导语：如何才能写好一篇民事法律行为的种类，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
1.1我国之立法规定
1.2传统民法之法律行为界定
传统意义上的法律行为是指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为。其与我国《民法通则》规定的“民事法律行为”有很大差别,后者范围较小,只涵盖了合法的法律行为。然而,传统民法上存在着无效法律行为、效力待定的法律行为等概念,而我国《民法通则》为了避免具有合法性特征的民事法律行为出现上述自相矛盾的表述,又创造了“民事行为”这一上位概念,以涵盖具有合法性特征的“民事法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。
2民事法律行为“合法性”之否定
2.1从“概念”形成之历史源流来看
法学的概念是依社会经济的存在而存在,因社会经济的变化而变化。从法律行为概念形成的历史来看,法律行为提出之时的确含有“适法性”的因素,如1863年《萨克森王国民法典》规定“如果行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”,然此种立法取向是建立在当时的经济状况之上的。在十八世纪左右,商品经济尚不发达,市场交易并不十分频繁普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,从而规定交易行为应在法律可以接受的条件和限度内。然而,随着商品经济的不断发展,法律行为的概念应当根据现实社会的发展状况作出新的判定。经济基础决定上层建筑,我国的市场经济正处于蓬勃发展之时,鼓励交易是市繁荣经济的要旨之一,如果仍然强调法律行为的合法性要求,对私人间的每个法律行为从成立之时就过分苛责,必将影响市场主体的积极性和创造性,阻碍经济的发展。
2.2“合法性”之界定有违私法自治原则
2.3“合法性”之界定使法律体系结构混乱
民法通则对民事法律行为的合法性之狭隘界定,使得法律体系出现诸多混乱。
2.3.1民法总论内部之矛盾
2.3.2民事特别法与一般法之矛盾
法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念,它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。因此,科学的法律行为概念应当与具体设权行为是抽象与具体、一般与特殊的关系。然而,以合法性限定法律行为必将引起民事特别法和一般法之矛盾。比如,合同从民法理论上来说就是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,合同均为合法有效的民事行为。然而在我国合同法中,不仅使用了无效合同的概念,而且还对无效合同设立了专门性的系统规定,作为民事法律行为具体形态的合同概念出现了无效、可撤销和效力待定的矛盾状况。为解决此种矛盾,《民法通则》创设了民事行为作为民事法律行为的上位概念,民事行为除包括民事法律行为外,还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。但此时完全可以用合法有效的民事行为的概念来代替民事法律行为一词,民事法律行为这一概念将因此失去存在的必要,这又与我国立法创设民事行为概念的初衷不符。
3对“民事法律行为”的正确定位
通过以上几个方面的分析,民事法律行为合法性说存在着诸多弊端,因此在《民法典》制定之前,应当对民事法律行为重新正确定性。
3.1何为民事法律行为的核心与本质要素
民事法律行为,作为实现意思自治的载体,意思表示乃其核心构成要件,无意思表示即无法律行为。法律行为所产生的法律效果,也是依意思表示的内容而定的。因此意思表示就是民事法律行为的核心与本质要素。意思表示作为民事法律行为的本质要素,充分体现了私法自治原则。
业主委员会作为业主大会的执行机构在一些民事诉讼中却因为在现有框架中无法找到准确的法律地位，最终因不具备民事主体资格而无法进入诉讼程序。由于这些纠纷涉及面广，人数众多，要求所有业主都参与诉讼的难度大甚至不可能；而且当业主的利益受到损害时，有部分业主强烈主张诉讼，有部分业主因种种原因不愿意进行诉讼，从而造成住宅小区业主“打官司难”。业主委员会是否可以以自己名义代替全体业主提起诉讼，是长期以来法律界争议的。
本文对该问题作了如下思考：
从民事主体的看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。
“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。
民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。
关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会
由业委会是否属民事主体引起的思考
一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源
业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。
（一）民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张
在古罗马，对于人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归"合伙"这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。
与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为"无权利能力社团"，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变，是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的，它禁锢了个人的自由，更无所谓个人的平等问题，在根本上有违人性的要求。于是，自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制，取得了独立的主体资格，获得了地位平等和行为自由，这些变迁在对个人解放的同时，体现了对人性的尊重的价值取向。
所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。
（二）我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础
“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”
新成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。
社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。
民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。
由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。
业主委员会的实质就是某种私权力的拥有者或者人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。
（三）我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门
在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。
由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。
法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。
论文关键词意思表示错误误解撤销权
一、两大法系错误制度的比较研究
英美法系则根据“契约自由”原则，反对单纯基于内容公正而对意思自治横加干预，认为错误即是订立合同本身可能存在的风险，不允许双方当事人基于错误而否定合同效力，即“一旦当事人双方表面上都同意某一条款，他们就应坚持他们的交易。当事人必须依靠合同所载明的条款来保护他们免受其所未知的事实的影响”为保障交易确定性，普通法国家将错误分为共同错误和单方错误而适用不同的规则。在处理共同错误案件时，普通法和大陆法系都以错误的严重性作为主要考虑因素，但普通法更强调错误人不得犯有过分的不可原谅的疏忽，同时注意审查错误的风险是否已根据合同或习惯被分配。而普通法对单方错误的救济限制比表示主义理论更为严格，在共同错误规则之外附加“相对人的条件”条规。该条款要求只有在错误是由对方当事人给出的虚假信息造成，或者对方当事人本不知道但理应知道该错误存在却没有指出时，单方错误始得救济，说明在单方错误中起决定作用的因素不再是实体上的不公平，而是程序上的不公平。相对于大陆法系强调后果公正的立场，单方错误的特殊救济规则，形成了英美法意思表示错误制度独具特色的部分。
二、我国错误制度立法现状
我国立法中使用“重大误解”这一概念来表示因当事人自身原因所致的真意欠缺，规定当事人对行为内容存在重大误解的情况下，有权行使撤销权。《民通意见》）中规定“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”故我国民事立法中关于错误的调整对象及范围规定是模糊不清的，似包含大陆法系指称的错误与误解两种情形，这种概念上的称谓，使得“重大误解”容易与大陆法系“误解”的概念混淆，从而引发规则适用上的混乱，并且，因重大误解而订立的合同，除当事人可行使撤销权外，《民法通则》及《合同法》中甚至还规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更合同，这是我国错误制度中独具特色的部分。有学者认为“这等于强迫对方当事人接受一个合同或曰由法院替
其订立合同，实际上已严重违背了合同法的基本原理，故不可取。”
三、意思表示错误有关问题的理解
（一）错误与误解之不同
（二）如何认识法律理解上的错误
一般认为，法律理解上的错误不属于意思表示错误的范畴。在民法理论和司法实践中，通常根据“法律不应原谅无知”的原则，认为法律上的错误不影响民事法律行为的效力。但英国法中，有关私人权利和外国法律的内容认为属于事实，对此的错误认识也可以影响合同的生效。笔者认为这对于我国立法具有借鉴意义。将法律上的认识错误一概认定为不影响民事行为的效力未必能完全实现民法上的公平理念，因为在很多情形下，错误属于事实还是法律并不存在严格界限，故现在也有一部分理论倾向于认为对某些法律的认识错误也可能会使意思表示产生瑕疵。但应对可救济的有关法律的认识错误严格加以限制。可获救济的通常是指“涉及作为合同标的的权利是否存在、权利的性质的适用范围”的法律规定的错误，关于外国法律内容的查明，因地域性、专业性对普通人而言具有相当的难度，可将其定性为事实，对于保护当事人的权利也具有重要意义。
（三）对“误传”法律后果的认识
《民通意见》规定“意思表示由第三人义务传达，而第三人由于过失传达错误或没有传达，使他人遭受损失，一般可由意思表示人负赔偿责任，但法律另有规定或双方另有约定除外。”这一解释的立法用意似乎可以这样理解：（1）无偿传达人对误传有过失，给相对人造成损失时，传达人不负赔偿责任，而由表意人承担责任。（2）但传达人对误传存在故意或有偿传达人对误传有过失，特别是传达人和表意人对此有约定由传达人对误传负责时，给他人造成损失，应由传达人负赔偿责任。对此，笔者认为，无论是有偿还是无偿，有意还是无意，传达人的传达作为表意人表意行为的外在延伸，都应该是有效的，表意人必须对他所选任的传达人承担因此而产生的对相对人的责任。若因传达人的故意造成对方当事人的损害，应由表意人承担责任，表意人与传达人之间成立另外一个委托合同关系，受委托合同法律规定的调整，一般认为表意人对传达人应该有对损害赔偿的追偿权。
内容提要:合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。
一、合同的概念
（一）协议的概念
合同是协议，理解合同，必须先理解协议。
所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类：1．契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2.平行关系：表示人为多方（含双方），组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。
无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。
合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。
（二）狭义合同与广义合同
合同通常发生债权（含身份性债权，变更债权可视为发生债权的特殊形式），但也可以发生其他效力：1．终止双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在其列。2.发生其他财产权利，包括物权和知识产权：前者为物权合同，如拟制交付合同发生物权；后者为准物权合同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同（非动产质押允诺协议）：质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。
如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要不撤销，效力将持续（当然并非永久）存在。但实际上，合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。
广义合同如既发生其他财产权利，也发生债权，其他财产权利之相对人发生不特定人义务，债权之相对人发生特定人义务，即合同义务。如动产质押合同，质押人就质权为质权人之不特定人；质权人就质押人之债权为质押人之特定人。此类合同中，不特定人义务不存在履行问题，特定人义务存在履行问题。此类合同非瞬时合同。
（三）对立性合同与平行性合同
狭义合同可分两类：1．对立性合同，缔约人只有双方，意思表示契合，双方权利义务互相对立，一方权利即相对方义务，如买卖合同、租赁合同、承揽合同。此为狭义合同的一般形式。
对立性合同通常是两个互为对价之债的组合，每个债都是一个民事关系，但通说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力，实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。
对立性合同当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但并非三方主体共同订立一个合同，实际上包含两组民事关系：债权人与债务人的借贷关系，债权人与保证人的保证关系，只是写在同一份合同书上。又如，仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个民事关系：1．存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。
合同之意思表示无论契合还是相同，均反映缔约人的共同选择，表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征，合同的本质属性，无协议即无合同。
（四）诺成合同与非诺成合同
从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度，民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同：前者不移转标的物占有即可成立；后者不移转标的物占有不能成立，又称实践合同。
所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件，只是一种现象，或者说表现形式，其实质在于此类合同经要约和承诺而成立（含交叉要约和同时表示，下同）。
从合同的不同成立程序的角度，合同可分诺成合同和非诺成合同：经要约和承诺而成立的合同为诺成合同，包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同，以及广义合同中终止双方合同债权的合同；不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同，包括狭义合同之要物合同，即不交付标的物不能成立的合同，以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上，诺成合同的相对概念不是要物合同，而是非诺成合同，要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此，以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准，只适用狭义合同，不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。
民事关系当事人法律地位平等，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务，即允诺为特定行为。此债务如不为交换，无须相对方配合，双方不发生契合关系。如为交换，必须相对方配合，发生契合关系。合同双方终止各自合同债权，其实是双方交换免除债务之允诺，发生契合关系。
民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。
在法理上，有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系，在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币，货币是一般等价物，交付后属借用人财产，故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同，传统的有息借贷合同属要物合同，但信贷合同属诺成合同，此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外，对价关系必须经要约和承诺而成立。因此，合同成立可不以要约和承诺为必要程序，但发生债权，或终止双方债权的合同，必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义，须单独命名，民法学所谓诺成合同，实即此类合同。
通说称诺成合同为“一诺即成”的合同，[2]此说需要澄清。此处之“诺”，只能理解为允诺，即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力，也可不发生法律效力；可包含对价，也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺，必须发生法律效力，并包含对价。当事人双方均为允诺，但均无法律效力，不发生合同关系，如下文例1至例5。一方允诺有法律效力，相对方无表示—如保证允诺关系；或虽有表示，不构成允诺—如履行承担“协议”；或虽构成允诺，无法律效力—如债务转让“协议”；或虽有法律效力，不构成对价关系—如反要约；均不发生合同关系。
根据私法意思自治原则，只要不违反法律，对价交换关系均受保护，发生合同关系。因此，构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论，无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同，以及传统有息借贷合同，其余合同均不发生对价关系。因此，诺成合同即对价合同，或者说为交换而成立之合同，例外是传统的有息借贷合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”对此需要说明：
1．前文指出，诺成合同经要约和承诺而成立，其他合同之成立无要约和承诺过程。因此，《合同法》规定之合同，实际上仅为诺成合同。
有学者认为：“在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚（婚姻法第20条）、遗赠扶养协议（继承法第31条）等均不称为合同……因此，我国民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。”[3]诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议，《合同法》未作规定，通称协议而不称合同，原因在于此类协议有人身属性，并非此类协议不能成为合同。
2.合同是协议，意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等，这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等，构成服从关系，不存在协议问题。因此，合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说，缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等，但在合同关系内法律地位平等。因此，合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体，与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为，如发行国债，此时与相对人法律地位平等，发生合同关系。可以推论，所谓行政合同概念不能成立。
3．合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属，确认当事人之民事权利义务。因此，民事关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。有学者认为，民事关系经法律调整成为民事法律关系，不能成立。[4]合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系，就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系，可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系，可视为缔约人设立终止后的民事关系，即互为不特定人的关系。因此，合同其实就是追求发生新民事关系的协议。
4.此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”？答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。
根据以上分析，可以得出结论：合同是平等主体的协议，这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系，新的民事关系是缔约人的共同追求。因此，合同的要件可概括为：1．当事人达成协议；2.发生法律效力；3．其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立，是否发生权利，是否发生债权，是否构成对价，是否只有双方，当事人权利义务是否对立，并无必然要求。合同可界定为：按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上，此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议，当然不是合同；不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，仅是协议，不是合同。
可见，合同仅是某一类协议。民事生活中，按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特别重要的意义，在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念，正是为了表示此类协议，以区别其它协议。
需要指出，在法理上，合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念，其实均非契约，而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约，如西方法学著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示协议，又表示契约。卢梭所著《LeContratSocial》，中文译为《社会契约论》，其实此处之Contrat，并非契约，而是协议，似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议，违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物，通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律，如不能重新达成协议，只能诉诸实力。因此，民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同，而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议，有助于正确理解合同概念。
二、合同之成立与生效
（一）合同成立与生效关系之误解
本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议，与通说直接冲突。
《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”[5]
《合同法》第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”
根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。
《德国民法典》第158条第1款规定：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第160条第1款规定：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定：“1.处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2.在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第163条规定：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定
根据《德国民法典》上述规定，附停止条件和始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，不发生“系于条件（或期限）的效力”，但发生了其他效力。萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。[6]当代德国著名民法学家卡尔·拉伦茨称其为“即时效力”。[7]
《法国民法典》第1181条规定：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第1185条规定：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附停止条件或始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。
《日本民法典》第127条第1款规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第135条第1款规定：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得于期限届止前请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附停止条件的法律行为，条件成就前不生效。而附始期的法律行为，始期届至前已生效。
各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，均指附款要约行为与承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，均包含附款要约行为和承诺行为的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非发生法律效力之简称，而是表示行为人实现效果意思。因此，只有法律行为（以及准法律行为）才有生效与不生效之区别。合同是一类民事关系，本来不存在生效问题。所谓合同生效，其实是合同行为生效。合同包括狭义合同和广义合同。所谓狭义合同生效，其实指订立合同的行为生效。所谓广义合同生效，其实指处分行为生效。诺成合同经要约和承诺而成立。要约生效，承诺未必生效；承诺生效，要约必然生效。因此，诺成合同生效实为承诺生效。
4.负担行为之效果意思与法律效力
民法之法律行为指有民事效力，含效果意思的行为。[8]所谓效果意思，就是追求实现私法效果—变动民事关系的意思。法律行为只有两个要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。法律行为可分为处分行为与负担行为：处分行为的效果意思是变动行为对象上之权利；负担行为的效果意思是为他人设定权利，而不是为行为人设定权利—后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常误解为行为人行为之效力，以为附款实现--包括条件成就或始期届至，附款法律行为人可请求相对人履行。
负担法律行为人实现之效果意思包括：1．给付期未到来，变更民事关系，相对人可请求维持变更后之民事关系，为维持请求效力，简称维持效力；2．给付期到来，相对人可请求行为人依约给付，为给付请求效力，简称给付效力。标的合法、可能之要约到达相对人前，法律许可行为人追求实现效果意思，称行为有效；但不变更现有民事关系，即行为不生效；到达相对人后，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须补偿受约人为承诺所作支出；合同成立后给付期到来，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。如标的不法、不能，法律禁止行为人追求实现效果意思，称行为无效。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺效力，非要约效力。
5．区分不同之“生效”
不难发现，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力；如以条件成就为给付期限，同时发生给付请求效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付请求效力。两种“生效”均不表示合同开始发生效力—合同早已发生效力。而所谓合同生效，是承诺发生效力，也就是合同发生效力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。为避免混淆，合同之“生效条件”宜称“停止条件”，“生效期限”宜称“始期”。在文字意义上，《合同法》第45、46条与第2、8条冲突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所谓合同成立，不能理解为缔约人双方达成协议，而应理解为协议具有合同性质。而所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思，只是前者偏从过程的角度表述，后者偏从结果的角度表述。如果说，《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—当然，确切地说，应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效，并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论：合同有现实的法律效力。
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前引《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”显然，第45条，第46条，均是第44条第1款的例外规定。
据此，合同成立即发生法律约束力无例外，合同成立即生效有例外。结论只能是：合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解，也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范，法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效，如事实行为均发生法律效力，但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效，如违法协议均发生法律效力，但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效，合同生效，没有例外。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据，符合法理。实际上，诺成合同是要约和承诺的行为组合，合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效，实难理解。承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效，法律另有规定的除外。”
就效力问题可对法律行为与合同作一比较：法律行为是含效果意思的行为，存在效力问题，即可否实现效果意思，是否实现效果意思，可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，以生效即实现效果意思（不能等同于合同目的）为前提，对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，实为协议无效，协议不生效，协议效力待定。当然，合同也存在效力问题，但不是可否或是否实现效果意思，而是实现什么效果意思；或者说，不是效力的有无问题，而是效力的内容问题；即：履行期未到，合同发生维持请求效力；履行期已到，合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力（给付可能关系维持效力），给付确认效力（给付必然关系维持效力），给付请求效力。可见，虽然法律行为与合同均存在效力问题，但性质完全不同。
2.经法定程序生效之合同
《合同法》第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，经批准、登记等手续生效的合同，批准、登记前，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”批准、登记前，“合同”具体内容并不生效，当事人希望订立之“合同”也不成立；但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意，可能发生法律约束力。在法理上，发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务，并非待批准或登记之内容。此类协议签字后，一方如无正当理由拒绝请求批准或登记，视为违约。
3．婚前和离婚财产合同
通说认为，婚姻双方婚前之财产协议，结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件；协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此，附停止条件之合同，条件成就生效。通说似是而非。
婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不是违约，当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议；任何一方与相对方结婚，相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力，发生于双方合意时，属维持效力。
协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不是违约，当然也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。另一方提起诉讼离婚，如判决离婚，也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。但任何一方与相对方协议离婚，相对方均可请求其履行协议离婚财产分割协议。此即协议离婚财产分割协议之法律效力，发生于双方合意时，亦属维持效力。
注释:
[1]《民法通则》的“民事法律行为”表示合法法律行为，非民法中的法律行为。
[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第48页。
[3]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第262页。
[4]参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45-46页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版．第73-74页。
[5]此处法律行为之“解除”似应理解为撤销，“解除”的对象是关系，非行为。
[6]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第291页。
对企业法人而言，其实际拥有的财产种类，数量只能影响其现实的具体的权利，无论法人的规模和经营范围存在多大差别，其可能享有的规范意义上的物权，债权，知识产权等民事权利的资格并无不同。[30]否则会因各个法人目的事业范围的不同而导致各个法人权利能力不同，这显然与民法平等原则违背。而且导致法定代表人越围行为不可能归属于法人，因为这时法人已不具有主体资格。[31]这样将非常不利于维护交易安全，使第三人合理的期待利益落空，亦助长不诚实的交易行为，导致社会资源巨大浪费，为法人机关损害法人利益开方便之门。[32]这与法人目的范围的设立宗旨完全相背。因此，目的事业范围限制法人权利能力不仅在理论上不能成立，在实践中也是非常有害的，决不能作为一种立法论而予以采纳。
2.代表权限制说
代表权是指企业法人的代表人以法人名义、执行法人的对外业务的职权。法人代表人行使代表权所为的法律行为是法人自身的行为，由法人承担其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表权，而是受到一定的限制。法律、行政法规规定的一些特殊意义的行业，诸如银行、保险、证券、烟草、医药等，需要国家的行政许可才能经营，以维护社会经济秩序。在这些行业，非经许可的企业法人并不享有生产、经营、销售的权利，从而其法人代表人也不享有对这些行业的代表权：企业法人的股东会、董事会通过决议或制定内部规章，也可对法人代表人的代表权予于具体的限制。另外，企业法人章程中也可规定法人代表人的具体代表权的限制。[34]
时构成无代表权行为，类推适用表见的规定：在第三人为善意时，构成表见代表；若第三人为恶意，则行为无效。[37]而根据表见的理论，在发生表见时，善意第三人有选择权，既可以向被人主张表见，亦可以向被入主张狭义无权。我国合同法也有明文规定，这是为了更好的维护善意第三人的利益。[38]那么，是否意味着在法定代表人超越目的范围的情形下，善意第三人既可主张表见代表要求企业法人履行约定义务，也可主张狭义无权代表，在法人机关追认的意思表示以前行使撤销权撤回自己的意思表示，要求法定代表人承担相应的责任呢？若是这样，那么善意第三人就会比较法人和法定代表人的财产状况来决定其主张。这样将对法定代表人极为不利，从而影响法定代表人工作的开展和职责的履行，使法人的利益受到损害。
从各国立法来看，也不能得出目的范围是限制企业法人代表权的结论。1989年英国公司法规定，公司所实施的行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑董事会仍有义务遵守公司章程中规定的对其权力的限制。[39]根据1991年修订的《美国模范公司法》，除非公司章程作出限制，否则，根据该法组成的公司，其业务范围是从事任何一项合法的业务。在一般情况下，公司活动的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辩。[40]德国有限公司法和股份有限公司法规定，有限公司及股份有限公司对董事代表权所加限制不得对抗第三人。[41]1966年法国的关于商事公司的法律规定，合股公司章程可以对公司经理的权利进行限制，但若无限制时，此项限制亦不得对抗第三人。[42]上述规定仅仅是指公司章程记载事项对法人代表人的具体代表权的限制，并不能得出目的范围也是对代表人的代表权的限制。[43]
综上所述，代表权限制说在理论上无法自圆其说，与目的范围设立宗旨相背，在实践中亦会带来相当危害。因此，目的范围并非限制企业法人代表人的代表权。
3.行为能力限制说如前所述，行为能力限制说认为目的事业范围限制的是法人的行为能力，法人的目的事业范围与法人的行为能力是一致的。但行为能力概念本身，在学者之间有不同的认识，有广义行为能力说，和法律行为能力说两种。我们认为法律行为能力说更合于大陆法理论体系的传统框架，而且也更合理。以下首先对此两种观点加以评析。
广义行为能力说曾是我国多数学者的看法，即认为“法人的行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务和责任的资格”，或称“法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为自己取得民事权利，设定民事义务和承担民事责任的能力。”[44]；法律行为说认为法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格，即法人独立为有效法律行为的能力。[45]
别规定，[47]德国，瑞士，日本亦是如此。[48]可见，两者是不同的法律制度，应将其予以分开。因此，企业法人的行为能力应采法律行为能力说。明确法人的行为能力系指法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。简言之，就是法人独立为有效民事法律行为的能力之后，我们认为企业法人的目的范围的受其行为能力的限制。理由如下：
其次，法律行为有效要件中，行为能力的作用如何？即民事主体行为能力的欠缺，该法律行为的效力如何？这涉及行为能力设立的宗旨以及如何兼顾行为能力欠缺者和第三人的利益的问题，因此，对这一问题，我们有必要加以探讨。
就自然人而言，自然人的行为能力取决于意思能力，而意思能力又决定于自然人的年龄和精神状况。因此，各国一般根据自然人的年龄和精神状况，对自然人的民事行为能力予于划分。自然人行为能力的划分主要有两种立法体例：一是采两分法，规定自然人有行为能力和无行为能力，法国，日本，英国等采用该体例；二是采三分法，规定自然人有完全行为能力，限制行为无行为能力和无行为能力。德国，瑞士，我国等采用该体例。[54]自然人行为能力的设立宗旨一是为保障意思能力欠缺者的合法权益，使自然人不因年龄，精神状态等客观因素而影响其合法权益的享有；二是为维护交易秩序，以免意思能力欠缺者误入民事法律关系而又不承担责任状况的发生。其中保护意思能力欠缺者居于首位，优先于保护交易安全。[55]正因为如此，与意思能力欠缺者（使用诈术者除外）进行交易的第三人，即使为善意，交易行为仍属效力未定，而非有效的行为。
六、我国现行立法之解释和检讨
我国《公司法》第11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的交易行为，公司法未规定其性质，效力。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为，根据司法解释的规定，是无效的行为。[60]
从以上立法可以看出，我国对经营范围的性质采取的是行为能力限制说，但认为企业法人超越行为能力的行为无效。企业法人越围行为无效的立法，在实践中产生了极大的危害，其弊端是显而易见的。这不利于法人适应千变万化的市场的需要，束缚了法人的手脚。实际上，法人越围行为经常的、大量的发生，而越围行为无效规则导致大量无效合同的出现，极大的浪费社会资源，亦使第三人的预期的合理的利益受损，危及交易安全。尤其是近年来，各国为适应国际经济发展的需要，纷纷废除了越围行为无效的规则，我国仍持该规则，对于加强国际经济合作，增强我国法人在国际上的竞争力大为不利，使我国在国际经济舞台中刽于被动地位，失去大好的发展机会。
正是由于上述原因，我国现行立法改变了原来的作法。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。”这里对“超越权限”的认定有以下几种理解：一是仅指超越法人经营范围：二是指虽没有超越法人经营范围，但超越了法人章程，机关对法定代表人代表权的限制：三是指既超越了法人的经营范围，又超越法人章程，机关对其代表权的限制。对此，法律没有作出明文规定。但从《建议草案》至《统一合同法第三稿》都规定“权限”是指“超越法律，章程规定的权限”。[61]因此应该认为“权限”系指第三种含义，既包括法定代表人越围行为，又包括越权行为。具体而言，越围行为是指企业法人超越法人目的范围即行为能力的行为，越权行为是指企业法人的法定代表人超越法人章程、股东会或董事会的内部决议和规章对其具体的代表权的限制的行为。这样才符合我国市场经济发展的需要。
《合同法》规定法定代表人越围行为对善意第三人有效，意在保护第三人的利益。因为法人超越行为能力，可能缺乏履行能力，在这种情形，则善意第三人可以根据合同法关于不安抗辩权和预期违约的规定，可以解除合同或要求法人承担违约责任。这样，可以最大限度的保护善意第三人的利益，从而维护交易安全。在第三人为恶意，即行为之时应当知道或不可能不知道法定代表人超越目的范围，法人可以以此为抗辩主张行为无效，但应对第三人行为之时为恶意负举证责任。仅凭公告法人章程这一事实和法律要求披露本身不足以证明第三人知情。
商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。
1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）
2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）
笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。
上述商品房包销概念的主要含义是：
（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。
（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。
（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。
对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：
说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家的行为。按照民法学的一般原理，是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持说者认为，只不过包销是一种独家，只有包销商享有商品房的销售权。
两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事行为。它是一种既同行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到制度与买卖制度的调整。
商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。
按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：
（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有行为与买卖行为两种特征的两合行为。
（3）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。
我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析，商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。
综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。
商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。
1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。
2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。
3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。
二、商品房包销行为的五个实践难题
在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活
（一）包销合同的效力问题
正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。
本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。
（二）销售价与包销价的差价问题
在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。
如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。
一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）
本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。
（三）包销房销售后的税赋问题
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：
1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。
2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
（四）各方当事人之间的法律关系问题
在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：
1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。
2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。
（五）开发商与包销商的诉讼地位问题
[关键词]违约行为；事实行为
一、违约行为之概述
（一）违约行为的概念和特征
违约行为是指在合同关系存在的前提下，合同当事人一方或双方不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为具有以下特征：第一，违约行为的行为人是合同当事人，具有主体特定性，这是由合同相对性规则所决定的。第二，违约行为违反了合同义务。合同义务是基于当事人的约定而产生，具有任意性，对该约定的违反构成违约行为。需要说明的是，对于合同中没有明确约定，但对根据诚实信用原则所产生的附随义务的违反，也可能构成违约。第三，违约行为侵害的对象只能是合同债权，债权是一种相对权，它的实现有赖于债务人切实、积极地履行合同义务，而违约行为导致债权人的债权无法实现或无法完全实现。
（二）违约行为的形态
在罗马法中，违约形态分为给付不能和迟延履行两种。依照我国《合同法》第107条和第108条，我国违约行为可以分为以下几种类型：履行不能，迟延履行，拒绝履行，受领迟延，不完全履行和预期违约。
二、违约行为系事实行为的理论依据
（一）违约行为的构成不以违约的意思表示为要件
（二）违约行为产生的法律后果由法律规定
事实行为所产生的法律效果是由民法直接规定的，立法者预先通过利益衡量的方法直接进行干预的结果。行为人有无意思表示一律不予考虑。《合同法》第107条规定：“当事人一方，履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，如果合同当事人具有违约行为时，即须按照法律规定，承担相应的违约责任。在我国合同法上，违约责任包括赔偿损失、支付违约金、强制履行以及解除合同等形式，当事人可以在合同中约定违约责任的承担方式，具有相对的任意性。同时，违约责任还具有强制性。法律责任的本旨决定了法律责任具有强制性，违约责任作为法律责任也不例外，其强制性表现为违约时，法律强使违约方支付违约金或承担其他责任形式如实际履行合同义务，不以违约方的意志为转移。
（三）事实行为包括违法行为
违约行为是一种违法行为，那么，事实行为是否包含了违法行为？有学者认为，事实行为系本质上的合法行为，其外延不应包含违约行为、侵权行为等违法行为。该学者主张：事实行为亦与狭义民事行为中的法律行为、准法律行为、容许行为等其他本质上的合法行为一样，其本质上为合理的行为符合法律的要求，是法律之所以高度信赖事实行为，让其效果不必再经法律的审查而让其直接根据行为结果之事实，随即自然而然地发生法定效果的根本原因之一。另有学者认为，事实行为不仅包括合法行为，也应包括违法行为。因为违法行为所引起的法律效果也是由法律直接规定的，完全符合事实行为的本质属性。也有学者认为，由于违法行为另有名称（如侵权行为）并且有专门规定，因此就将其从事实行为中划出，所以事实行为只指适法行为。
综上所述，笔者认为事实行为应当包含违法行为。从事实行为的定义我们可以看出，判断某一行为是事实行为还是民事行为主要看是否需要以意思表示为要件，其法律后果是否由法律直接规定，而无关其违法与否。同时，也不能以法律对违法行为另有名称和专门规定为由而将其从事实行为中划出，因为适法行为也同样另有名称和专门规定如加工、先占等。所以，违约行为为事实行为毋庸置疑。
参考文献：
[1]汪渊智.论民法上的事实行为[J].山西大学学报（哲学社会科学版，2003，（06）.
「关键词诉讼行为/瑕疵/处理
我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。
在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。
一、诉讼行为的含义及效果
一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（LawinBooks）和行动中的法（LawinAction）分别是静态和动态法学的研究对象。（注：吕世伦、公丕祥主编：《现论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。
动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力，从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。
将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（ProzeBhandlung，简称PH），主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《WesenundbegriffderProzeBhandlungeinerParteiimZivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经协会杂志》第29号，第67—68页。）
由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。
法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（DanielNettelbladt，1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。
可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。
二、诉讼行为瑕疵概述
（一）诉讼行为瑕疵的含义
（二）诉讼行为与意思瑕疵的一般关系
行为存在瑕疵的主要原因很多，在我国民法上，没有使用意思瑕疵，而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且，对于意思表示不真实的行为，被归入无效民事行为之列，而对有重大误解的民事行为，则归入可撤销的民事行为之列。依此类推，诉讼行为存在意思瑕疵，是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。
（三）诉讼行为与私法法规的适用
民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为，主要是为了实现自己的权利。从这一角度看，调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是，民事诉讼法属于公法，而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营，那么，对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢？
在诉讼行为论的起源地德国，关于诉讼行为的意思瑕疵问题，赫尔维希在1910年主张，对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整，主张应强调适用民事诉讼法调整的独立性。而且，哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年，阿连斯提出了利益衡量的学说，主张对诉讼行为应该根据行为的类型，调整当事人之间的利益，对此，不能排除适用私法规范加以调整的可能性。
在日本，传统上，无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而，对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为，司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括：第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三，可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果，作为再审的理由。但是到最近，很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为，尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销，例如基于程序的安定性考虑，对于程序发展成为障碍的行为（如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为），不应适用私法规范。而对于终结程序的行为，如撤诉、和解等，原则上不会影响对方当事人的利益和程序，所以可以适用私法规范加以调整。（注：［日］伊藤真：《民事诉讼法Ⅰ》，有斐阁1995年版，第271页；同氏：《民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第276—277页。）
我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。
三、诉讼行为瑕疵理论的发展
（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则
诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。
1.标罗（Bulow）的挑战。标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。
2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。
3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。
（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点
主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。
1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。
2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念，而使用了争讼行为这一新词，认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。
对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为，而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。
笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。
四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理
（一）当事人诉讼行为瑕疵的几种情况
1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在起诉时，认为自己具有当事人资格，或者认为对方具有当事人资格，从而在起诉状中写错名字；或者在证据调查时，错误指认证人等等。对此，我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己（撤诉）纠正和法院纠正（告知诉讼法规定，或驳回起诉或指出当事人的错误，限其纠正）。
2.当事人对程序事项的无知造成错误，主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。
3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时，应该允许当事人纠正人的行为，但是，已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。
（二）瑕疵的处理
瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢？从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，从程序进行的利益衡量立场出发，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时，也不利于纠纷的解决，所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。
1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如，通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗，而是使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新行为发生效力。
2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵，法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权，从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。
3.对有瑕疵诉讼行为进行治疗。有瑕疵的诉讼行为，可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是，也可以采取在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过治疗有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利（例如陈述权等），同时并不违反公共利益和其他个人权益时，可以确认为有效行为。
当事人诉讼行为瑕疵的出现，可以是主观原因，也可以是客观原因。作为法院，在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时，应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益，但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的，给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会，不仅是民事诉讼法中已经规定的（尽管不尽完善），也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顾及程序安定性的前提下，将程序利益与当事人的权益进行比较，做出明智的选择是十分必要的。
五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理
法院诉讼行为的瑕疵，可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵，应该采取不同的处理方法。
（一）裁判外法院诉讼行为瑕疵
裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使，如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉，就等于剥夺了当事人的上诉权，显然不仅违反程序法的规定，甚至也违反宪法的基本规定。又如，调查证据时采用不合法的手段时（套取或者压迫等），就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实做出。而且，即使做出裁判，最终也不可能获得正当性。
对法院裁判外诉讼瑕疵，原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是，应该注意的是，不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力，而且，法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。
（二）裁判的瑕疵
关键词:不动产登记/物权变动/法律行为/事实行为
引言
新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动，要以登记作为必备要件。也就是说，因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担，除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效，尚须到不动产登记机关践行登记程序，不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见，不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状，人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差，在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质，正确认识不动产登记的功用，对我国不动产登记制度的完善，对不动产登记的统一立法，尤其对广泛存在着的不动产登记的实践，都具有十分重要的指导作用。
一、不动产登记是民事行为抑或行政行为
鉴于我国不动产登记的现状，不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行，比如土地物权变动由土地行政主管部门登记，房产物权变动由房产行政主管部门登记，林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记，如若不申请登记，这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉，主体之间就不动产或不动产权利发生变动，尚须相应行政主管机关的登记认可，行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为，这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为，主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识，是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法，不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。
主体之间就不动产权利变动达成协议，以使不动产权利发生变动，实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权，物权具有支配性和排它性，让任何第三人知晓该不动产上的权利状况，有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥，有利于该不动产的顺畅流转，以建立稳定有序的财产流转秩序，这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记，即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众，人人皆可以查询，以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通，运作原理相同，所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示，是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示，登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况，登记服务于不动产的高效利用和有序流转，不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为，所以应属民事行为。
二、不动产登记是事实行为还是法律行为
对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨，是建立在对第一个问题论证的基础之上，即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴，都是引起民法效果的原因。但是，事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为，是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果，即民事权利和义务的产生、变更、消灭，受制于主体的意愿，只要该意愿合法、有效，意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生，所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同，事实行为无需考虑行为人内心意思，事实上有此行为，即产生相应的法律效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。[4]由此可见，事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的，与行为人内心意思无关，不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为，就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭，是否取决于不动产登记申请人的效果意思，若是则为法律行为，若否则为事实行为。
（一）物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性
要探究物权行为的本质，弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性，必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式，首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们：交付本身即为一法律行为，买卖中的交付，核心要素是当事人转移动产所有权的意思，但该意思不是法律行为，其必须依附在交付这一有形的外观之上，物权行为即为交付。
随着交易规模的扩大和交易种类的多样化，不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态，即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发，由于不动产登记成为不动产交易的常态表征，如理相同，不动产登记也是一种真正的契约，是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。
（二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性
债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。
物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。
结论
参考文献
[1]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.
[2]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.
[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.
[4]赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005，（10）。
[5][6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.
[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[8]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.5.
内容提要:在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（R.Scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[SantiRomano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（N.Irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。”[12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。”[19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。”[20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。”[23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（G.B.Ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（E.Betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。”[34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（Ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
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四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
[1]Cfr.R.Scognamiglio，Contributoallateoriadelnegoziogiuridico，ristampasecondaedizione，Napoli，2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]Cfr.N.Irti，Ilnegoziogiuridicocomecategoriastoriografica，inQuadernifiorentrmperlastoriadelpensierogiuridicomoderno，vol.19，Milano，1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]Cfr.N.Irti，IlnegoziogiuridiconelpensierodiAlessandroPasserinD'entreves，inRivistadidirittocivile，2009（4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见M.Brutti，LasovranitadelvolerenelsistemadiSavigny，inQuadernifiorentiniperlastoriadelpensierogiuridicomoderno，vol.9，Milano，1980，pp.265-300.
[12]F.C.Savigny，Sistemadeldirittoromanoattuale，Vol.3，trad.it.diV.Scialoja，Torino，1888，p.109.
[13]F.C.Savigny，Sisternadeldirittoromanoattuale，Vol.3，op.cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]Cfr.F.C.Savigny，Sistemadeldirittoromanoattuale，Vol.1，trad.it.diV.Scialoja，Torino，1888，pp.40-41.
[16]Cfr.F.C.Savigny，Sistemadeldirittoromanoattuale，Vol.1，oP.cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]N.Irti，IlnegoziogiuridiconelpensierodiAlessandroPasserinD'entreves，op.cit.，p.49.
[20]N.Irti，Ibidem.
[21]Cfr.G.Stolfi，Teoriadelnegoziogiuridico，secondaedizione，Padova，1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（G.Stolfi）与客观理论的代表贝蒂（E.Betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]Cfr.F.Gazzoni，Manualedeldirittoprivato，Napoli，2011，p.776.
[27]Cfr.F.Gazzoni，Manualedeldirittoprivato，op.cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，secondaedizione，Padova，2004，pp.49，50，53
[30]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit，p.48.
[36]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]G．B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.56.
[41]Cfr.M.G.Losano，Dottrinapuradeldiritto，voceinDigestodelledisciplineprivatistiche，volVII，Torino，1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]Cfr.M.G.Losano，M.Marchetti，R.Orsini，D.Soria，La．fortunadiHansKelseninItalia，inQuadernifiorentiniperlastoriadelpensierogiuridicomoderno，vol.8，Milano，1979.
[45]Cfr.SantoroPassarelli，Dottrinegeneralideldirittocivile，Napoli，1983，p.175.
[46]Cfr.SangRomano，L'ordinamentogiuridico，ristampasecondaedizione，Firenze，1951，pp.70-71.
[47]Cfr.M.G.Losano，Dottrinapuradeldiritto，op.cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]Cfr.E.Betti，Negoziogiuridico，voceinNovissimodigestoitaliano，vol.XI，Torino，1968p.605.
[53]Cfr.R.Seognamiglio，Contributoallateoriadelnegoziogiuridico，op.cit.，pp.26-28.
[54]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.41.
[55]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit，p.42.
[56]Cfr.IN.Irti，Itineraridelnegoziogiuridico，inQuadernifiorentiniperlastoriadelpensierogiuridicomoderno，Vol.7，Milano，1978，pp.397-398.
[57]Cfr.E.Betti，Teoriageneraledelnegoziogiuridico，ris.2ed.，Napoli，2002，p.155，nota1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]Cfr.F.Gazzoni，Manualedeldirittoprivato，op.cit.，p.779.
[60]Cfr.G.B.Ferri，Ilnegoziogiuridico，op.cit.，p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/Case/Case_Result.aspClassOfReason-02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。