【作者】杨同宇（华东政法大学经济法学院助理研究员、师资博士后）
内容提要：经济法规制范畴指政府规制，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既涵摄整个经济法体系，亦契合经济法内在理念。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。
关键词：经济法规制；经济秩序；元规制；回应性
目次一、规制范畴的经济法界定二、经济秩序：经济法规制范畴的价值导向三、经济法规制范畴的要素构成四、经济法有效规制的实现路径五、结语
一
规制范畴的经济法界定
（一）规制的语义分析
“规制”一词引入国内以来，学界使用日益广泛。在经济法领域，刘文华教授主编的《经济法》一书指出，“规”是指规矩、规则、准则等社会规范，“制”含有控制、制约、限制、禁止、调节、治理等意思，所谓规制，则是“依规而制、制以达规”，表示依规治理。史际春教授认为，经济法规制应从狭义上理解为政府规制，即政府依法对经济、社会的调控监管。张守文教授认为，规制性是经济法一大特征，无论是在调整目标还是在调整手段方面，经济法既具有积极的鼓励促进作用，又具有消极的限制禁止作用。
综上可知，“规制”一词有多层语义。将规制理解为政府规制，具有“依规而制、制以达规”的基本特征，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既尊重规制的本义，亦符合经济法的自身语境。
（二）规制作为经济法范畴的必要性
规制作为经济法范畴有其必要性。20世纪以来，在社会化大生产的背景下，建立在市场的一般规则和制度框架之上的规制逐渐兴起。罗斯福新政正是经济规制广泛运用的真实写照。不过自20世纪80年代以来，英美两国开展大规模的政府再造和经济规制改革运动，以放松规制为改革趋势，但是放松规制并不是取消规制，而是在对经济的公共管理中引入市场、竞争和经济民主机制，同时也出现了再规制或重新规制。改革开放后，我国进行经济体制改革，建立和完善社会主义市场经济体制，将“有形之手”与“无形之手”多措并举，不断完善规制在市场调节、维护社会整体利益过程中所发挥的作用。规制作为经济法范畴，乃经济法产生、发展实践的产物。
从体系角度来看，规制范畴能够涵摄整个经济法体系。一般认为，经济法体系包括市场规制法和宏观调控法两个部分。市场规制法只是术语的通用表达，并不能推导出规制范畴仅局限于市场规制法，其亦适用于宏观调控法。如前所述，日本经济法学者在诠解“规制”一词时就囊括宏观经济、微观经济等多个领域。史际春教授直言，学界误搬了植草益的论述，由于该书的题目和内容所定，微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说宏观政策不属于政府规制。诚然，规制与调控不是并列的两个范畴，调控应视为规制的一种方式，政府作为内生因素调控经济应属于规制。
从理念角度观之，规制范畴契合经济法内在理念。作为社会本位法，经济法强调政府对经济活动的介入和参与，以维护社会整体利益为宗旨。经济法语境中的规制范畴是政府规制，强调政府的主导性，正与经济法特征相契合。同时，规制并非简单的管理和限制，不是将政府隔开作为外在的干预力量，而是积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，统筹兼顾各方利益关系，蕴含了经济法平衡协调之意味。规制源于经济法并寓于经济法之中，与经济法同源共生，同质一体。作为经济法范畴，经济法规制自有其规律性的逻辑理路。
（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异
综上，界定经济法规制范畴的内涵与外延，一方面应考察其一般性的语义，另一方面也应以经济法基础理论为底色。对经济法规制范畴的研究不能离开经济法总论的理论指引，作为经济法范畴的规制直面政府与市场的关系，遵循市场经济运行的发展规律，显示出独特的品性与价值。
二
经济秩序：经济法规制范畴的价值导向
从价值维度观之，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，遵循经济宪法的基本原理，反映秩序与自由的辩证关系。经济法规制范畴具有秩序思维，不受形式正义的束缚，于秩序之中实现实质正义。导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在此基础上平衡协调利益关系，凸显政府作为内生因素的能动性。将经济秩序作为规制范畴的价值导向，乃经济法基础理论的应有之义。
（一）何谓经济秩序
在弗莱堡学派新自由主义代表人物欧肯看来，“一切经济政策问题归根到底都是经济秩序问题”。欧肯根据经济秩序的产生将经济秩序分为“生长成的”秩序和“设立的”秩序。前者指过去生长于历史形成的过程中的秩序；后者强调以秩序原则为基础，由于经济宪法的创立而产生了经济秩序，经济宪法乃对于一个共同体的经济生活的秩序的总决定。对经济秩序的理解离不开经济宪法这一概念。据张世明教授考证，经济宪法概念由“一战”后德国行政法学家提出并发展而来，并不是弗莱堡学派的发明。随着学界激烈的争论，经济宪法逐渐指称有关经济秩序的基本法规范，视其为形成国家经济秩序的真正法基础。弗莱堡学派秉持“机能说”，将确保自由主义经济秩序视为经济法的规制机能。
在弗莱堡学派看来，国家应影响整个经济框架和经济秩序，市场参与者不能随意决定经济活动的形式。循此，国家在经济秩序中发挥框架塑造作用，既无法采用完全的自由放任主义，又不能发挥绝对的管制作用，应处理好自由与秩序的辩证关系。现代经济法强调保障和实现经济自由，应当为了自由而规制，而不是任意限制乃至扼杀经济自由。经济秩序与经济自由相生相存，经济秩序的良好运行离不开经济自由，泯灭经济自由反而会导致经济失序。作为平衡协调法，经济法并非主张将政府的力量凌驾于市场之上，而是主张在尊重市场机制的基础上，充分发挥政府内生的能动作用，最大程度调动市场主体的积极性，保障经济秩序的良好运行。
（二）经济法规制范畴的秩序思维
就法哲学角度而言，经济法规制范畴具有秩序思维。德国法哲学家施米特（又译施密特）根据法究竟是被理解为规则、决定还是秩序，将法学思维分为三种模式，即规范思维、决定思维和秩序思维。秩序思维与规范思维迥然不同，在秩序思维逻辑下，法学上的秩序并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分。施米特认为，所谓具体秩序生成于社会内部，以制度为形式载体，实质内涵则为正常情形下的整体状态，但施米特并非完全否定规范的作用，其反对的只是对形式规范的片面强调。
（三）经济法规制范畴导向经济秩序
导向经济秩序是经济法规制范畴的特色。市场竞争秩序是经济秩序在竞争法中的体现，竞争法规制以保护竞争为目的，着力于维护公平合理的市场竞争秩序。一般条款是秩序思维的体现，以反不正当竞争法为例，原则性一般条款的适用发挥了规制作用。根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的规定，一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素，其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益，主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，再辅之以遵守法律原则，从而构成不正当竞争行为认定的形式逻辑。比如，“商业道德”概念的界定须考察道德的一般属性，更须结合市场行业特征与个案实际，仅仅通过合法性规则无法予以准确界定，以针对个案作出符合市场竞争规律的认定。市场竞争秩序的形塑离不开经营者、消费者、社会公众等在内的多元主体，在规制不正当竞争行为时应考察多元主体的利益关系，以正当性作为竞争行为的评价准据，于经验逻辑基础之上丰富规制的实质意涵。
财税法规制尤为注重保障分配秩序。财税法作为“分配法”，主要解决国家参与国民收入分配和再分配，以及公共经济中的资源分配和社会财富分配问题。作为经济法体系之一部，财税法的价值不仅满足于组织财政收入，还应包括宏观调控与分配规制，此为财政公共性的应有之义。例如，通过一系列税制结构设计优化税种结构，从而塑造税收体系的秩序框架，推动分配秩序的良好运行。又如，国家为了弥补或调整市场经济缺陷而选择以税收优惠对资源再分配，税收优惠以分配秩序为导向，充分发挥经济与社会政策的诱导作用，通过课税要素的联结设计，经由具体经济事实的适用，在影响纳税负担的基础上实现调控分配功能，更好地维护社会整体利益。
金融法规制旨在金融秩序的协调。金融法需要处理好金融效率与金融安全之间的关系，邢会强教授在此基础上增加消费者保护，提出金融法的“三足定理”，金融监管需要协调平衡好“三足”目标。冯果教授进一步优化了“三足定理”，认为应实现金融安全、金融效率和金融公平三个价值目标的良性互动。实际上，良好的金融秩序离不开金融安全、金融效率和金融公平等价值目标的平衡，最终导向于金融秩序的协调。随着金融活动日益多元复杂，从机构监管向功能监管、从行为监管向效果监管的转型势所必然。金融监管的趋势更为强调实质监管，着重于突破形式维度考察金融活动的本质属性，聚焦于金融活动对市场秩序产生的影响与效果。在金融秩序导向下，金融法规制坚持面向整体性的金融市场，对金融创新和金融竞争展开实质调整，一方面积极回应金融活动的市场需求，另一方面防止其异化影响金融秩序的协调，以实现经济效益与社会效益的耦合。
三
经济法规制范畴的要素构成
经济法规制范畴的要素构成受价值导向指引，可从主体要素、行为要素和责任要素三个方面予以剖析：从主体要素来看，政府规制在角色理论指引下尊重经济法律关系主体的角色定位，维护“政府—市场—社会”的良好秩序；从行为要素来看，规制行为注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架，体现经济法平衡协调论的统筹兼顾性；从责任要素来看，问责制强调角色担当及其职责设置，职责履行有力可能形成肯定性规制后果，违反问责制将导致否定性规制责任，基于不同的主体角色亦产生不同的归责原则与责任形态，符合规制范畴的积极性与消极性双重面向，体现秩序思维的价值取向。
（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位
政府规制以物质利益为具体规制内容，尊重经济法律关系主体的角色定位。经济法律关系的经济性体现为物质利益关系，在纵向经济关系上，国家作为整体物质利益的代表，管理监督作为个体的局部物质利益主体。在横向经济关系上，同样体现为与国家意志直接相连或国家意志与当事人意志的协调。经济管理主体、经济活动主体、中介组织等经济法律关系主体是独立的物质利益实体，既是权利主体，也是义务主体。依据角色理论，主体的法律角色与其权利义务相对应。经济法规制尊重经济法律关系主体的角色定位，在经济秩序导向下实现主体之间权利义务的合理配置，由于不同主体角色定位所承担的权利义务正是经济法律关系的内核，因此经济法规制能够保障经济法律关系的协调发展，维护“政府—市场—社会”关系的良好运行。
（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论
经济法规制范畴具有秩序思维，无论是积极的鼓励促进行为，还是消极的限制禁止行为，都应尊重市场机制的运行规律，这是规制范畴与管制范畴区分的关键。管制更多强调强制性管理规定，而规制更体现尊重市场规律前提下而进行的激励或约束行为。经济法规制行为愈来愈多地运用元规制方式。“元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应……”元规制属于政府规制，不能被视为一种自我规制，而应被视为对自我规制的规制。在元规制方式下，政府规制框定市场主体的行为目标，激励市场主体进行自我规制并对其予以监督，这一规制方式既非对市场全面管制，亦非放任市场运行，与国家在经济秩序中所发挥的框架塑造作用相契合。由于政府以维护社会整体利益为旨归，故而元规制秉持社会本位理念，推动自我规制实现社会整体利益的最大化。比如，《产品质量法》第6条规定国家鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。《食品安全法》第30条规定国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。
元规制统筹兼顾各方利益，乃经济法平衡协调论的体现。例如，在平台经济中，利益关系包括社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等内容。平台虽对于市场与平台内经营者的利益需求有着直接的了解，但其往往代表特定群体利益，因而需要通过元规制的方式，既鼓励平台发挥一定的规制权力制定针对性的平台规则，又要求政府从社会整体利益出发对平台规则予以目标指导与监督。“统筹兼顾性是经济法平衡协调功能的出发点，也是它发挥作用后应有的必然结果。”平台经济的元规制沟通国家意志与市场主体意志，平衡协调各方主体利益关系，统筹兼顾社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等利益内容，体现公私交融的经济法属性。
（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任
四
经济法有效规制的实现路径
规制范畴在经济法基础理论中具有重要的价值，前述分析从范畴界定、价值导向、要素构成三个方面对规制范畴予以诠解。在实然层面上，规制也会出现失灵，规制国理论认为一些规制失灵发生在制定法起草过程中，其他规制失灵则是制定法实施不恰当的产物。经济法规制同样会发生失灵从而影响规制的有效性，依循规制范畴的理论基础，经济法有效规制的实现离不开政策审查层面、理念目标层面、实施运行层面的路径保障。
（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接
公平竞争审查制度自2016年确立以来，在经济法规制政策审查层面发挥着重要的作用。根据《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《细则》）等规定，涉及市场主体经济活动的政策措施均应进行公平竞争审查，审查其是否具有排除、限制竞争效果且是否符合例外规定，未经公平竞争审查不得出台或提交审议，经公平竞争审查出台的政策措施亦应进行定期评估。从审查标准来看，《细则》规定的审查标准包括市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四项标准，其中既包括合法性审查维度，也包括合理性审查维度。公平竞争审查制度同样具有合宪性审查维度。如果涉及市场主体经济活动的政策措施所依据的上位法不合宪，则需要进行合宪性审查；《细则》规定的四项标准下的具体情形有一些属于“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”的情形，也为合宪性审查提供了一定的空间。公平竞争审查模式在实际运行中主要体现为自我审查模式，即由政策制定机关作为主要的审查主体，今后更好地实现公平竞争合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接，建立健全立法机关在公平竞争领域的审查监督机制，对于克服自我审查模式所带来的弊端有其积极意义。
（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序
经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，实现经济法有效规制需要基于规制的回应性，充分发挥政府作为内生因素的能动作用，旨在塑造经济生活的秩序框架，推动经济秩序的良好运行。根据回应型法理论，回应型法的突出特征是一种重在回应各种社会需要和愿望的法律。与压制型法服从于权威、自治型法对规则与程序的服膺不同，回应型法灵活应对各种新的法律问题与需要，对不同情况予以针对性调整，不再拘泥于绝对的形式主义，更为强调对实质正义的维护。为了防止自由裁量权的滥用，回应型法具有目的性，在一定的法律目的指引下及时修正所需要的政策，从而更好地阐明公共利益。回应型法不是静止不变的，在公共利益指引下发挥动态调整的功能，体现一种能动主义与开放性。
经济法规制的回应性是回应型法理论在经济法中的体现，面对迅速变化的经济情势，经济法规制应保持一定的能动性，通过平衡协调利益关系回应经济发展产生的实践需求，维护社会整体利益。经济法规制所强调的秩序思维秉持实质正义理念，强调政府在遵循市场经济的客观规律基础上，针对具体情状予以相机抉择与自由裁量，在动态运行中实现塑造经济秩序的目标。此外，仍须注意的是，经济法规制的回应性重在回应而非再造，不是另起炉灶建立新的规制模式，而是面对技术产生的新问题能动调整，持续优化与修正具体规则。在数字经济蓬勃发展的背景下，经济法规制需要充分发挥能动性与开放性回应数字经济的技术革新。从理论基础来看，数字经济对经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本原理和基本理论仍具有相当大的包容性和解释力，与此同时，经济法理论也需要相应拓展，以有效解释和解决数字经济引发的新问题。数字经济虽然在一定程度上改变了经济形态，但仍然遵循市场经济的客观规律，并未影响塑造经济秩序的理念目标，故而经济法规制不必被动追赶日新月异的技术发展，而应在坚守基本规制模式的基础上主动提升技术面向，将一般原理与实践需求相结合，推动数字经济的有序运行。
（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用
五
结语
本文旨在从经济法基础理论视角研究经济法规制范畴，较为系统地探寻经济法规制范畴的理论本质。经济法规制范畴具有积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，其乃经济法产生、发展实践的产物，充分彰显经济法的品性与价值。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，具有鲜明的秩序思维，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益。沿“主体要素—行为要素—责任要素”构成进路展开，经济法规制范畴的价值导向影响主体角色定位、元规制行为、问责制的具体内涵。实现经济法的有效规制，应立足于经济法规制的价值与内涵，在政策审查、理念目标和实施运行层面提出实现路径。经济法规制实践离不开理论的指引，经济法基础理论正是经济法规制范畴的理论底色，即便新兴经济现象层出不穷，本原意义上的理论审思仍历久弥新，希望本文的研究能对丰富经济法的规制理论有所助益。