苏志甫：中国政法大学无形资产管理研究中心研究员，民商经济法学院博士在读，主要从事知识产权法、竞争法等方面的法律实务和研究工作。
0引言
1商业数据的法律属性及正当性基础
1.1商业数据的概念
在谈论“数据”的概念时，多数定义会利用“信息”一词对“数据”进行内涵阐释，这是因为在互联网时代，“数据”和“信息”是一对相辅相成的概念，“数据”概念及其法律属性的明晰，离不开对“信息”概念的援引。如《数据安全法》第三条规定，数据是任何以电子或其他方式对信息的记录。尽管在大多数情况下，“数据”和“信息”的混用在法律上并不会引起理解上的偏差，也不具有严格区分的必要，但“数据”和“信息”实际上是两个不同概念，两者的关系更多是本体和载体的关系，即“信息”往往是本体，“数据”则往往是载体[4]。《数据安全法》对于数据的定义实际上也区分了“数据”和“信息”的关系，即“数据”是对“信息”的记录，而非“数据”等同于“信息”本身。
在明确数据概念的基础上，商业数据与非商业数据主要是从数据持有主体和应用场景的角度对数据进行的再分类。根据数据持有主体的不同，数据可以分为政府持有或尚未被任何主体持有的公共数据、由个人持有的个人数据以及由商业主体持有的以商业用途为主的商业数据[5]。从司法实践情况看，绝大多数数据权益纠纷案件中的数据均可以归类为商业数据。
1.2商业数据的基本分类
表1涉商业数据纠纷案例数据类型
1.2.1原始数据与衍生数据
1.2.2公开数据与非公开数据
公开数据是指可为公众公开获取的信息，如政府公开数据、商家点评数据、实时公交数据等。非公开数据是指不可为社会公众公开获取的信息，对于符合商业秘密构成要件的非公开数据可以通过商业秘密进行保护。前述原始数据与衍生数据的分类方式，是根据数据的形态、产生方式及加工程度进行的区分，而公开数据与非公开数据则是根据数据的公开程度进行的划分。对数据公开与否的界定，有助于在具体案件中分析判断诉争行为的合法性。一般而言，企业持有商业数据的公开程度代表了数据权益方对数据不同的控制程度，同时也影响行为人获取数据的难度及其获取手段正当性的判断。一般而言，相较于对公开数据的抓取和利用，行为人未经许可对他人非公开数据进行抓取、利用的，行为人对其数据获取行为及后续使用行为的正当性要承担更重的举证责任。
1.2.3单一数据个体与数据资源整体
1.3商业数据保护的正当性基础
在网络技术被深度运用的数字经济时代，数据不再仅仅具有承载信息的功能，而是逐渐成为人们认知世界的工具以及商业交易的对象。在数字经济时代，商业数据所蕴含的商业价值已经鲜有争议，但对于商业数据为什么值得保护却存在不同认识，因此，有必要借助一些经典理论阐释商业数据保护的正当性基础。在一些持数据赋权论的研究中，通常会借助洛克劳动财产理论、功利主义理论或者激励理论论证在数据上设立财产权的正当性。本文无意讨论商业数据财产权制度的构建，但不妨将劳动财产理论和功利主义理论作为保护商业数据的理论支撑。
2商业数据保护的既有制度选项及路径选择
2.1商业数据保护的既有制度选项
在司法实践中，商业数据保护的既有制度选项主要有知识产权专门法和反不正当竞争法保护路径。
2.1.1知识产权专门法保护路径
主张利用知识产权专门法保护商业数据的观点认为商业数据与知识产权客体非常相似，本质上是一种新型的知识产权客体。有观点指出，数据产权与知识产权具有相似之处，其一，从调整对象来看，两者均以非物质形式存在，数据产权多呈现为数据库或数据产品，与知识产权客体具有相似的权利外观，两者都无法像实体财产一样确定权利内容与边界，需借助符号来界定；其二，从制度目标上来看，两者都需在权益保护与社会整体利益间寻求平衡，制度目标类似[12]。然而，除上述抽象层面的相似之处，是否应采用知识产权专门法作为商业数据的保护路径，核心问题在于各知识产权专门法对其调整对象的保护门槛及保护机制能否满足数据要素时代商业数据权益的保护需求。
2.1.2反不正当竞争法保护路径
在现有制度选项中，商业数据还可以寻求反不正当竞争法的保护。一般认为，知识产权与反不正当竞争法存在着某种互动关系，反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能[13]。在知识产权领域，竞争法的作用一直以来都是为了在变动不居的科技与生产力发展背景下，为尚未来得及做出调整的法律争取调整的空间，该模式可以避开著作权模式中对独创性的判断，又可以避免对现有知识产权法律体系的突破[14]。由于在大数据时代背景下，运用知识产权专门法保护途径保护商业数据权益存在种种局限性，使得反不正当竞争法保护路径成为当事人在现有法律框架下保护商业数据权益的主要选择。在众多典型案例中，司法机关在解决商业数据权益纠纷时也倾向于援引反不正当竞争法判处案件。
2.2商业数据保护的路径选择
商业数据保护的既有制度选项主要是知识产权专门法保护路径和反不正当竞争法保护路径，但随着商业数据保护案例的不断增多，不同保护路径的优劣及其作用逐渐清晰。大数据时代，知识产权专门法的保护路径越来越难以适应商业数据的保护需求，大多数案件当事人也倾向于选择以反不正当竞争法作为保护路径。从实践情况看，在知识产权专门法路径下，为商业数据提供保护的方式主要是汇编作品保护和商业秘密保护两种途径，但随着商业数据保护诉求的不断变化，以上两种保护方式的局限性越发凸显。
（1）汇编作品保护与商业数据保护诉求存在保护方向上的偏差。以汇编作品方式保护商业数据，需要满足的前提条件是商业数据的集合具有独创性，否则无法获得著作权法保护。然而，数据本质上是事实类信息，此点与知识产权所保护的智力成果存在区别。一方面，若商业数据不具备独创性的，则无法获得著作权法保护；另一方面，在大数据时代，商业数据的价值往往并不体现在对数据的独创性编排上，而是商业数据承载的信息本身。实践中，只有一些特定的数据库产品才可能满足著作权法关于汇编作品的独创性要求，如在济南白兔信息有限公司与佛山鼎容软件科技有限公司侵害著作权纠纷案以及“IF影响因子数据库案”中，法院认定在数据编排、整理上具有独创性的数据库可以作为汇编作品受到著作权法保护。但数据库产品由来已久，并非大数据时代的产物。以汇编作品保护数据库产品的模式，难以契合大数据时代下大多数商业数据的保护诉求，利用汇编作品保护商业数据在适用对象和范围上具有明显的局限性。
（2）商业秘密保护的门槛较高，难以满足商业数据保护需求。在司法实践中，存在以商业秘密方式保护商业数据的案例，如在衢州万联网络技术有限公司诉周慧民等侵害商业秘密纠纷案、理正公司诉大成华智公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院肯定了原告网站数据库中的用户信息等数据可以作为商业秘密受到保护。但利用商业秘密保护商业数据的局限性也较为明显，一方面，这种方式仅适用于未公开的商业数据，对于大部分处于公开状态的商业数据无法提供保护；另一方面，商业秘密的保护对象必须是满足秘密性、保密性和价值性要求的商业信息，意味着商业秘密保护方式仅限于极少数承载了具体商业信息且满足“三性”要求的商业数据。商业秘密保护的高门槛及保护对象的局限性无法满足大多数商业数据的保护需求。
3反不正当竞争法路径下商业数据保护裁判思路解读及规则构建
3.1涉商业数据典型案例司法保护概况
前文提及，本文选取13件近年来涉商业数据纠纷的“样本案例”进行分析，通过对这些案例的梳理可以发现，当前商业数据纠纷案涉及的领域主要集中在互联网行业，且大多数案件援引反不正当竞争法寻求保护（见表2）。
表2样本案例案由以及法院裁判依据情况
由表2可知，以侵害著作权和不正当竞争为由寻求保护的有1例，占比7.7%；以不正当竞争和商业诋毁为由寻求保护的有1例，占比7.7%；仅以不正当竞争为由寻求保护的有11例，占比84.6%（见图1）。
图1样本案例的案由情况
在法院裁判依据方面，仅以《反不正当竞争法》第二条为裁判依据的共8例，占比61.5%；仅以《反不正当竞争法》第十二条作为裁判依据的共2例，占比15.4%；以《反不正当竞争法》第二条和第十二条为裁判依据的共3例，占比23.1%（见图2）。
图2样本案例中法院裁判依据情况
3.2商业数据不正当竞争行为的裁判思路解读
3.2.1主体要件：广义竞争关系及数据权益基础
在不正当竞争纠纷案件中，“竞争关系”的判定通常是逻辑起点，即主体之间具有竞争关系是分析不正当竞争行为的前提，若二者不具有竞争关系，则诉争行为是否具有不正当性，将不存在分析的必要。然而，随着互联网的深入发展，传统的“竞争关系”界定思路呈现出较大的局限性，司法实践中对于“竞争关系”逐渐转为从宽界定，即竞争关系不应局限于同业竞争关系，还包括存在可能的争夺交易机会、破坏他人竞争优势、市场资源等产生的关系。在大众点评诉百度地图案、优酷与奇虎案等一系列不正当竞争纠纷案均遵循了上述思路。新《反法司法解释》第二条同样持前述立场，首次在司法解释层面明确规定竞争关系包括存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系。易言之，对于竞争关系的界定，不能以直接竞争关系为限，而应从广义竞争角度着眼，只要经营者之间的交易机会、竞争优势等现实的或潜在的商业利益存在此消彼长的或然性对应关系即就可认定其存在竞争关系。
3.2.2行为要件：行为不正当性
根据适用法律条款的不同，商业数据不正当竞争行为可以区分为违反“互联网专条”兜底条款的行为和违反“一般条款”的行为。而从行为手段和行为表现形式的角度，则可以划分为数据获取行为和数据使用行为两种行为类型。
3.2.3结果要件：对他人数据权益及竞争秩序的损害
在判断商业数据行为是否构成不正当竞争行为时，还有结果要件的考量，即需要判断被诉行为是否会对他人数据权益及市场竞争秩序的损害。通过对样本案例的梳理可知，损害形态包括造成实质性替代、部分性替代、影响他人产品正常运行以及非法利用他人经营成果，破坏他人市场竞争优势等。上述损害形态体现了损害后果在程度上的差异。对于损害后果严重程度的界定，具有重要的法律意义，首先，直接关系到对被诉行为的准确定性与法律适用；其次，在诉争行为定性上，损害后果的严重程度与诉争行为的违法性程度要求可以成一定的反比关系；此外，还直接影响到损害赔偿等法律责任的确定。
3.3从反不正当竞争法司法解释修改动态看商业数据保护规则构建
3.3.1商业数据反不正当竞争法保护的现有规定及适用规则
在适用范围上，“一般条款”与“互联网专条”兜底条款也存在一定差异。具体而言，以前述“三要件”为分析框架，在行为要件部分，“互联网专条”兜底条款主要适用于“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式”实施的特定类型行为，即具有“利用技术手段”的要求，而“一般条款”则并不限于适用的行为类型。在结果要件部分，“互联网专条”兜底条款主要适用于行为的效果达到“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行”的程度，而“一般条款”仅要求达到“损人和/或利己”的程度即可。基于此，从条文表述来看，采用技术手段的商业数据获取行为相较于商业数据使用行为而言更容易满足“互联网专条”兜底条款的适用要件；而对于数据获取手段难以证明或者采取人工复制手段的数据移植及商业数据使用行为，更适合寻求“一般条款”进行规制。
3.3.2反法司法解释修改过程中“数据专门条款”的去留
《反法司法解释征求意见稿》第二十六条“数据专门条款”尝试对数据使用类的不正当竞争行为作出规定，并给出适用要件。其中，第一款规定了可以适用“互联网专条”兜底条款的典型性行为，第二款则规定了“合理使用”他人控制数据的适用要件。具体而言，第一款对可以受保护的数据限定了“征得用户同意”“依法收集”以及“具有商业价值”3个条件，同时还规定了违反“互联网专条”兜底条款的数据使用行为的行为要件，一是在行为不正当性方面，体现为“擅自使用”和“违背诚实信用原则和商业道德”两方面；二是在损害结果方面，该行为是能够起到实质性替代效果，且损害公平竞争市场秩序的行为。第二款则尝试构建“合理使用”他人持有商业数据的规则，即经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且该使用行为不会损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益的，不属于“互联网专条”兜底条款规制的行为。第二款显然意在为数据的合理流动预留法律空间。