学了刑法和民法之后，许多人都不免有这样的感慨：中国的刑法体系如此的发达完善，而民法却让人抓不住脉搏，完全不象刑法那样体系完整，这是为什么呢？我们都知道中国是一个发达的成文法国家，中国古代的法典沿革清晰、一脉相承，无论是《吕刑》还是《法经》或《唐律疏议》、《宋刑统》等，都可以说是刑法典。在汗牛充栋的法典中，却找不到一部民法典或具有民事性质的法典。那么中国古代有没有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果没有，那调整民事领域内各种社会关系的规范是什么，其性质如何认定？带着这些问题，我翻阅了几部中国古代法典及近现代中国学者关于这方面的论著。
在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。
（一）公法文化
中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。
自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。
我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：
中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
摘要:关于中国古代有无民法这个论题，自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透视传统民法文化的特征，汲取传统文化的积淀，对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。
关键词:中国古代；民法文化；形成原因
【论文关键词】传统法律文化；礼法；和谐；人情
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
一、中国古代行政法的概念及其流变
(一)行政与行政法现代汉语词典中对行政的解释是:“行使国家权力的(活动)，机关、企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”解释。博登海默认为:“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。”作为一种管理活动，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括国家行政和社会行政”。行政的历史极为久远，几乎是和人类社会同时产生，只要有组织的存在就必然会有行政管理活动，有关公共事务的管理均可归为行政活动。
当国家产生以后，国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为，中国古代存在关于行政的法律制度。本文为陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是，中国古代不存在与立法机关对称的行政机关，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念，而非法的形式;由于古代法律调整方法没有明确的区分，此处法律部门划分依据是所调整的社会关系，而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作用法规之合体者，则谓清国有行政法亦无不可。”我们也可以从这个视角进入。
现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。”现代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三权分立”的理念之下确定的概念，其指国家与公共事务的行政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级在治理国家过程中取得一定经验后的产物，生长于宪政语境之下。因此，在古代的君主专制“擅权”时代，是不存在以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政法在本质上只能是一种“管理法”。尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。
(二)中国古代行政法流变有关行政管理的法规，中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社会中，立法、司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体例结构，因此行政法与其他法规混同。
一、“观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由
（一）古代中国有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利
从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中国契约制度存在的体现。
史实告诉我们，古代中国同西方社会一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实。正如郑成思指出的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”
（二）古代中国亦有“实在”权利观念
中国自远古以来就有确定财产归属（所有权）之私权观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”
本文作者：申艳红
两千多年来,中国古代北方游牧民族,在漠北大草原相继兴起并建立了许多政权,他们以其强大的势力对中原王朝产生过重大的影响。他们的活动在历代中国王朝的文献中都有记载,虽有不少记载,但他们的制度文化,特别是他们的法律制度等,记载很少。这除了因为当时中原人不太了解他们的情况外,也有他们自身的原因,即由于游牧经济本身具有的分散性、流动性和不稳定性的特点及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下来,往往是每出现一个新的民族政权,他的制度文化几乎是从头开始的。虽然如此,但因为他们的生产力和经济发展水平基本相同,社会和自然生态环境基本相似,所以他们在不同时期所建立的民族政权,有着极其相近的制度文化特征。
本文试图对中国古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特点进行尝试性的探索。中国古代北方游牧民族所建立的军事领主制政权,多处于阶级社会的初级阶段。这种社会总体上都是礼俗纯朴,刑禁疏简,但是这类政权的统治者却普遍重视刑法在建立和巩固民族政权中的强大作用。从总体上看,他们的刑法制度有以下一些共同特点;第一,这类政权一般都没有严格意义上系统的成文法律或典章制度,最高统治者、可汗、部落大人、大王都口含天宪,他们的谕令、敕训是最重要的法律形式,对国家全体成员具有普遍的约束力,违背可汗等的谕令,便构成了论死的重罪。
这种民刑不分的法律文化上的差异,是基于对肉刑、残刑与财产罚赎的轻重、利弊等价值取向上的差异。中国传统的礼法社会讲求君子爱财,取之有道。中华法文化重道德,不仅偷盗、危害社会属犯罪需要严惩,对诸如:父母健在,儿子另立家室者;居丧期间完婚生子者等纯属道德范畴的行为,均属犯罪,施之以刑。这样,在道德的精神主宰下,财产的惩罚会伤害和亵渎崇尚道德民众的内在精神世界。肉体的折磨才能从切身的痛楚上感化人的良知,唤醒人善的本性。而游牧民族由于自然环境对其造成的生产生活资源的相对溃乏,民族具有强烈的对外掠夺扩张的强悍性格,也有民族在法律制度上旗帜鲜明地倡导和嘉赏掠夺性的行为1。对财产占有的特殊渴望和对道德规范的淡漠,所以中国古代北方游牧民族在权衡利弊的文化心理下,对犯罪者施以肉刑,远远不及让受害者得到十余倍原失财产的惩罚措施,更能达到惩罚犯罪和保护私有财产的绝妙结合,因而成为大多数古代北方游牧民族奉行不怠的法则。以上仅就中国古代北方游牧民族刑法制度方面一些共同特点进行一些初步探讨,供读者批评指正。