作者简介：刘昕杰，四川大学法学院教授。成都610064
内容提要：民国时期立法机关移植大陆法系民法体例制定中国民法典，传统民事制度面临三种遭遇，一是通过独立保留原有制度的方式嵌入到新的民法体系中；二是以西方民法理论重述原有制度的内容，将传统制度重新界定后纳人民法典体系；三是不再作为正式的法律制度而成为民法典之外的民间习惯。这种以不同方式赶搭法典化班车的“搭车模式”，是中西民事制度差异及法律移植过程中的社会文化因素导致的。在民国基层仍讲求化解纠纷的实用主义司法程序中，不同类型的传统民事制度在基层诉讼中也就表现出不同的法律实践样貌。
关键词：民法典/法律实践/传统民事制度/基层诉讼civilcode/legalpractice/traditionalcivilsystem/grass-rootslitigation
标题注释：最高人民法院案例研究课题“民国时期最高法院案例中的判词”(2018SFAL002)，四川大学创新火花项目“后法典时代的法律实践”(2018hhs-60)。
中国传统思维更接近英美经验式思维，所以法律规则的制订与大陆法系所依托的理性主义立法逻辑有所不同。①从《唐律》到《清律》，立法者侧重的是对感性经验的事实性描述，而非在抽象层面上的概念提炼与归纳。传统儒家思想也反对过于注重法律的形式条文而损害支撑法律条文背后的道德思想，“立法者确信根植于人类天生良知中的道德比严厉的法条更有威力”。②因此与西方大陆法系相比，传统中国并没有后者具有的完整的民法概念逻辑体系。
由于传统中国的法典并没有在私人社会中归纳出严谨和抽象的民事权利制度，传统中国社会的财产和身份关系并不是通过逻辑清晰的民法制度得以维系的，而更多是依靠熟人社会之间人情关系和民间习惯来约束的。因此，传统中国的地方社会并不存在严格法律意义上的“民事权利”。一旦确定为“权利”，就意味着权利人有着明确而清晰的权利内容，相对人也有着明确而清晰的义务内容，人与人之间充斥着壁垒分明的权利边界，此种区隔必然导致人际关系的疏离，这是传统中国地方社会所不希望出现的。从这个意义上讲，传统中国的民事制度与其说是一种法律上制度，不如将其定义为一种习惯中的制度更为贴切。
民国民法典自1929年起分编颁行，至1931年五编全部生效，共计1225条，总则以大陆法系民法原则为统摄，财产法以物权债权二元结构为基础重构中国传统财产权能内容，身份法引入西方家庭财产关系替代中华传统家族秩序。在这一大陆法系民法典框架下，传统中国民事制度无外三种命运：第一类中国传统特有的民事制度，虽然在西方民法体系中没有完全对应的制度，但出于现实需要，得以独立保留于民法典体系中；第二类是中国传统的民事制度在西方民法概念中有相同或类似的概念，就以借壳上市的方式重述传统民事制度的权利内容后，也成为民法典中民事权利的一种，但由于这种概念的对应更多是法律翻译时的巧合，而并非是中西制度上权利内容的真正一致，所以这类传统中国民事制度进入民法典后，其内涵外延都与西方民法本身的制度不尽相符；第三类是中国传统特有的民事制度，西方没有类似的概念，而且由于各种原因无法独立纳入大陆法系的民法体系，仅仍作为民事习惯继续在民间发挥效力。⑤1931年民国民法典颁行后，这三类传统民事制度在基层社会有着不同的司法实践，也体现出不同民事权利在后民法典时代法律实践中的不同样貌。
典权是最典型的传统民事制度得以独立保留的民法典规则。“典权为我国固有制度，民间于动产不动产，均能设定”。⑥大清民律草案物权编起草时未对典进行明文规定，江庸认为大清民律草案“多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意”，并明确指出物权法不设“典”是明显的失误，“此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾”。⑦1929年民法物权编对典权进行了专门规定，规定典权是“支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权”(第911条)，并对典权的期限、赔偿责任以及回赎权进行具体规定。
在民国四川基层诉讼中，半数的典权纠纷皆由回赎导致。邻水县涉及典权案件339件中，仅以档案案由统计即有134件与回赎有关；南溪县35件典权案件中有12件为回赎纠纷，新繁县34件典权案件中有16件回赎纠纷，荣县34件典权案件中涉及回赎的有16件。(13)
典型的典权回赎案件如荣县陈万全诉陈益清一案，(14)陈万全之父陈泗兴在民国十年将祖产瘦冲头田业出典于被告陈益清，约定典价为铜元三百六十钏，但未约定典期，典业可随时赎回。民国二十九年，原告准备向被告赎回出典田业，却遭被告拒绝，其理由是原告之父为偿还欠债将一部分田地出卖给被告，因此原告无赎回的权利。原告因赎典不成将被告起诉至荣县司法处，要求被告准许赎典。荣县司法处审理后认为，依据民法规定，买卖不动产应定立“买卖”契约，而原被告双方仅有“付约”作为凭证，又根据证人证言，订立“付约”的目的并非为绝卖而为赎取田业，因此认定原被告所立“付约”为典当契约，原告依法享有回赎权。
类似的案件还有很多，基层司法实践中的典权争议焦点集中于两个：一是由于西方民法没有典权，既有的民法理论就无法对该概念进行阐释，所以法官需要自己在实践中去认定民间的典卖合同是否为订立典权的契约；二是因为前述观念差异，是否支持出典人的回赎权成为法官极为头疼的问题。虽然法典对回赎权的规定比较保守，但基层法官在司法实践中倾向于对出典人回赎权的保护。至于认定典权的问题，虽然典、典当、典卖和典权等概念并不完全等同，如果严格适用民法典中的标准，需较长的诉讼程序，基层司法官往往不愿意纠缠于法律概念的解释而径自裁判。如在新繁县王桂林诉陈有福案中，(15)相同的法律事实，一审以“租佃”来定义和处理两造的纠纷，采用的“佃与被告”“承佃人”等语，二审则运用“典权”来描述案情，用“典与被告”“承典人”等语，从而形成两个完全不同的判决结果。但在对两造纠纷到底如何进行法律定义的关键问题上，一二审都没有做出任何的解释，似乎这个决定判决结果的关键问题本身并不存在。
正如有学者总结的，中国传统“典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻、微妙的纹理和脉络”，“典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多”。(16)但典进入民法典，典权成为西方大陆法系的民法体系中的一项法定物权，不仅未将典权的内涵界定清晰，反而使得基层百姓与司法机构在典权纠纷中面临新的问题。这一传统的民事制度进入民法典，却没有与其他法定物权一样，以较为清晰的权利界定及价值取向运行于司法诉讼之中。
以重述概念方式进入民法典的传统民事制度较多，常见的如佃、债、婚姻等。在民法移植过程中，如果大陆法系民法中有相同、相似或类似的概念，则对应的传统民事制度会通过比附于西方法律概念的方式而被纳入民法典体系内。以这种方式纳入民法典的传统民事制度与典权不同，独立保留于民法典的典权制度，其主要的争议在于它在民法典中制度定位，即其属性为何，并据以决定其在民法典中的位置。而佃、婚姻这类制度由于西方法律本身就有各自明确的定位和属性，其面临的主要问题是以西方民法概念重述中国传统民事制度后如何兼容与协调。
中国传统民事制度存在着模糊性、复合性和地方性特点。模糊性体现于传统民事制度大多没有一个官方或权威的精准定义对其内涵和外延进行准确的界定，一项传统的民事制度往往杂糅了身份、契约、家族、金融等多种要素，形成一个权利义务及责任的复合体，再加上中国各地民事习惯差异较大，同样一个制度，各地的实际表现与文字概况也不完全一致。因而要做到将传统民事制度以相同或相似的西方法律概念加以重述，做到既能解释进入民法体系又不偏离该制度原有的内容，实属不易。
南溪县刘惠生诉刘少轩案中，(20)田主刘惠生与佃户刘少轩签订租佃协议，由刘少轩耕作刘惠生之田，每年上交粮食三十石，并缴纳押银二千钏以保证协议履行。达成协议后，刘惠生将上一个佃户缴纳的租谷一齐交由刘少轩保管，后因其不足额缴纳租谷并使保管租谷亏空，遂起诉至南溪县司法处。南溪县司法处经审理认为刘惠生与刘少轩约定押金为二千钏、年租谷为三十石，而刘少轩仅支付一千九百钏押金、未按约定耕种足额上交粮食，并使得交由其保管的粮食亏空，故作出判决，令刘少轩向刘惠生缴纳所欠粮食七石六斗四升，除去三石六斗四升折抵押银外，刘少轩还补刘惠生等各四石。此案在传统佃的概念重述中，物权内涵逐渐转化至债权效力，即对佃的解释，从永佃权的佃转移至了租佃合同的佃，从而间接否认了租佃的永久性。值得注意的是，此案存在法律禁止的押租和转租情况，司法官认可了法律效力，这种情况在基层诉讼中大量存在。
荣县杨海三诉唐则之案中，(21)田主唐则之与佃户杨海三签订租佃契约，唐海三缴纳稳银八百钏佃得唐则之耕地一块，同时依照租佃契约，杨海三需向唐泽之每年缴纳租谷二十石整。而后唐则之以杨海三与其子杨长友与恶棍杨炳章往来密切、不足量上交租谷为由，决定返还稳银，解除租佃关系并另佃与他人。杨海三因此状告唐则之强逼退佃。此案经荣县地方法院审理，判决解除唐泽之与杨海三的租佃关系，唐则之将与杨海三一起收获的租谷退给杨海三三谷、退还稳钱七百九十钏，并令杨海三自收到给付之日起搬迁。此案与前案类似，一方面法院默认性质等同于押租的稳钱是合法的存在，另一方面法院认为租佃契约能够在双方出现纠纷、无法继续履行时解除，也否定了佃权的永久存续性。
出于维护物权稳定性的考虑，法律禁止转租，“为防止出租人过渡榨取起见”，耕地上的押租也予以禁止。(22)但受传统土地习惯的影响，即使是民法典颁行以后，民间押租与转租习惯依然存在。四川基层绝大多数租佃纠纷中都存在押租和转租的情况，南溪县的112件租佃案件中，除10件案件记录不明外，剩余的102个案件中，93件明确提及了押租，14件明确提及了转租。法官在审理这类案件时，基本上都没有按照法律规定判定押租转租无效，而是采取默认的态度，确认了押租转租的有效性。
在民法法典化过程中，部分传统民事制度未再进入民国民法典，其原因，有的是与西方法律的基本原则不符；有的则是一时未在民法体系中找到合适的规范位置。前者如宗祧继承，后者如合会。
宗祧继承是中国传统社会重要的身份承继制度，“一家之中，每一世系只能有一个男性嫡子或嫡孙享有宗祧继承权”，(23)在传统民事制度中，宗祧继承的重要性远超过财产继承，但因为宗祧继承系宗法制度的产物，“背离民法宗旨”，且男子承嗣违反男女平等原则，“与现代潮流不能相同”。(24)因此民法中的继承制度剥离了原有的身份属性，仅指财产继承，宗祧继承被排斥在民法典之外。
民法典虽然排除了宗祧继承，但作为传统宗法礼教中最核心的制度之一，宗祧承嗣的观念深入人心。荣县的继承案件绝大多数涉及承嗣的问题(统计的282个继承案件中有106个与承嗣有关，比例达38%)。在许多继承案件中，嗣子身份仍是继承财产的基本前提。如新繁县陈刘氏诉陈赖氏一案，(25)原告陈刘氏在诉状中提道：“民翁患病垂危自知不起，始行帖请民翁之学生钟信恒、王瘦枝及亲族近邻保甲等，来家诉说抚嗣各节。当经民翁之同意，自愿抚得民之生女之子与民为孙，当及服同众人，由翁父与此子命名为安常二字。”承嗣意味着继承家业，自然包括传承家庭财产，因此正是由于有“抚孙安常”的存在，原告陈刘氏才向其婆婆索要其公公遗产。类似的傅沈氏等诉傅张氏案中，(26)原告傅道德诉称，“民前以废抚霸业情词具诉抚母傅张氏在案，述讯判决应遵。窃该张氏前于民国四年凭证抚民为子，原为继承长房后嗣起见，现有抚约为凭。今伊坚不承认致使长房绝嗣，不惟生者难甘谅想，死者亦难瞑目”。
由于承嗣是家族中的重要问题，所以虽然法无明文规定，法官在受理承嗣案件时却大多做模糊处理，一般会采取“有条件认可”的方式对待宗祧承嗣的纠纷，即如果是民法典颁行前的宗祧承嗣事实清楚，满足传统宗祧承嗣程序，即使判决时民法典已不再规定宗祧继承的内容，法官仍会给出承认宗祧继承的判决结果。
与宗祧不同，合会制度未能纳入民国民法典的原因，并非因其与民法原理冲突。作为“中国固有的平民金融组织”，(27)合会是除典当之外最普遍、历史最悠久的传统民事习惯，其形式极其丰富。在前述民商事习惯调查中，有三十余种名称不同的合会形式。基层诉讼中甚至有一个纠纷涉及四五个不同类型的合会的情况。也许正是由于传统合会的形式多样，一时很难以准确的民法概念和制度加以规范，因此民国民法典并未有关于合会的明文规定，对于司法实践中的合会案件，法官基本上是采取“技术性认可”的方式予以处理。
这种“技术性认可”的一种方法是在诉讼程序中以认可习惯的方式处理。法官为了避免正式判决中涉及对合会的法律认定缺乏民法依据的情况发生，会重视在作出判决前的诉讼环节中，以传统的庭谕、批词等方式要求当事人按照合会自身的章程调解息讼。这样处理既规避了合会的民法定性，又对其习惯的约束力给予了实质性的肯定。如在荣县范清廉诉彭子商案中，(28)法官以庭谕的方式“令该区调解委员会合集两造妥为调解”，并在受理后再次庭谕：“侯令第二区乡长杨本清召集蓝福恒、范清廉并未起诉之债权人范师贤、邹绍涵、谢传义、刘定秋、王品三到场和解。其蓝福恒押有契约在会，自属优先权。余债酌提呈分红、和解不谐。”
如果合会案件最后进入到判决环节，法官需要对其作出明确的裁断时，首先会运用到的是民法法源条款“法律无规定，依习惯”的规定。如新繁县萧先智等诉陈子清案中，(29)会员不按期缴纳会款，会首是否应当承担连带责任，法官无民法条文可循，只能判决：“被告应上原告会银，业已了清，已属显然。至一二两会，不论欠原告会银多寡，依会普通习惯，首会无负责代为偿还之理，原告此部分请求，亦难成立。”法官明确强调“依会普通习惯，首会无负责代为偿还之理”，从而免除了被告的债务责任，判决原告败诉。
但由于民法没有认可合会这一传统民事制度，司法官在运用民事习惯作为法源判决时大多较为谨慎，在新繁县的22件合会案件中，司法官明确言及“习惯”者仅上述一案。其他案件中法官用到的是技术性处理的另一种方法，即在合会纠纷进入最终的审判时，以民法法理来说理，将其比附为其他民法制度，作出肯定的判决。最常见的是将合会视为一种契约，按照民法的契约自由原则，辅之以债务关系的基本民法法理进行判决。如新繁县杨福龄诉周绍儒案中，(30)被告提出两个用以抗辩支付的理由，其一是原告周绍儒减免收取了其他人的支付；其二是与周绍儒同住并有债权关系的第三人易坤昌对被告负有债务。若以现代民法原理观之，此案涉及合同相对性原理、代位权、债务抵销、内部协议的约束力等多个问题，最后法官逐一以法理说明，并要求被告按合会会章的规定偿还债务。又如荣县王一先诉廖淑珍案，(31)涉及田园会、登瀛会、康益会三个不同的合会，荣县司法处最后结合了习惯和法律规定判决会款事件，依“会务惯例”、依法审判“附停止条件之法律行为”，将其作为债权债务关系处理。
宗祧继承、合会等传统制度，在后民法典时代，由于未能进入民法典，成为法律之外的民事习惯在社会仍然存在。对于这类深植于传统社会的民事习惯，基层司法实践无法回避其社会影响。正如当时有学者在讨论废止宗祧时指出的，“宗祧继承有数千年之历史，其印象深入民间，无后立继，几均视为当然，此种传统观念，虽非牢不可破，然所之大骤，易致横决之祸”。(32)对待这些民事习惯，法官通常会非常重视其实际效力，一般会在承认该民事习惯的大前提下，在法律或法理上找到认可或包容的方法。
梅仲协曾言，民国民法典“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。(33)民国时期的民法近代化过程，很大程度上就是一套西方化的民法典颁行后，传统民事制度与其冲突协调并融合发展的过程。通过对上述三种类型传统民事制度与西方式民法典的讨论，我将传统民法制度的近代化境遇称之为“搭车模式”。
传统民事习惯或制度如同要赶往现代中国民法这一终点站的乘客，并非所有乘客都可以顺利地坐上民法典这班列车：凡是没有穿上西服的乘客会被禁止乘车，只能自行取道民间小路前往，有的乘客在路途中就迷失了，有的乘客走到之后的站台搭上了班车；上车的乘客，则需要取好一个合适的西文名，在物权、债权等分隔清晰的不同民法车厢里找到属于自己的合适位置；如果没有合适的座位或者座椅本身不牢，在列车行进的过程中也会颠簸不适。
除却本文提到的这三种主要类型，事实上还有一些例外情况。借助这个搭车模式，有本身就已在车厢中的乘客，即源于西方民法理论的制度，通过法律制度移植至中国，不需要再购票取名；还有原本搭乘另外车次的乘客，因道路规划改乘民法列车，如原先搭乘刑法班车的坟产，其中的一部分权能在法律近代化过程中进入物权，改乘了这趟民法班车。这部分由于不涉及传统民法，故另文专述。(34)
本文写作得到毛春雨、刘子璇在档案收集整理方面的协助，特此致谢。
①刘昕杰：《经验、理性与民法典——认识论视角下的中国民法法典化》，《人文杂志》2003年第6期，第39-43页。
②马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第23页。
③在民国民法的中西冲突与融合方面，学界在21世纪初期有较多的研究。如张生：《民国初期民法的近代化：以固有法与继受法的整合为中心》，北京：中国政法大学出版社，2002年；俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京：北京大学出版社，2003年；李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型：兼论中国古代固有民法的开放性体系》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年等。
④张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《法制史研究》第9期，2006年，第219页。
⑤参见刘昕杰：《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯(1935-1949)》，北京：中国政法大学出版社，2011年。
⑥史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第436页。
⑦谢振民编著：《中华民国立法史》下册，北京：中国政法大学出版社，2000年，第748页。
⑩潘维和：《中国民事法史》，台北：汉林出版社，1982年，第400页。
(12)岸本美绪：《明清时期的找价回赎问题》，寺田浩明主编：《中国法制史考证》(丙编第四卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷)，郑民钦译，北京：中国社会科学出版社，2003年，第447页以下。
(13)分别统计自四川省民国邻水县档案(藏于四川省邻水县档案馆)、民国南溪县档案(藏于四川省南溪县档案馆)、民国新繁县档案(藏于四川省新都县档案馆)、民国荣县档案(藏于四川省荣县档案馆)。限于篇幅，本文涉及档案统计部分不一一罗列档案号。
(14)《陈万全诉陈益清案》，档案号：9-10-767，民国荣县档案。
(15)《王桂林诉陈有福案》，档案号：4-212、4-704，民国新繁县档案。
(16)吴向红：《典之风俗与典之法律——本土视域中的典制渊源》，《福建师范大学学报》2007年第2期，第86页。
(17)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第88页。
(19)司法行政部编：《民商事习惯调查报告录》，司法行政部，1930年，第16、17-20、31、37、439、441页等。
(20)《刘惠生诉刘少轩案》，档案号：2-1-502，民国南溪县档案。
(21)《杨海三诉唐则之案》，档案号：9-3-249，民国荣县档案。
(22)陈顾远：《土地法》，北京：商务印书馆，1935年，第155页。
(23)张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第222页。
(24)李谟：《继承新论》，广州：暨南大学出版社，2017年重印版，第4-5页。
(25)《陈刘氏诉陈赖氏案》，档案号：3-269，民国新繁县档案。
(26)《傅沈氏等诉傅张氏案》，档案号：3-638，民国新繁县档案。
(27)千家驹编：《中国农村经济论文集》，北京：中华书局，1936年，第110页。
(28)《范清廉诉彭子商案》，档案号：9-8-770，民国荣县档案。
(29)《萧先智等诉陈子清案》，档案号：4-967，民国新繁县档案。
(30)《杨福龄诉周绍儒案》，档案号：3-311，民国新繁县档案。
(31)《王一先诉廖淑珍案》，档案号：9-10-895，民国荣县档案。
(32)俞承修：《论宗祧继承之变迁及其在现行法例上之地位》，《法令周刊》1935年第240期，第5页。
(33)梅仲协：《民法要义》，张谷勘校，北京：中国政法大学出版社，2004年，序，第1页。
(34)部分内容可参见刘昕杰、毛春雨：《传统权利的去精神化境遇：民国坟产纠纷的法律规范与司法实践》，《法治现代化研究》2019年第5期，第122-133页。
(35)刘昕杰：《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》，《四川大学学报》2011年第2期，第30-37页。