【摘要】：中国特色社会主义法律体系的形成为研究中国法律体系的结构、特色和发展趋势奠定了现实基础。可以规范性法律文件的归属和法律规范的性质两个向度作为研究法律体系的框架。前者的目的在于描述中国立法的现状，后者旨在分析不同性质的法律规范在各个法律部门的分布。改革开放以来，由于市场经济、民主政治、和谐社会、生态文明、法制建设和全球化的影响，使各类法律规范在不同法律部门中的分布发生有意义的变化，这种变化一方面反映世界各国法律体系发展的共性，另一方面又有鲜明的中国特色。
【关键词】：法律体系；法律规范；公法与私法；实体法与程序法；国际法与国内法
本文的分析框架是双向度的，即规范性法律文件和法律规范的性质。规范性法律文件和法律规范的关系是表现形式和内在结构之间、现象和实质之间的关系。分析单元之一是规范性法律文件，研究它们在各个法律部门中的大致归属，借以分析中国立法的现状；另一个分析单元是法律规范，分析公法与私法，实体法与程序法，国际法与国内法规范在现行法律文件中的分布和构成。这里不涉及诸如公法和私法之类的划分是否恰当的争论，而只是把它们作为一种分析工具或理想类型，借以从不同角度分析法律体系、法律部门的性质和变化。
选择公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法作为衡量法律结构变化的指标不是任意的：一是由于它们在法学研究中有悠久的学术传统；二是由于它们在法律体系中的覆盖面，不只是涉及个别法律制度，而具有整体性，能够大致涵盖改革开放以来中国法律结构变革的范围；三是它们与中国社会变革相联系。其中公法与私法代表公共权力行使和私人自治的两个维度，可以分析公权力对社会的干预和公民对公共事务的参与程度；实体法与程序法代表实体权利和实现实体权利的程序的两个维度，它们是一个国家法治的两个相互依赖的方面，可以分析法治本身变革的程度；国际法与国内法代表法律变革中的国际因素和国内因素的互动，可以分析国际因素对国内法律变革的参与度。借助这些工具，可以分析中国法律体系过去、现在和将来在不同维度之间发生的变化，进而通过法律规范性质的变化解释中国法律体系的复杂结构和发展趋势。
一、法律体系结构的历史演变
一个国家法律体系的发展与社会关系的发展一样，有一个从简单到复杂的过程。
在人类刚刚进入文明社会初期，社会关系简单，调整它们的法律规范也简单，法律主要以习惯法的形式表现出来，而且调整社会关系的法律规范与其他社会规范也没有严格的界限，法律与道德、宗教往往是一而二、二而一的，法律部门更谈不到什么划分。中国古代社会的法律“民刑不分，诸法合体”，从现在的观点虽然也可以分辨出刑法、民法、行政法、诉讼法等成分，但是它们都混杂在一起，始终停滞在诸法合体的状态。
随着社会关系的复杂化，特别是随着社会分工的发展，开始出现简单的法律门类的划分，如罗马法中的公法与私法，中世纪的教会法与世俗法，英国法中的普通法与衡平法等。所有的法律，要么可以归入这一类，要么可以归入那一类。以大陆法系公法与私法划分为例，在古罗马时代这种分类适应了当时社会关系简单划分的要求，那时的一切社会关系要么属于私人自治的领域，要么属于公权力行使的领域。普通法与衡平法的划分也具有这种非此即彼的性质，衡平法的出现是为了弥补普通法的不足，如果普通法的救济能够达到公正，不得使用衡平法的救济手段。万民法和市民法的划分也是这样，凡是调整罗马公民之间关系的属于市民法，凡是调整罗马公民和异邦人关系，异邦人之间关系的法律属于万民法。中国古代社会的法律也是这样，大致可分为“礼”和“刑”，所谓“治之经，礼与刑”。[1]
二、规范性文件归属的分析：当代中国立法的现状
中国行政法部门共有法律77件，占全部有效法律的33%，是法律最多的部门。行政法部门的内在结构包括特别行政法和一般行政法。特别行政法又称部门行政法，指规范各专门行政职能部门如治安、民政、国家安全、统计、邮政、海关、人事、军事、教育、科技、文化、卫生、体育等方面的管理活动的法律。一般行政法规定国家行政管理的基本原则、程序，国家行政机关的地位、产生、职权和职责等，是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，包括行政组织法、行政运作法（包括行政许可、处罚、制裁、监察等）和行政救济法（行政赔偿法、行政复议法、行政诉讼法）等。
中国刑法部门有法律1件，即《刑法》。中国刑法部门除了刑法典之外，过去曾经存在过单行刑法，即全国人大常委会关于刑法的决定和附属刑法即非刑事法律中设置的附属刑法规定。1997年之后，刑法的修订则采用刑法修正案和刑法解释的形式，这对于保证刑法典的统一性、稳定性和权威性无疑具有积极意义，也使得刑法成为中国各个法律部门中法典化、系统化程度最高的部门。
中国民商法部门有法律33件，占全部有效法律的14%，包括民法和商法两个子部门。其中民法已经完成了《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《物权法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》等主要法律的制定，欠缺的是编纂民法典。商法包括《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《担保法》等。如果中国采取目前世界各国大多采取的民商合一的体例，设想在编纂了民法典之后，商法总则与民法总则合一，将具体的商事法作为民商事特别法保留在民法典之外。
中国经济法也是一个庞大的法律部门，共有法律59件，占全部有效法律的25%。就其核心公共经济管理法而言，可以分为综合职能管理法和行业管理法两个部分。综合职能管理法包括宏观调控的各个领域，有《预算法》、《审计法》、《统计法》、《价格法》、《反垄断法》、各类银行法、《银行业监督管理法》、《反洗钱法》、《税法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》、《计量法》、《标准化法》、《会计法》、《注册会计师法》等。行业管理法包括农业、林业、畜牧业、工业、交通、贸易、对外贸易、邮政等各个产业法。
从目前全国人大常委会对中国法律部门的划分看，环境资源法横跨行政法和经济法两大部门，包括环境污染防治法和资源法两个子部门。中国现在已经制定的环境污染防治法包括《环境保护法》、《环境噪声污染防治法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《海洋环境保护法》、《海岛保护法》、《环境影响评价法》、《固体废物污染环境防治法》、《防沙治沙法》、《清洁生产促进法》、《气象法》、《野生动物保护法》等；资源法包括《森林法》、《草原法》、《水法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等。无论从国内需要还是国际环境看，环境资源法形成一个独立的法律部门的时机已经成熟。
中国的社会法部门共有法律18件，占全部有效法律的8%，主要由劳动保障法、社会保障法、社会公益与慈善法三部分组成。劳动保障法主要包括《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《就业促进法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》、《安全生产法》，国务院制定的《关于工人退休退职的暂行办法》、《关于职工探亲待遇的规定》等；社会保障法包括《社会保险法》和特殊群体权益保障法，如《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》等；社会公益与慈善法包括《公益事业捐赠法》和《红十字会法》，《社会救助法》正在审议。
中国程序法部门有法律10件，占全部有效法律的4%，包括诉讼和非诉讼程序法两类。其中诉讼程序法现已编纂《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》三大法典，而宪法程序法主要涉及违宪审查制度问题，中国的违宪审查权不由法院而由人民代表大会行使，目前主要由《宪法》、《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》组成。非诉讼程序法《仲裁法》和《人民调解法》已经制定。
从规范性文件归属的角度进行法律部门的划分，只不过是对现行规范性法律文件的一种归类方法。上述划分只具有相对性，在它们之外是否还存在其他的部门，如军事法，从这些部门之中是否还可以析出新的部门，如行政法部门中的教育法、经济法部门中的财政法，民商法部门中的家事法、知识产权法，都是见仁见智的。因此，法律部门的划分不是绝对的。更何况随着社会关系的发展变化，还会有新的部门产生。
三、法律规范性质的分析：公法与私法
值得注意的是，全国人大常委会所提出的七个法律部门的分类只是给我们提供了法律体系建构的大体框架，规范性文件的大致归属，并没有代替、更不可能穷尽法的内在结构和法律规范性质的研究。这里不涉及七个法律部门的划分是否合理的问题，只要不僵化，不把这个问题定尊一格，而是把它作为一个既成事实，一个能把各类法律文件放置其中的框架，以这一划分为基础对进一步的研究是有好处的。不同的学者对法律部门的划分无论中外都有很不相同的意见。[10]在笔者看来，中国特色社会主义法律体系研究的重点并不仅仅在于划分为几个部门，而且在于怎样在不同部门的众多法律文件背后发现其内在的变化逻辑，寻找产生这种变化的社会原因，研究其发展趋势。
如果换一个视角，不是从规范性文件的归属而是从法律规范本身的性质出发，就会发现这些规范性文件呈现出相当复杂的特点。我们把公法和私法，实体法和程序法，国际法和国内法看作是分析法律规范性质的单元，是理想类型，把它们看作是相互对称、互不兼容、非此即彼的构成因素，而规范性文件则是由这些因素的不同组合而形成的载体。在此框架下，分析处在不同法律部门的规范性文件的性质和发展趋势。
（一）公法与私法的传统划分
公法与私法是法律体系，特别是实体法最常见的一种划分。公法，通常认为包括宪法、行政法和刑法，私法则包括民法、商法。
在传统上，宪法、行政法和刑法之所以被视为公法，主要是因为：第一，它们的主体都包括行使国家权力的国家机关；第二，它们所调整的关系具有不平等的性质；第三，它们所保护的利益是公共利益、国家利益；第四，它们所包含的规范不是任意性的，而是强行性、命令性的，作为主体的国家机关必须按照法律规定的模式行为，否则就是越权或滥用权力，所谓“法律不允许就是禁止”。就私法而言，民商法则具有完全不同的属性。私法规范的特点是：第一，主体是个人或法人，而不是国家；第二，私法所调整的关系具有平权性，而不具有隶属性，虽然国家作为国有企业的所有者也参加到民事关系中，但在这种情况下国家不具有行使国家权力的性质；第三，私法所保护的是公民或法人的个人利益，而不是国家或公共利益；第四，私法规范具有任意性，而非强行性。长期以来，私权神圣和契约自由是民商法的两大原则，这充分表现了公民和法人在处置自己的财产和私人事务时不受政府、社会团体和其他任何个人干预的特点，“法律不禁止即允许”，即私权自治。
上述关于公法与私法划分标准，无论从主体、关系、利益还是规范的性质看，都具有对比性、不兼容性，非此即彼。从实际操作的层面，这种划分有相当大的争论，我们不难在宪法、行政法和刑法中找到私法性质的规范，而在民商法中同样可找到具有公法性质的规范。[11]这里，我们的着眼点不在于把所有法律部门区分为公法和私法是否合理，而是把公法和私法作为分析单元，看它们在不同法律部门中是如何分布的，从而研究各个法律部门的性质和发展趋势。公法与私法区分的标准仍然不变，只不过问题不再是宪法、行政法、刑法是否属于公法，民商法是否属于私法，而转变为这些法律部门中包括多少公法或私法因素，它们是如何组合的。
就实际意义而言，公法与私法代表了国家干预和私人自治之间的关系，是能够衡量当代中国社会和法律变革许多方面的重要指标。不难发现，当代中国由于国家干预的加强和市民社会对政治领域影响的双重作用，各个法律部门都发生了有意义的变化，公法与私法因素在各个部门中相互混杂，这主要表现为私法公法化、公法私法化和兼具公法与私法特征的混合法律部门的出现。
（二）中国的私法公法化
所谓“私法公法化”，即传统上属于私法领域的民商法，越来越多地受到国家干预的影响。在当代西方社会，自由资本主义时期所形成的作为私法核心的私权神圣、契约自由原则正在受到挑战：私权自治不是绝对的，它不得侵犯社会公共利益和他人合法权利。西方的私法公法化发生在19世纪资本主义从自由竞争发展到垄断之后，公法私法分离在前，私法公法化在后。而中国私法公法化和私法与公法剥离发生在同一过程，其背景都是从计划经济向市场经济的转轨。
中国《民法通则》确定了民事活动的基本原则，它包括两部分，一部分是传统民法所具有的，规定当事人在民事活动中的地位平等，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；另一部分则体现了国家对个人的约束，规定民事活动应当遵守法律、尊重社会公德，诚实信用、不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，这成为私权自治原则必不可少的前提。
《物权法》一方面把国家、集体、私人的物权受法律的平等保护确定为基本原则；另一方面又规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。在其他条款中对物权的不同形式也作出了许多强行性、限制性的规定。第41条规定国家所有权制度，“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”。第71条规定业主的建筑物区分所有权，“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”。第77条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房”。在相邻关系方面，第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。关于用益物权，第120条规定“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”。关于农村土地承包权，第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。上述这些原则和规定显然体现了国家对私权自治的干预。
《合同法》一方面规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，从而确定契约自由、意思自治的原则；另一方面又将诚实信用原则和遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益作为契约自由原则的重要前提。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
《婚姻法》一方面确定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，另一方面又把保护妇女、儿童、老人的合法权利，实行计划生育共同作为婚姻法的基本原则。第39条在谈到离婚财产分割时，提出夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，依照顾子女和女方的权益的原则判决。
当然，上述私法公法化的趋势，并没有改变在民商法领域私人自治的实质，不能因此认为民商法已经变成以国家干预为主的法。民商法的实质没有变，只不过给私人自治设置了条件。
（三）中国的公法私法化
所谓“公法私法化”，即传统上属于公法领域的法律，由于市场化和民主化的潮流，逐渐受到私法的影响，采用私法的运作方式，呈现私法的影子。
行政法作为公法的典型代表，其私法化的表现最有代表性，出现了从管制到自治，从命令—服从到协商—参与，从刚性管理到柔性指导的转化。[12]在行政法领域越来越多地采取公众参与、行政指导、行政合同、行政和解等一系列方式，在很大程度上使传统行政法所具有的行政的单方面性、强制性、命令性和行政制裁的性质发生了有意义的改变。首先，公众参与，即《行政许可法》、《行政处罚法》都规定行政主体实施行政行为，应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见，在吸收行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人同意不是行政行为作出的必要条件，但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。其次，行政指导，即《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，行政部门已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段实施管理，行政指导逐渐成为有效手段。再次，行政合同，即中国目前使用行政合同的领域十分广泛，包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同等。最后，行政和解，即无论是通过行政途径，还是司法途径，当事人之间的行政和解都是一个重要的选择方式。[13]
当然，行政法和刑法的上述私法化倾向，并没有改变它们的实质，不能因此认为行政法和刑法是以私人自治为主的法，行政法和刑法的实质没有变，否则国家强制就变得没有必要了。行政法和刑法的私法化只是部分改变了它们的实施方式，从而使国家的命令能够更好地得到社会的支持。
（四）中国的混合法
所谓混合法主要包括经济法、社会法和环境资源法。[15]按照哈贝马斯的说法，这一领域产生于“国家社会化和社会国家化这一互动过程中……公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起……这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域；因为这个领域既不能完全归于私法领域，也不能完全算作公法领域”。[16]
经济法、社会法、环境资源法的出现有共同的社会背景，在某种程度上它们都是19世纪以来资本主义工业化、社会化过程的必然产物。经济法注重的是经济部门、经济利益之间的综合平衡与协调，社会法注重的是劳资之间、经济与社会发展之间的综合平衡与协调，而环境资源法注重的是经济社会发展与环境、资源之间的综合平衡与协调。它们都反映了单纯依靠私法调整经济和社会关系的不完善和不成功，必须加强国家干预，从而保持经济和社会的可持续发展，保证资本主义的整体利益。但它们又不是单纯用行政法的手段，退回到“警察国家”，通过命令—服从的方式或强行性规范，而采取民事的、行政的、刑事的多种法律手段，包括社会化、市场化的手段。它们调整的原则也有共同性，不是像私法那样个人本位、私权自治，而是社会本位，考虑经济与社会发展的综合平衡，特别是注意经济与社会发展中对弱势群体的保护，对社会整体利益和经济与社会发展一般条件可能造成的危害。
由此可知，当今社会，“各种社会关系越来越多，它们无法再用私法或者公法加以分门别类”，[18]几乎每个法律领域都不同程度地混合着公法与私法的因素。如果我们把公法因素（公共权力的行使）从强到弱和私法因素（私人自治）从弱到强地用一个闭联集来表示，中国各个实体法律部门的排列大致为：
图1包含公法与私法因素的中国务实体法部门的闭联集
在这个闭联集中每一个法律部门都包含着公法与私法的因素，从左到右代表国家干预因素即公法因素的减弱、私人自治因素即私法因素的加强，而从右到左则相反，代表公法因素的加强和私法因素的减弱。而宪法作为根本法，则表现出各个法律部门公法与私法因素大体的平衡。即使公法和私法的传统划分依然存在，公法包括宪法、行政法、刑法，私法包括民法、商法的观念依然存在，国家对市民社会的干预和公民对政治生活的参与实际上已经大大改变了原有公法和私法的观念和范围，它们所包含的已经不是两个截然相反、互相对比的法律部门群，而是作为两种调整社会关系的方法，渗透在所有的法律部门之中。
四、法律规范性质的分析：实体法与程序法
程序和实体不分是古代法的基本特征，中西皆然。在罗马法中，执政官授予诉权将引起当事人实体请求权，表明诉权中包含着程序与实体两个因素。中世纪仍然延续实体与程序不分的传统。二者的分离是18世纪法国大革命以后出现的，1806年法国颁布世界上第一部独立的《民事诉讼法》，1808年颁布世界上第一部独立的《刑事诉讼法》，实体法与程序法分离成为一种潮流，在大陆法系流行。德国直到1900年《民法典》施行以后才结束了程序和实体的合一。中国的程序法是与实体法同时产生的。“皋陶治狱，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。”[21]虽然是神明裁判，但又是定罪量刑必不可少的程序。中国虽然历朝历代统治者为准确、有效地执行司法职能，都试图制订诉讼法规，建立和健全诉讼制度，但程序法从来没有从实体法中独立出来，大部分程序法规散见于刑法典，也少有一部分程序法内容见于行政法中。中国程序法的独立是在清末改革的过程中实现的，1910年分别颁布了《大清刑事诉讼法草案》和《大清民事诉讼法草案》，但未及施行，清王朝即告覆灭。改革开放以来，人们越来越认识到程序法的重要性，程序不仅具有保障实体法实现的附属性，还具有自身的独立意义，通过程序正义实现实质正义。
但是，在区分实体法和程序法，认识程序法在实现实体权利的重要意义的同时，还应该看到二者之间的相互联系与相互渗透，以致二者的统一性。程序本身就有实体性的意义，某些程序的瑕疵或程序的违反可能导致行为本身的不成立或者无效。比如，《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”另一方面，同一个法律规定从不同的视角可以作出不同的界定。相同的规定或原则同时为程序法和实体法所接受，这种情况在中国法律中并不罕见。司法机关依法独立行使职权的原则，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事案件中分工负责、互相配合、互相制约的原则等就同时规定在《宪法》和《刑事诉讼法》中。独立审判原则、适用法律一律平等原则、适用本民族语言文字原则、审判公开原则、辩护原则、合议原则等也都是《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》的基本原则。
程序法与实体法的关系更经常地表现在，许多法律文件往往同时包含实体性和程序性规范。这种实体与程序的混合在行政法里表现得尤其突出，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律都表现了这一特点，如《行政许可法》中“总则”、“行政许可的设定”、“法律责任”等章节以实体性规则为主，而“行政许可的实施程序”则显然以程序性规定为主。又如《行政处罚法》包括“总则”、“行政处罚的种类和设定”、“行政处罚的实施机关”、“行政处罚的管辖和适用”、“行政处罚的决定”、“行政处罚的执行”、“法律责任”等章节，更是一个实体规则与程序规则的混合体。《行政监察法》由“总则”、“监察机关和监察人员”、“监察机关的职责”、“监察机关的权限”、“监察程序”和“法律责任”构成，体现的仍然是实体与程序的混合。
实际上，刑事一体化的思想同样可以适用于民事法律，包括民事实体法（民商法、经济法、社会法、环境资源法）、民事程序法、民事执行法、民事证据法、民事仲裁法和民事调解法等在内，其好处同样在于以解决民事纠纷为中心，统一协调解决民事纠纷的一揽子法律。当然民事法律有其特殊性，它不像刑事法律中实体法与程序法的一一对应关系，与民事程序法对应的不仅仅包括民商法，而且包括经济法、社会法、环境资源法。[24]
应该看到，以问题为中心的思路并不是否定传统的法律部门划分，而在于以解决问题为中心把现行的规范性法律文件进行重新组合。无论是哪种思路，它们的起点都是各种各样的现行的规范性法律文件。由于编纂法律文件主要考虑方便和实用，一个法律文件经常包含着不同的法律部门的规范，究竟把它们放到哪个部门中往往是相对的，会发生一些不必要的争论。而以问题为中心的思路，可以较好地解决划分难的问题，我们可以完全不管这些文件在学理上的归属，只要能够解决所面临的问题，以解决问题的过程为中心考虑它们的安排。但是，以问题为中心的思路又会造成法律体系结构的不稳定性，一个问题有一个问题的思路，法律可以根据不同的问题作出不同的划分，因而缺乏相对稳定性。因此如何把不同的划分方法结合起来，扬长避短，仍然是一个值得探索的问题。[25]
五、法律规范性质的分析：国际法与国内法
通常所说的法律体系，指的是一个国家内部全部现行法的有机整体，不涉及国际法。在国际法学界长期有一种二元论的看法，国际法和国内法是两个不同的概念，构成不同的法律体系，互不隶属。德国学者特里派尔[H.Triepel]认为，国际法与国内法是两个不同的体系，第一，国际法和国内法规范的社会关系不同。国内法规范个人之间以及个人与国家之间的关系。而国际法则规范国家之间的关系。所以国际法只能约束国家，不能直接约束个人。第二，国际法与国内法的主体不同，国内法的主体主要是个人，而国际法的主体是国家。第三，国际法与国内法的法律渊源不同，国内法无疑是一个国家的意志的体现，国际法虽然也是国家的意志，但是与国内法不同的是，国际法是众多国家的共同意志。因此，特里派尔提出，国际法和国内法虽然有密切联系，但绝不是互相隶属。[26]在国家交往较少、国际联系不紧密的条件下，国际法处理国家间的关系，而国内法处理国内关系，在主权原则的指引下二者界限清晰。但是随着全球化的发展，国家、国际组织及其相互之间的联系日益紧密，国际法与国内法的因素越来越多地交织在一起。
在国际法的不同领域，国际法与国内法之间的关系呈现出不同的状态。在国际私法和国际经济法领域，法律渊源都既包括国际法也包括国内法。国际公法是调整国家之间关系的法律，因此其法律渊源只能是国际条约和习惯。所以国际法与国内法相分离的情况在国际公法领域表现最为突出。国际法调整的是国家间的关系，不调整国家和公民、法人之间的关系，不得干涉主权国家的内政，而国内法也不得适用于国际领域，不得把一国国内法的原则强加于其他国家。[27]当代国际法与国内法的相互渗透表现在两方面，一方面是国内法的国际化，另一方面是国际法的国内化。
（一）国内法的国际化
近代以来，在世界范围内国内法的国际化曾经发生过多次：一次发生在私法领域，即19世纪中叶到20世纪从欧洲开始扩展到世界的仿照法国民法典和德国民法典的编纂法典运动；另一次发生在公法领域，即二战以来在欧美兴起、扩展到亚非拉第三世界国家的以建立宪法法院或宪法委员会和司法审查制度为标志的潮流。[29]20世纪90年代以来，与经济全球化相联系，随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家和苏联及东欧国家，出现了一股受新自由主义的支配、以市场导向、私有化和放松管制[deregulation]为目的的法律改革潮流，这可看作国内法国际化的“第三波”。[30]
（二）国际法的国内化
国际法的国内化，有学者称之为“地方化的全球主义”[localizedglobalism]，[32]即国际条约、习惯为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则。由于越来越多的国家加入到某一国际组织中，从而使该组织的规则成为全球性的规则。比如，世界贸易组织在世界经济中的作用越来越大，其目标不仅在于排除对外商的歧视措施，而且试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构，如政府对农业的补贴政策、环境和劳工标准等。[33]对内国来说，加入某一国际组织，必须承担相应的义务，往往必须对自己国家或地区原有的法律制度加以调整，以适应国际条约或习惯的要求。
总之，在一个全球化的时代，国内法受国际法影响、受其他国家及地区法律制度的影响是一个客观事实。中国法律制度的发展不可能在封闭的环境中进行。国际法、外国法，对中国法律制度来说既是一个难得的学习机会，从国际法、外国法处理相同问题的经验中吸取经验，加快中国法律发展的进程；又会面临新的挑战，即使在别的国度运行再好的规则，由于条件不同，可能产生“南橘北枳”的效果。中国特色社会主义法律体系应该是一个具有开放性、能够吸收世界各国法律文化优秀成果、结合中国实际、具有中国风格的法律体系；而且改革开放以来中国法制建设的实践也证明，只要面对中国的现实，应对挑战，我们离这个目标就一定会越来越近。
六、当代中国法律变革的原因：什么是中国特色
中国特色社会主义法律体系在不同法律部门的变化，公法与私法，实体法与程序法，国内法与国际法之间的相互渗透和相互影响，不是中国所独有的，世界许多国家法律体系都发生了这些变化，并形成了不同的理论，如“从身份到契约”、“科层制”、“福利国家”、“正当程序”、“去国家化”等。这些法律体系变化的特点是什么？是否能用这些西方理论解释中国的法律变革？在什么程度上能，在什么程度上不能？如果不能，什么是中国的理论？
中国特色社会主义法律体系形成和发展的原因不能从体系自身理解，法律体系自身固然有是否完备和协调的问题，但是为什么法律体系会向着这个方向而不是其他方向发展，从法律体系自身找不到答案。法律体系的协调和完善毕竟是第二位的，中国立法的实践表明，不能为体系而体系，它必须服从于中国社会本身的变化。[35]法律领域的这些变化不是在封闭的领域中进行，不是法学家在书斋中的创造，而是发生在改革开放这样一个特殊的历史阶段，市场经济、民主政治、和谐社会、生态文明、法制建设和全球化等一系列变革是出现公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法之间相互影响、相互渗透的社会基础。
【注释】
[1]《荀子·成相》，王云五主编：《丛书集成初编》，上海：商务印书馆，1936年，第543页。
[2]参见阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（上册），黄良平、丁文琪译，北京：法律出版社，1988年，第258页以下。
[3]MossisL.Cohen,“PropertyandSovereignty,”CornellLawQuarterly,vol.13,1927,p.8;RobertL.Hale,“Bargaining,DuressandEconomicLiberty,”ColumbiaLawReview,vol.43,1943,p.603;RobertL.Hale,“CoercionandDistributioninaSupposedlyNow-CoerciveState,”PoliticalScienceQuarterly,vol.38,1923,p.470.
[4]Chicagov.Wilson,75III,2d525[1978].
[5]参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第95-105页。
[6]参见R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，2001年，第186-196页。
[7]参见哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第39-49页。
[8]中国现行有效法律的数字，来自全国人大常委会法工委立法规划室编：《中华人民共和国立法统计》（北京：中国民主法制出版社，2008年）；2008年3月以后的数字来自中国人大网法律法规库。行政法规和地方法规的数字参见王兆国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》，《法制日报》2010年11月15日，第2版。
[11]关于公法与私法划分的标准及其批判参见美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年；勒内达维德：《当代世界主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第74页；CharlesSzladitz,“CivilLawSystem,”inInternationalEncyclopediaofComparativeeLaw,Vol.II,London:MartinusNijhoffPublishers,1974,Ch.6;J.H.Merryman,TheCivilLawTradition,PaloAlto:StanfordUniversityPress,1985,pp.94-100.
[12]参见姜明安：《全球化时代的新行政法》，《法学杂志》2009年第10期。
[13]2008年1月16日，最高人民法院公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。该司法解释第1条明确规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”中国行政诉讼高达30%的原告撤诉率，与通过行政和解的方式解决行政诉讼有着密切的关系。（参见朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第228页以下）
[14]参见陈兴良：《减少死罪是宽严相济的具体体现》，《光明日报》2010年9月2日，第9版；《四位刑法学家视野中的死刑改革》，《检察日报》2005年12月27日，第3版。
[15]混合法有时又称社会法。但是社会法一词，有时专指劳动和社会保障法，为了与这种意义上的社会法区分，我们称之为混合法。
[16]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，上海：学林出版社，1999年，第179页。
[17]参见史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，《当代法学》1992年第3、4期。
[18]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，第176页。
[19]戴维M沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，北京：法律出版社，2003年，第21页。
[20]H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,Oxford:OxfordUniversityPress,1961,pp.97-107.
[21]“论衡·是应”，《丛书集成初编》，北京：中华书局，1985年，第189页。
[22]储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。
[23]《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第287页。
[24]实际上，实体与程序一体化的思想在中国宪法中也不是没有根据的。按照《宪法》第26条规定，全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他基本法律，这里所说的刑事的、民事的基本法律，当然既包括作为实体法的刑法、民法，也包括作为程序法的刑事诉讼法和民事诉讼法。
[25]法国学者戴尔马斯—马蒂指出，在全球化条件下，随着国际法与国内法的相互渗透，法律体系不再像凯尔森所说的僵固、静态的金字塔式的体系，而像是一个飘散的、有聚有散的“有序的云”，随解决问题的方式（合作、和谐、统一）、处理问题的层次（国家、地区、全球）、领域和速度的不同而不同。参见MireillDelmas-Marty,“AConceptualFrameworkforUnderstandingtheTransnationalLegalWorld'intheLandofOrderlyClouds',”LegalSysteminTransformatzon:ChinaandtheWorld,InternationalForum,Beijing,2010.这一观点对于我们考虑国家的法律体系也是有启发性的。
[26]转引自王铁崖：《国际法引论》，北京：北京大学出版社，1997年，第181-182页。
[27]参见王铁崖主编：《国际法》，北京：法律出版社，1995年，第29页；吴慧：《国际法与国内法的关系》，余民才主编：《国际法专论》，北京：中信出版社，2003年，第1-5页。
[28]BoaventuradeSousaSantos,TowardsANewCommonSense:Law,ScienceandPoliticsintheParadigmaticTransition,NewYork:Routledge,1995,pp.250-378.
[29]M.A.Glendon,M.GordonandC.Osakwee,ComparativeLegalTraditions,St.Paul:WestPublishingCorp.,1985,pp.328-354.
[30]参见朱景文主编：《比较法社会学的框架和方法》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第13章。
[31]参见朱景文主编：《全球化条件下的法治国家》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第28章。
[32]BoaventuradeSousaSantos,TowardsANewCommonSense:Law,ScienceandPoliticsintileParadigmaticTransition,pp.250-378.
[34]该公约是联合国国际贸易法委员会于1980年4月11日在维也纳召开的外交会议上通过的。公约是对国际贸易实践的总结，具有可行性，并且由于充分考虑了发达国家和发展中国家的不同利益，而具有广泛的代表性，从而被世界许多国家接受，对国际贸易产生巨大影响。
[35]比如，20世纪70年代末、80年代初，在制定了《刑法》、《刑事诉讼法》之后，曾有制定民法典的计划，组织了起草民法典的小组，并形成了四个民法草案。但是，实践证明，由于当时中国社会正处在从计划经济向市场经济的转轨初期，许多经济关系还没有摆脱计划经济的束缚，因此制定民法典的计划并不现实，后来决定“改批发为零售”，先制定民法所包含的各个法律，包括《民法通则》，《经济合同法》、《技术合同法》、《对外经济合同法》，后来三个合同法合一，制定统一的《合同法》，《婚姻法》，《继承法》，《物权法》，《侵权责任法》，《涉外民事关系法律适用法》。参见王利明：《中国民法典制定的回顾与展望》，《法学论坛》2008年第5期；江平：《沉浮与枯荣：八十自述》，北京：法律出版社，2010年，第276-311页。
[36]MaxWeber,EconomyandSociety,trans.E.Fischoffetal.,NewYork:BedminsterPress,1968,Ch.9,S.2.
[37]MartineShapiro,“TheGlobalizationofLaw,”IndianaJournalofGlobalLegalStudies,vol.27,1993,pp.37-64.
[38]参见戴维·赫尔德等：《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》，杨雪东等译，北京：社会科学文献出版社，2001年，第574-613页。