关键词表见代理构成要件立法完善分类特征
一、表见代理的概念
代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力，不利于保护善意第三人的利益和保障社会交易的安全，势必会破坏人们对代理制度的信赖，显然是不科学的。因此肯定一部分附合表见代理条件的无权代理的效力，是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定对表见代理制度进行简要论述。
二、表见代理的特征
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与狭义的无权代理有明显的区别：从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；第二，从法律效果上看相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则就是狭义的无权代理。就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。
三、表见代理的构成要件
表见代理的构成要件理论上一直存在三种主张：单一要件说、双重要件说和折衷说。
单一要件说亦称相对人无过失说。即"表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。"[3]双重要件说亦称被代理人有过错而相对人无过错说。即"表见代理的成立除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。"[4]折衷说即其认为双重要件说和单一要件说都不无道理，但又有不足，不如采纳一种折衷的措施。[5]
笔者认为，上述三种观点都不无道理，但单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，而且其具有以下优点：
1．单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法，司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势。近年来日本在司法实践中，一些判例还超过了日本民法典第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及其他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。[6]而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事。
2．单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体使用时很难把握。单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3．单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有"过错"。这种情况下即使第三人理由充分，本人也不承担责任，这即不公平也不利于保护交易安全。单一要件说以表象和理由作为认定的关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4．单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如《合同法》第49条的"有理由"一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大的空间。考察"有理由"时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人的过错非常明显，就不是"有理由"。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可以加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。
我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
综合以上分析和比较，可以看出表见代理的构成要件：
2．表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不称其为代理，而是表见代理人与相对人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
3．表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与相对人的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能转嫁到被代理人身上呢？又何从谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的"真实意思表示"，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到相对人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限与事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人利益而与善意无过失的相对人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因为表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使相对人的权益无法得到充分的保护。
4．客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。相对人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明相对人在主观上是相信该民事行为是有效的，该代理人是有代理权的。而相对人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或法律上的联系，如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予相对人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
四、表见代理在理论上的分类
（二）权限逾越型的表见代理。
（三）权限延续型的表见代理。
五、表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善
（一）《民法通则》中有关表见代理的规范与完善
然而《民法通则》作为我国民法体系之根本大法，对表见代理制度规定仅此二者未免失之泛泛，况且表见代理以本人过失为要件，显属意定代理范围，根据上文论述，我国民法（如通过《民法通则》的解释）对表见代理制度还有必要确立以下三个原则：1、在外部关系上，对表见代理，本人不得主张无效，但相对人有权主张无效，并且对相对人撤销权及本人追认权行使的方式和期限做出明确的规范。代理行为因相对人撤回的意思表示而无效后，其处理适用一般无权代理的有关规定。2、在内部关系上，本了承受代理行为的效果后，如因此造成了损失，有权向表见代理人请求赔偿；若表见代理的法律效果非但对本人没有损害，而且使本人从中受有利益时，代理人有权就其因从事表见代理而支出的必要费用向本人请求返还。3、诉讼中，主张表见代理的相对人应对自己的无过失负举证责任；同样，否认表见代理效力的本人也应对自己的无过失负举证责任。
（二）《合同法》中有关表见代理的规范与完善
跟据《合同法》第49条的规定，表见代理分为行为人自始无代理权的表见代理、行为人超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理，（次分类与上文中的理论分类大体相同）分。
（三）《票据法》中有关表见代理的规范与完善
综上所述，笔者认为，在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济"安全、高效"的宗旨，保护善意第三人的合法权益，真正实现设立表见代理制度的立法目的。
[1]章戈《表见代理及其使用》载于《法学研究》1987年第6期
[2]李开国《民法基本问题研究》法律出版社1997年第254页
[3]同〔1〕
[4]尹田《论表见代理》载于《政治与法律》1988年第6期
[5]王利明《表见代理构成要件之我见》载于《民商法纵论》第191页至195页
[6]梁彗星《民法总论》234页法律出版社出版发行1996年
[7]尹田《我国新合同发法中表见代理制度评析》，发表于《现代法学》杂志，发表于《现代法学》杂志2000年第10期，第116页
[8]奚晓明《论表见代理》发表于《中外法学》杂志1996年第四期，第33页（东营区法院供稿）