没有一个统一的侵权行为概念。英国法中的侵权行为产生于早期的令状制度，不同的侵权行为通过不同的令状形成。英国法中，迄今也没有人格权概念，而是用侵权行为法来保护人格权。相当于大陆法侵害人格权的侵权行为，分为以下类型:1.侵害身体的侵权行为:第一种是battery(殴打)，主要包括harmfulcontact(伤害身体，也就是伤害性的身体接触)和offensivecontact(冒犯性的身体接触);第二种是assault(威胁进行殴打)。2.侵害生命的侵权行为:wrongfuldeath(错误致死)。3.侵害名誉的侵权行为:defamation(诽谤)。4.相当于美国法上侵害隐私等权益的侵权行为:trespass(侵入)、nuisance(侵扰)。英国法至今无人格权概念，但是完全不影响通过侵权法对人格权进行保护。
再来看大陆法系的德国法中的人格权概念。《德国民法典》制定之前的法学理论，对于应否承认人格权概念存在严重分歧，主要分歧如下:1.人格权与人格(即权利能力)的关系。2.人格权是自然法意义上的权利，还是必须纳入实证法的私权3.如认为是私权，其在私权体系中的位置4.人格权的性质是什么德国著名法学家萨维尼就反对人格权概念，他的理由是，人对自身的权利是原权利，是自然法意义上的权利，不应实证化(即不应由立法规定)。他的弟子温德夏德是《德国民法典》起草者之一，也反对人格权概念，他认为人对自身的权利是毋庸置疑的，不必要在私法中特别规定。那我们能不能因此就说这两位德国法学大家就轻视了对人的保护呢其实并不是，他们只不过是反对在民法典中规定人格权罢了。德国学者反对将人格权纳入私法体系的基本理由是:私权的客体不能是权利人自身，法律的规定也不能是人格权存在的实质前提。所有的权利皆源于家庭关系或财产关系。人格一词，在潘德克吞法学文献中，更多的是指权利能力，而非人格权的客体。
我们再来看《德国民法典》的起草过程。德国民法典第一草案第704条第2款规定:“侵害他人的权利者，应当承担侵权责任。侵害生命、身体、健康、自由和名誉，也视为上述规定中的权利侵害。”民法上的“视为”是一个技术性的概念，就是本来不是，只是把它当作是。可见第一草案并没有承认人格权的概念。在第一草案的理由书中特别讲到:第704条第2款第2句实有必要，因为这些高位阶的利益能否被称之为权利值得怀疑，但它们也需要受到保护。因此，能否由此推出“草案承认了人对自身的权利，可由法学理论去解决”。这样一种矛盾的心态，源于德国法学所信奉的概念法学思想。
1894年公布的德国民法典第二草案直接删除了第一草案第704条第2款第2句。它的理由是:当前的法学理论已经在更广泛的意义上承认了人身权，并指出个人的权利范围首先包括财产权，此外还包括所谓的人格权。对这些人格权而言，每个人都必须遵守不得加害他人的禁令。从而这些人格权已如同物权那样受到保护，无需在民法典中列举出来。值得注意的是，第二草案在二读过程中恢复了被删除的第一草案的第704条第2款第2句，但是把“名誉”删掉了。从而形成了现行《德国民法典》第823条:“(1)因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此所产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。但如根据法律的内容，并无过失也可能违反此种法律者，仅在有过失的情形，始负赔偿义务。”至此，《德国民法典》承认了人格权。
前面谈到英美法之所以没有人格权的概念，是因为在他们国家没有统一的侵权行为概念，无论侵害权利或者侵害不属于权利的利益，均可追究侵权责任，所以不需要人格权概念。而在大陆法系国家，早期法院审理侵权案件的时候，首先要看原告受侵害的是不是法律上的权利，如果受侵害的不是权利，就予以驳回。后来觉察到如此僵化的做法不适当，才发明了“法益侵害”的概念，将侵害法律未承认为权利的合法利益称为“法益侵害”，也纳入侵权法的保护范围，例如所谓“纯粹经济损失”。2004年日本进行了民法典口语化工作，参与这项工作的学者趁这个机会，将“合法利益”加进了侵权行为的定义中。其第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或者受法律保护的利益时，负因此而产生损害的赔偿责任。”
由此，我们也可以看出，英美法不使用人格权概念，但是在侵权法上确立人格权保护的法律制度。大陆法系国家之所以承认人格权，就是为了让人格权受到侵权法的保护，所谓人格权法实质上就是人格权保护法。
六、人格权保护法———当今世界的共同经验
当今世界人格权的法律保护包括:宪法保护、刑法保护、民法保护、行政法保护。其中特别重要的是刑法的保护。故意侵害他人生命身体健康，可以构成故意杀人罪、故意伤害罪;毁损他人名誉，可以构成诽谤罪。行政法上，通过各种治安管理处罚对侵害人格权的行为予以制裁。民法保护人格权主要是侵权法保护，可以说人格权法的发展也就是(人格)侵权法的发展。各国民法对人格权保护的共同经验可以概括为:“类型确认+侵权责任”。即通过法律规定或者判例确认人格权的类型，称为特别人格权，将侵害各种人格权的加害行为纳入侵权法的适用范围，对加害人追究侵权责任。对于所确认的人格权类型之外的人格利益受侵害的案型，则作为侵害一般人格权案型(或者法益侵害案型)追究加害人侵权责任。在我国，各种人格权类型即特别人格权，规定在《民法总则》第110条，一般人格权规定在《民法总则》第109条。在《民法总则》规定一般人格权之前，不属于特别人格权的人格利益遭受侵害的，作为侵害“合法利益”追究加害人侵权责任。
因此，绝不能错误地认为，一个国家的法律规定的人格权类型多，这个国家的人民享受的人格权就多;一个国家的法律规定的人格权类型少，这个国家的人民享受的人格权就少。更不能误认为，一个国家的法律没有规定人格权或者只规定了一两种人格权(比如英国和美国)，这个国家的人民就没有人格权或者享有的人格权就少。
以上可见，规定人格权类型最多的是《俄罗斯联邦民法典》和《秘鲁民法典》，规定了10种;规定最少的是《荷兰民法典》和《路易斯安那民法典》，只有1种;而《西班牙民法典》根本没有规定人格权。我们绝不能认为，这些国家在民法典中人格权规定得少甚至没有规定人格权，他们就不保护人格权、他们的人民就不享有人格权。这就是人格权的先在性，无论你规定不规定，人格权都存在。绝不能以人格权规定的多寡来判断这个国家人格权法律制度的进步性;不能认为人格权种类规定得多，这个国家的人格权法律制度就进步，反之规定得少甚至没有规定，这个国家的人格权法律制度就落后。
人格权法律制度的先进性在于侵权法是否先进。王泽鉴先生的《人格权法》一书通篇讲的都是保护人格权的侵权行为法律制度的发展历史。要评价一个国家的人格权保护水平，关键看这个国家(保护人格权的)侵权法是否发达、是否进步，而不是看法律确认的人格权类型的多少。对人格权类型规定的多少，不影响那个国家人民所享有人格益的多少，人格权类型的划分只是方便对于侵害人格权的侵权纠纷案件按照“案由”进行归类(类型化)而已。
以下梳理一下侵权法在加强人格权保护方面的发展趋势。
1.严格责任(无过错责任)原则的采用。我国《侵权责任法》总共92个条文，很多规定都是严格责任，例如产品责任、交通事故、房屋倒塌、环境污染责任、高度危险责任等都是采用严格责任(无过错责任)原则。医疗损害责任虽然实行过错责任原则，但法庭判断过错采用客观化方法，都是当今人格权保护的先进制度。
2.精神损害赔偿的认可。精神损害赔偿金也叫做抚慰金。以前的民法理论认为，人格是不能用经济价值衡量的、生命身体是无价的，所以早期侵权法不认可精神损害赔偿。现在绝大多数国家都认可精神损害赔偿。我国自《民法通则》起即明文规定了精神损害赔偿。
3.除去侵害、停止侵害救济手段的采用。德国采取准用物权请求权的保护方法，我国台湾地区“民法”(1999年新增)第18条第1款作了明文规定，我们自《民法通则》起，现行《侵权责任法》和《民法总则》都是直接规定为民事责任形式。
4.侵害姓名权、肖像权的财产损失赔偿的认可。侵害姓名、肖像，能不能产生财产损失的赔偿美国是发明“商品化权”，德国是通过理论的发展承认某些人格权可以具有财产价值，予以认可。我们的《侵权责任法》第20条明确规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
5.死者人格利益受侵害时的保护。我国台湾地区曾发生著名的案例，蒋孝严因蒋介石名誉被诽谤向法院起诉，法院以侵害死者亲属的敬爱追慕之情，认可侵权责任的成立。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等使死者近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属有诉权。这是参考日本的裁判经验。
6.经起诉确定金额的侵害人格权所生损害赔偿请求权、他人使用姓名肖像合同产生的报酬请求权，允许转让、继承。这些权利实际上不是人格权，而是因人格权受侵害或者许可使用所产生的债权，当应允许转让、继承。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第18条第2款明文规定:“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
7.违约行为侵害人格权时，违约责任与侵权责任的竞合。很多国家和地区不允许违约责任与侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条、《民法总则》第186条，明文规定了违约责任和侵权责任的竞合。我国台湾地区“民法”现在增加了第227条之一，规定违约侵害人格权的时候，可以准用侵权法的有关规定。
此外，除侵权法保护人格权之外，某些违约行为损害相对人人格利益的情形，还可以通过违约责任予以保护。实践中出现违约行为导致精神损害的案例，如婚礼摄影店丢失婚庆录像、殡仪馆丢失骨灰盒等案型，在我国的司法实践中，法院判决违约方支付精神损害赔偿，不存在任何问题。
通过以上梳理可以看出，我国侵权法对人格权的保护丝毫不亚于任何发达国家和地区。
七、人格权编立法的两难选择———从人格权特殊性看人格权编草案
(一)人格权的不可定义性
查阅各国和地区民法典，也未见有对人格权这一概念下定义的。通常是概括地规定人格权受法律保护，或者简单地规定自然人享有(某种)人格权。什么叫定义呢随举两例:《民法总则》第114条是对物权的定义:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。《民法总则》第118条是对债权的定义:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”但民法上很难为人格权下定义，尤其很难为各种具体的人格权下定义。有人说，人格权可以通过这种方式定义，例如生命权是自然人对自己生命所享有的权利;身体权是自然人对自己的身体享有的权利;实际都是废话!你可以说自然人享有某种人格权，但是再往前多说一句来定义人格权，往往不是废话，就是谬误。
法工委的《民法人格权编(草案)》(室内稿)第8条:“自然人享有生命权，有权依法维护自己的生命。”《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)第13条:“自然人享有生命权，有权依法保护自己的生命利益。任何组织和个人不得侵害他人生命。”一个自然人如何维护自己的生命如果个人可以自己维护自己的生命，那还要国家、军队、警察这些公权力做什么再者，条文中说自然人有权依法维护自己的生命，现行法律中存在如何维护自己生命的法律规定吗这是不是意味着，人们可以自带工具来维护自己的生命呢显然，这样的规定存在相当性大的歧义性，很容易误导人。
特别需要注意，“有权依法维护自己的生命”“有权依法保护自己的生命利益”这样的条文，颠覆了近现代法治国家乃至跨越野蛮、蒙昧进入文明社会的一项基本原则、基本前提:禁止私力救济、实行公力救济。它将人类社会区分为野蛮、蒙昧与文明、法治，成为民族国家赖以建立的根基，人民交出自己维护自己生命之权(放弃私力救济)，委托给国家由国家公权力维护人民的生命安全(公力救济)，因此人民负担服从和纳税的义务。因此才有民族国家、才有警察、法庭、监狱、军队等等。这就著名的社会契约论，即国家学说。无论任何国家(是否承认社会契约论)均无例外地遵循禁止私力救济、实行公力救济这项基本原则。这是法治、法理、民法、刑法、宪法、政治学说、国家学说的常识。
《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)第13条，在这一条的基础上增加了一句:“任何组织和个人不得侵害他人生命”。这是废话!如果可以侵害他人生命，那还是现代社会吗那就是蒙昧野蛮的原始社会、弱肉强食的丛林法则。不得侵害他人生命，这是文明社会最起码的前提，是不言自明的。如果“任何组织和个人不得侵害他人生命”，也有必要明文规定，那刑法中的杀人罪之前是不是也要先写一条“任何组织和个人不得杀人(侵害他人生命)”，然后再规定侵害他人生命应当受到刑事制裁
《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)第3条:“民事主体对与其人格利益有关的事务享有决定权，任何组织和个人不得干涉，但行使决定权不得违反法律，不得违背公序良俗。”什么叫与人格利益有关的事务是否包括吃饭、睡觉、旅游、打球、跑步决定权又是什么意思而且，很难设想民事主体行使自身事务的决定权会违反法律，哪部法律有这样的规定如果这一条所要说的是民事主体就医时的患者自主决定权，那就指明患者自主决定，而且《侵权责任法》第56条对此已经有明文规定。是不是指所谓性的自主权呢如果是指性的自主权的意思，为什么不直说呢这样的权利，需要在我们的民法典上明文规定吗
(二)人格权的不可言说性
我们的民法学教科书、论文，总是先讲权利的概念，然后论述权利的特征，再依次论述权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等。我们论述物权、债权、知识产权、继承权等等，都是如此。往往下笔千言、滔滔不绝。但是权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等内容，对人格权都不存在。因为人格权是一种防御性的权利，没有产生、成立、生效、变更、转让等问题，所以说，对于人格权，很难讲出什么道理。无论是哪一位民法大家，在面对人格权的时候，都很难下笔千言。
两岸学界公认的民法权威学者王泽鉴先生的《人格权法》对“人格权的意义”作如下论述:“1.人格权的主体为‘人’。‘人’指自然人而言。法人的人格权适用‘民法’第26条的规定，即法人得享有不专属于自然人的人格利益(如名誉、信誉等)。2.人格权系以人的存在为基础。人之存在除生命、身体、健康、自由外，亦包括名誉、隐私、信用等所谓精神人格利益。3.人格权体现人的自主性及个别性。个人对其人身或行为(作为或不作为)享有自我决定的权利，例如对医疗行为的允诺、性行为的同意、个人资料的自主、自我独处不受干扰，以及如何呈现其个人形象等。4.人格权在于维护人性尊严及人格自由发展。人系主体，非属受支配的客体，人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待。”[9]这些内容加上小标题总共不过9句话，不足300字。
再来看法工委的《民法人格权编(草案)》(室内稿)第6条:“人格权的行使不得违反法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”前面已经谈过，人格权没有权利行使的问题，天底下没有规定生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权行使的法律。“不得违背公序良俗、不得损害他人合法权益”是什么意思难道是指恐怖分子把炸弹绑在身上实施恐怖袭击这样的犯罪行为与人格权行使有任何关系吗难道是指毒贩把毒品吞入身体，躲避警察的检查贩运毒品的犯罪行为属于人格权行使行为难道是指代孕母将自己的子宫出借给他人还是指打架斗殴侵害他人的身体权这些都是说不通的、荒唐的!难以设想生命权、健康权、姓名权的行使，会如何违反法律规定、怎样违背公序良俗或者损害他人利益。如果是指卖淫之类的行为，那就请直说!但卖淫与行使身体权有什么关系吗《民法人格权编(草案)》(室内稿)第7条:“民事主体不得滥用民事权利侵害他人的人格利益。”这句话更加难以理解。故意杀人、过失伤害、投毒、诽谤、医疗过错、交通事故等等侵害他人人格利益的行为，难道能够说是民事主体行使民事权利、滥用民事权利吗
鉴于人格权的防御性、先在性、不可定义性、不可言说性，人格权套不进“权利法”的框子。法工委即使要“制定一部全新的法律”，唯一的选择也就是“人格权保护法”，即“人格权侵权法”，而绝不可能是“人格权权利法”。人格权因出生而取得，因死亡而当然消灭，与法律对人格权承认还是不承认、法律规定还是不规定都没有关系。承认人格权的类型只是为了应对加害行为，不是为了权利人行使权利。人格权不存在权利行使的问题，也不存在因行使而违背法律规定、违反公序良俗以及侵害他人合法权益的问题。立法者只要完善侵权责任规则、刑事责任规则，就足够了。人格权无法套用权利法的逻辑，非要制定一部“人格权权利法”，再高明的立法者也无计可施、无可奈何。
八、人格权编立法的死穴:不完全法条和双重适用———从裁判规范、请求权基础角度评人格权编草案
对于人格权编草案的批判还有很多，不再一一列举，这里主要谈一下双重适用的问题。
归纳整理一下就可以发现，法工委的人格权编草案的条文主要可以分为以下几种:一是那些类似定义的不是废话就是谬误的条文。二是废话连篇的关于所谓“不得侵害”的原则条款。三是从现有的其他特别法搬运过来的重复条文，例如《人体器官移植条例》《征信业管理条例》《网络安全法》等各种公法上的规范。四是规定侵害人格权应依法承担责任的不完全条文(不完全法条)。
什么叫做不完全法条呢不完全法条就是没有规定构成要件和法律效果的法律条文。不完全条文，没办法单独适用、无法单独作为请求权基础。如《民法人格权编(草案)》(室内稿)第8条规定的“任何组织和个人非法剥夺他人生命的，应当依法承担民事责任”;第9条规定的“任何组织和个人侵害他人身体和健康的，受害人可以依法请求其承担民事责任”;第35条规定的“信用评价人的信用评价错误或者侵害他人合法权益的，应当依法承担相应的民事责任”;第40条规定的“行为人实施下列行为的(省略)，受害人可以依法请求其承担民事责任”;第41条规定的“任何组织和个人侵害自然人的通信自由和通信秘密的，受害人可以依法请求其承担民事责任”，等等。这些条文没有责任构成要件和法律效果，均属于不完全法条。法官裁判案件，无法单独引用不完全法条作出判决。
如果说人格权编草案的这些条文还有一点实际意义的话，那么其意义仅仅在于指引法官适用《侵权责任法》的有关规定裁判案件。前提条件是，假定法官不知道应当依据《侵权责任法》的规定裁判侵害人格权的侵权责任案件。但这样的假定、前提条件，在实际生活中是不可能存在的。因此可以说，这些不完全法条几乎没有任何实际意义。这些不完全法条之所以产生，完全是因为人格权编发明了关于双重适用原则的规定。
王利明教授最近发表《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文明确提出了双重适用的模式:“权利法是界定救济法适用范围的前提，侵权责任法作为调整在权利被侵害以后形成的社会关系的法律，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面，救济法又是权利法实现的保障，且救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”[14]首先需要指出的是，这段话明显存在两个自相矛盾:第一，既然侵权责任法的核心问题是解决哪些权利或利益应当受其保护，那么，还有必要以人格权编的方式制定权利法吗第二，如何理解“救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足”撇开救济法的纯粹权利法，能够达到权利保护的效果吗稍有一点民法知识者，即不能回答这些问题。
《民法典人格权编(草案)》(征求意见稿)第8条:“侵害他人人格权益的，应当依照本法和其他法律的规定承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任”(在室内稿是第50条)。该规定中“依照本法和其他法律的规定”，即表明了双重法律适用原则。依据该原则，法官裁判侵害人格权案件，都必须同时适用人格权编规定该类人格权受侵害时加害人应当依法承担责任的条文，以及《侵权责任法》规定责任构成和法律效果(具体责任)的条文。
按照这种古今中外独一无二的“双重法律适用原则”，如果不先适用人格权编的条文，法官就不能正确适用《侵权责任法》;如果不同时适用《侵权责任法》的规定，就不能弥补人格权权利法的不足、并限制法官自由创设新的权利!多么高深的法理!遗憾的是，法工委也相信了!为什么不干脆来一个归谬法，反问一句:照这样说，那中国改革开放以来人民法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、大陆法系所有的国家和地区法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、英美法系国家和地区法院审理的侵害人格权的侵权责任案件，应当都是错判或者至少大多数都是错判!
民法上之所以有“特别法优先适用”、“后法优先于前法”、“新法优先于旧法”以及“例外规定优先于原则规定”等等法律适用原则，不就是要规避“双重适用”吗如果采用这些法律适用原则仍然不足以避免“双重适用”的话，则应同时适用的两个法律条文构成著名的“体系违反”，按照法律解释适用的方法和规则，该两个法律条文“相互废止”，形成“法律漏洞”，由审案法官依据法律漏洞补充方法、采用习惯、类推或者公认的法理裁判案件。
请最高人民法院考虑一下双重适用的效果。法官们本来就面临着巨大的办案压力，全国很多法院的法官一年要办几百件案件，沿海发达地区的法院，法官人均一年要办理三四百个案件，这是常态。如此之多的案件，如此巨大的办案压力，本来就很容易发生错误。过去只需适用《侵权责任法》就能得出判决，现在要求先适用人格权编的规定，然后再适用《侵权责任法》的规定，不仅增加了成倍的工作量，增加了成倍的风险，也成倍地增加了犯错的概率。何况现在还提倡所谓错案追究制、法官办案终身负责制!由此所耗费的司法资源、所增加的司法风险，何止若干倍!这还只是判决，我们再来看庭审:开庭的时候，双方首先要辩论是否应当适用人格权法某个条文，再来辩论是否应当适用《侵权责任法》某个条文，本来适用一个侵权法条文就能够得出判决的案件，就这样反复上演所谓“双重适用”的悲喜剧。法工委以及主张人格权编的最高人民法院，应不应该听取一下全国10万民事法官的意见呢
此外，按照类似问题同样处理的公认法理，审理侵害人格权民事案件的民事法官需要“双重法律适用”，则审理侵犯人格权的犯罪案件的刑事法官，也应当遵从“双重法律适用”。
九、为什么不学发达国家，而非要学乌克兰不可
追随乌克兰的立法模式至少要好好想想这些问题:《乌克兰民法典》被世界上其他国家借鉴了吗《乌克兰民法典》让其国家强大了吗乌克兰要通过人格权编把他们的人权保护水平提高到欧盟的高度，我们国家也有这样的需求吗虽然我们在人权保护上还存在一些问题，但是这些年来我国的人权保护事业本来就在不断进步，对人权的保护不断得到加强。就民法而言，由《侵权责任法》等法律共同构成的人格权保护法律体系，已经被实践证明是先进的、成功的，已经形成了中国模式、中国经验。为什么非要抛弃我国改革开放以来被证明是成功的、先进的人格权保护经验和法律体系，非要去模仿不成功的乌克兰模式不可
在全世界一百多部民法典中，把人格权独立成编的，只有一个《乌克兰民法典》。乌克兰本国学者批评这种立法体例“只是为了迎合政治需要，毫无逻辑可言”。德国学者评价《乌克兰民法典》设人格权编是“对此前的社会主义的过激的反动”。我们的一些学者说，民法典设人格权编，可以把我国的人权保护水平提高到前所未有的高度!这样的说法，在乌克兰的现实面前，能够站得住脚吗乌克兰这样的失败孤例，有什么值得我们国家追随、模仿的呢为什么不学习像法国、德国、瑞士这样的发达国家的立法，而非要学习乌克兰这样的国家不可!
注释
[1]李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》(2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议)。
[4]王泽鉴:《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第69页。
[5][德]本德吕特斯、[德]阿斯特丽德施塔德勒:《德国民法总论》，于鑫淼、张姝译，法律出版社2017年版，第55页。
[6]谢怀栻:《谢怀栻法学论文选》，中国法制出版社2002年版，第102、345-346页。
[7]王泽鉴:《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第43页。
[8]同前引[7]，第43页。
[9]同前引[7]，第43页。
[10]同前引[7]，第45-46页。
[13]苏永钦:《中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能》，载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2018年第1期。
[14]王利明:《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》，载《比较法研究》2018年第2期。