不动产登记条例通用12篇

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇不动产登记条例,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

不动产登记将实现信息的互联。《暂行条例》规定,不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。同时,国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门也需要加强不动产登记有关信息互通共享。

不动产实行统一登记的直接目的在于摸清家底、提高国家的治理能力。目前我国不动产登记存在登记机构、登记依据、登记簿册和信息平台不统一的问题,不但造成了人员和行政资源的浪费,还导致了国家对不动产的基本情况不了解,不能对全国资源进行有效管理。

进一步来说,不动产统一登记更深远的意义则在于保障国家及个人的物权。《暂行条例》根据《物权法》的有关规定,没有要求对不动产权利进行强制登记。但如果权利人不登记,其不动产交易安全将受到严重影响。因此,《暂行条例》重点从保护权利人物权的角度作了依申请登记的制度安排。

那么《暂行条例》的实施是否会对房地产市场造成影响呢?亚豪房地产服务机构的观点认为,《暂行条例》的实施会对二手房市场产生一定的冲击。虽然《暂行条例》并未提及以自然人为条件查询其名下持有的房产状况,但以地址倒推房产持有人,特别是多部门信息联网,依然打破了以往房产信息查询的瓶径,将可能导致新一轮的投资客集中抛售房产,高端二手房供量有望增加,对于平抑二手房市场价格起到积极作用。

中国社科院城市与环境研究所土地经济室主任王业强则认为,不动产登记对房地产市场的影响更多体现在对未来市场的规范运行方面,而影响市场的主要因素依然是供求关系,不动产登记本身不会引起市场波动。

对于普通购房者而言,中原地产有限公司首席分析师张大伟认为,虽然政策本身并非调控,但它标志着,中国经济包括中国房地产进入存量调整阶段。“不动产登记条例可能意味着公民拥有房屋情况的‘全透明’。未来借助不动产登记条例,政府的税费将逐渐从交易环节过度到持有环节。”

亚豪房地产服务机构市场总监郭毅说,此前曾在重庆、上海等多个城市试点的房产税已基本淡出,加征的税费并未对楼市格局产生影响,反而成为推高房价和房屋租金的推手。因此,重构房地产税费体系,才能改变当前重交易环节轻保有环节、以费代税等现象,才能弱化房地产的金融属性,回归其居住属性,最终对保持房价稳定、减少投资投机行为产生实际效果。“《暂行条例》的实施为加快房地产税的立法进程提供了技术条件。”郭毅表示。

(据中国政府网、人民网、《证券时报》)

《不动产登记暂行条例》公开征求意见日前结束。自8月15日公开征求意见以来,社会各界特别是法学界,针对不动产登记员和登记制度、不动产登记类型、不动产登记机构及证书统一、不动产登记与公证、信息共享与保护等多方面问题,踊跃反馈意见。征求意见期间,不动产、法学、律师等领域专家和执业者从物权法、民商法等专业角度积极建言,认为不动产登记制度是程序性规定,要尽量具有可操作性、可执行性。

“国家对不动产实行统一登记制度”是已经实施6年多的《物权法》中的一项规定。《物权法》同时规定,统一登记的范围、登记机构和登记办法,由其他法律、行政法规另行规定。多年来,国内许多民法学者一直呼吁制定“不动产登记法”。

多名参加国土资源部不动产登记立法起草小组的学者表示,征求意见稿之所以一再延迟公布,原因在于“有些问题争议较大,短期内很难达成共识,为了尽快出台,只好回避争议,对于必须涉及的问题,只作原则性、模糊的规定,条例的名称也用了‘暂行’”。据了解,国土资源部上报给国务院的不动产登记条例草案建议稿有90条,但公布的征求意见稿只有30条,对不动产登记类型的具体区分整章被删除,建议稿中对不动产登记的区分、建立不动产登记官制度、不动产登记机构的过错赔偿责任以及如何进行不动产登记信息查询等细化规定的内容,都未能出现在征求意见稿中。

2014年12月22日楼市出台一重磅消息:不动产登记暂行条例公布,2015年3月1日起施行,内容没有超过预期,但这其实是一个标志事件。面对此消息,各方反应不一:持有多套房产者,当然是两股战战;对于名下有一套或者两套房者,持无所谓的态度;而名下无房者,则是高声呼唤,认为此政策无疑是英明伟大的。不动产统一登记制度的出台,昭示着房子即将从“一房二吃”变成“一房四吃”。

到底是何原因导致不动产统一登记一再难产?我们出台关于老百姓的政策,效率是非常之高的。比如房地产限购、限价,都是一夜之间的事情,说公布就公布,还有就是一线城市的汽车限购,如北京和天津,都是连夜公布,不给百姓任何缓冲的空间和余地。

或许有很多人存有幻想,不动产统一登记,打击最大的当然是名下有多套房,而且来路不明的官员。但实际上春江水暖鸭先知,统一登记喊了8年,官员都不是傻子,早已经把名下的房产清理的差不多了,或者卖出盈利,或者转让到他人名下。当然还有一点值得一说,其实大众对于不动产统一登记制度,都存在一个误区,认为登记制度是为反腐而生,是为了降房价。实际上这种观点是错误的,不动产登记的出发点是保护公民的合法财产。

要想真正反腐,直接要求官员公布名下财产即可,什么住房信息全国统一、不动产登记制,当权力不受监督时,实际上都有缝可钻。权力者最擅长通过政策牟利,老百姓的奶酪想动随时可以动,但对于自身,能够天衣无缝的做到毫发不损。所以当你身边的砖家和你不停的念叨,调控降低房价,不动产统一登记降低房价,未来还会告诉你,房地产税必然降低房价时,你可以想象一下,就如同一只北极熊说它多么热爱夏天一样的滑稽。

关键词:预告登记;申请;物权法

为保全将来发生的不动产物权变动的请求权的效力,我国物权法规定了预告登记制度。然而,该制度对预告登记申请的提出由于规定得过于严苛和简单,不但缺乏相应的指导作用,反而限制了该权利的行使。

一、其他国家和地区关于预告登记申请条件的规定

作为一项集实体权利与程序要求于一身的法律规范,各国都规定预告登记申请应当同时具备实质与形式两方面的条件。

(一)申请预告登记的实质要件

按照各国通行的做法,申请预告登记应当具备两个实质条件:一是有效之被担保请求权的存在。这是提起预告登记申请的前提条件,也是预告登记为之服务的最终目标,因此,各国都要求必须具备这一条件。二是被涉及者的同意或者假处分命令。这是二选一的条件,即申请预告登记或者应当获得被涉及者的同意或者获得假处分命令。

1.《德国民法典》第885条规定:(1)预告登记,依据假处分或者依据其土地或者其权利为预告登记所涉及的人的许可证书进行。(2)无须为了假处分而证明待保全的请求权受到了危害。

2.为了详细地表明所要保全的请求权,可以在登记时援用假处分或者登记的许可。按照该规定,在德国,预告登记申请应当获得预告登记所涉及的人的同意或者得到假处分命令关于被涉及者的同意。预告登记中,登记权利人的意思表示从其向登记机关申请办理预告登记的行为就可以看出,因而,多数国家都没有将登记权利人的意思表示作为条件,而是明确指出应当获得登记义务人的同意。至于登记义务人同意的表达方式,可以是多种的,登记义务人可以出具许可证书、承诺书等书面材料,也可以与申请人一起到登记机关办理手续以当场表明态度。

需要特别指出的是,并非所有国家都赞成这一做法。日本与韩国并不同意单由登记权利人办理申请的做法,他们要求预告登记由登记权利人和登记义务人共同申请,即实行的是共同申请主义。“因为在日本和韩国,尚未具备能够确实证明实体法上权利关系的特别制度,登记申请与实体权利关系的一致性很难得到保障。并且登记公务员的审查权限只限于形式上的书面审理。因此,为了减少不完善的特殊环境下容易出现的不符实体关系登记或虚伪登记现象,即采取所谓的共同申请主义。”

关于假处分。这是很多国家都实行的一项制度,其意是指“在诉讼过程中,关于诉讼标的物现状的变更,当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时,提出申请,由法院对诉讼物进行的一种处分行为。”其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物,而对其作出的一种限制处分行为[2]。从法律效果上看,与我国的保全措施有相似之处。作为一项与实体权利紧密相连的程序制度,预告登记中的假处分并不要求申请人证明该请求权已经受到侵害或者面临受到侵害的危险。

(二)申请预告登记的形式要件

二、我国《物权法》和其他法规关于预告登记申请条件的法律规定

(一)《物权法》关于预告登记申请条件的原则性规定

《物权法》作为一部实体法律规范,没有对预告登记申请的详细程序作出规定,仅在第20条就申请作出了“当事人……按照约定可以向登记机构申请预告登记”这样一个类似原则性的规定。通过分析不难看出,预告登记申请是法律赋予当事人的一项选择性权利,是按照当事人的主观意愿来决定办理与否的,即当事人“可以”去登记机构申请,也“可以”不申请。换句话说,只要当事人一方不同意预告登记,双方未能就预告登记达成协议,就不能办理预告登记。

(二)其他法规关于预告登记申请条件的规定

早在物权法正式公布实施以前,我国就有一些地方和部门法规出台了预告登记或者类似预告登记的规定,由于缺乏统一的原则基础,这些规定显得混乱无章。

其二,共同申请与单独申请并存。预告登记是由当事人一方持有关材料去办理还是应当由双方当事人共同办理法律规定不一。《南京市城镇房屋权属登记条例》第10条规定:“申请以约定方式限制房屋权属的预告登记或者商品房预购登记以及他项权利登记的,应当由双方当事人共同登记”。显然,该法规要求当事人双方共同申请。而《上海市房地产登记条例》第49条第2款规定:“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”也就是说,该法并没有强制当事人必须共同办理登记手续,而是灵活的规定为以共同申请为原则,单独申请为例外。

物权法颁布实施以后,2008年2月1日起施行的《土地登记办法》和2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》就预告登记的申请作出了与物权法相一致的规定。不同的是,《房屋登记办法》第69条增加了一个补充规定,即“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。”

三、完善预告登记申请条件之我见

(一)预告登记申请的几个原则

1.强制与自愿申请相结合的原则

预购商品房及以预购的商品房和房屋建设工程设定抵押的,应当予以强制预告登记。其一,预购商品房因标的物――期房不符合法律规定无法进行正常的房屋产权变更登记的,若不要求强制申请,买受方作为该交易的弱势群体将难以与出卖方达成预告登记的合意,这样就无法进行预告登记,在没有可为第三方提供查询信息的情况下,“一方二卖”难以避免。其二,以预购商品房和房屋建设工程设定抵押,同样也存在无法进行物权变动登记的问题,而且标的额较大,对社会经济生活影响明显,并关系着金融市场的发展与稳定(美国的次贷危机就是很好的明证),因此有必要强制当事人办理预告登记。至于其他的不动产物权变动请求权,考虑到多是属于当事人自愿处分个人财产的行为,而且其登记与否不会对社会经济生活产生较大影响,应当给予当事人以自主决定权,因而,不建议采取强制规范

2.有条件地单独申请原则

(二)预告登记申请的实质条件

1.存在可以申请预告登记的债权请求权。预告登记是为保护不动产物权变动的债权请求权而服务的,如果没有需要其保护的债权请求权,就没有申请预告登记的必要。

2.当事人就不动产物权变动预告登记达成协议或者属于法律强制登记或者有生效的法律文书。当事人就不动产物权变动预告登记达成协议的,申请人可持协议书和法律规定的其他材料去登记部门办理手续。当事人未就预告登记达成协议但是法律规定应当办理预告登记的,登记义务人应当在法律规定的时限内去办理登记手续。当事人就不动产物权变动发生纠纷,生效的法律文书判定应当办理预告登记的,登记义务人应当按照判决要求办理预告登记手续。

(三)预告登记申请的形式条件

参考文献:

[1]崔吉子.韩国的不动产登记制度[C]//梁慧星.民商法论丛:第26卷.香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003:706.

[2]高婧.不动产预告登记法律制度研究[D].泉州:华侨大学,2007.

[3]赵蔚红.预告登记制度研究[D].长春:吉林大学,2008.

Discussionabouttheapplicationconditionforthepreliminaryregistration

LIBing-wei,KOUSheng-yao

(Lawcollege,Heilongjianguniversity,Harbin150080,China)

【关键词】不动产登记;房地产经济;影响

1引言

在社会经济发展的过程中,房地产行业发展面临的最主要问题就是不动产登记,因为不动产登记是针对不动产的自然身份属性以及权利在登记簿当中进行记录和公示。同时随着现如今不动产的覆盖范围变得越来越广,所以不动产登记工作所面临的问题及影响因素也变得越来越多,针对不动产登记工作进行深入研究及探讨是需要进行长期工作的,逐渐对不动产本身的权利归属等进行进一步确定,然后对产权关系进行明确规定。

2不动产登记制度存在的问题

2.1规章制度建设落后

2.2市场短期不利影响

对于我国的不动产登记制度来讲,虽然能够覆盖到当前房地产市场的大多数企业,但也可能会导致自然人和一些以投资为目的的房产持有人在可能的条件下进行抛售。在不动产登记工作中产生不利影响因素的环节,大多数都集中在二手房交易环节中,所以如果想要针对不动产登记过程中存在的不利因素进行全方位解决,需要真正从政府角度出发对这些问题进行考虑,因为不动产的二手房交易规模非常大,所以只有在政府以及国家出头的情况下,才能够实现对整个二手房交易市场的调控。除此之外,在不动产登记工作全面覆盖与普及过程中,不动产登记工作的合规性以及宣传工作是否实现全覆盖这些问题,如果仅依靠个别部门及机构进行管理,那么所取得的成效是比较微弱的,仍然需要由国家政府出面并且通过合理有效的措施进行干预,这样才能够更好地使不动产登记工作得到推广。通过这样的方式,从物权保护的角度对不动产登记制度进行深入探讨及研究,更好地使房地产直接权益人的基本利益得到保障,并且将房地产在发展过程当中存在的产权纠纷问题进行解决,使整个二手房地产交易市场秩序变得更加有序。

3不动产登记工作水平提升建议

3.1不动产登记与房地产经济的协调发展

3.2房屋买卖交易所受到的影响

3.3不动产登记工作对房地产经济管理的积极影响

在我国不动产登记工作实施的过程中,我国国民经济也受到了极大程度的影响,而且这种影响是正向的,对房地产的经济管理工作也产生了一定程度的促进作用。在长期的市场化背景下,通过不动产登记管理工作模式,经济发展会受到极大程度的影响,所以需要从不同的登记体系为出发点,使房地产管理工作水平及能力得到更好的提升,从而使房地产经济的发展能够得到更好的推动。在不动产登记条例实施的过程中,信息可以在平台上进行高效的运行,从而使房地产的全方位控制得到真正实现。因为对于房地产市场管理工作来讲,最主要的就是做到精准调控,所以在这种透明化以及高速的信息流转过程中,房地产市场实现了透明化管理,使调控制度的发展得到了推进。所以对于不动产登记工作来讲,在实施过程中可以使房地产业的经济管理工作具有明显的进步及提升,对于房地产来讲可以让房地产行业在市场竞争环境当中拥有更多的优势。但同时也需要注意,在不动产登记的过程中需要考虑现实的经济情况,并且就整个房地产市场开展深入调查,这样才能够更好地找到符合当前房地产行业发展的市场模式[3]。

4结语

综上所述,对于不动产登记制度来讲,在实施过程中,我国房地产经济会受到直接影响,同时会对整个市场经济的稳定发展造成一定程度的影响。所以,在不动产登记实施的过程中,要深入分析不动产登记制度的实施现状,并总结工作经验,将不动产登记制度和我国基本国情进行结合,通过长期发展的眼光,对不动产登记制度进行完善与创新。

【参考文献】

【1】尹会生.不动产登记制度对房地产经济的影响和研究[J].中国高新区,2018(12):271.

【2】吴沛晟.不动产登记制度对房地产经济的影响和研究[J].全国流通经济,2017(30):68-69.

在此情形,乙除拥有债法上的请求权外,并无排斥第三人的权利,原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔偿。此种状况,对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济,对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力,债权人无法获得债务人的实际履行。鉴于此,在法律利益的选择和衡量的基础上,设立不动产预告登记制度,对债权人以不动产物权变动为标的之债权请求权予以保全,以防范交易目的的落空。

一、预告登记制度理论概述

(一)预告登记的概念

(二)预告登记的性质

预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力,其法律性质,究为一种物权或仅为一种债权保全的手段,甚有争论。从各国法律规定来看,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力。因此,从预告登记的性质上说,预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化,是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看,预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的,权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人,但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此,这种请求权应属于债权的性质。但是,如果不对义务人的这种行为予以限制,则权利人的权利就很难得到保障。因此,权利人籍预告登记制度来预防这种危险,使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力,从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见,预告登记使得债权请求权具备了物权的性质,形成了债权物权化的现象②。

(三)预告登记的制度价值

二、在我国创设预告登记制度的必要性

我们认为,为建立完善的不动产登记制度,全面保护不动产物权变动的当事人合法权益,有必要创设预告登记制度。

首先,创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来,土地使用权及房屋不仅为生活所必需,而且成为不可或缺的生产要素,原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易,导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记,具有服务不动产交易的功能,因此,创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利,有利于保护交易中的第三人,有利于我国不动产市场健康的有序发展。

其次,创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展,买卖房屋已成为普通百姓的常见行为,但普通百姓作为消费者购买预售的房屋,其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权,并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展,但由于信用在市场经济中的缺失,使得在现实生活中(尤其是在商品房预售中)经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形,出现了大量的一房两卖(甚至数卖)的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者,而相对人常常是弱者,购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人,这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋,只能以对方违约为由请求损害赔偿,其权益难以得到有效的保护。但是,通过预告登记制度,购房人将其请求权纳入预告登记,使其请求权具有物权的排他效力,确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效,就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说,创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护,这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。

再次,创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定,所有权自标的物交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形,我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记,否则不能发生物权变动的结果,但并未建立健全的不动产登记制度。在国外,大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等,与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验,创设预告登记制度,以架构完备的不动产登记制度。

最后,创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用,我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如,2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定;将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为,当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时,就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验,如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此,我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验,创设预告登记制度,并对其内容加以具体、明确的规定。

三、预告登记制度的立法设计

(一)我国应采取的立法例

预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来,基于其保障所登记请求权的重要作用,逐渐为大陆法系各国所继受,成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法,主要有以下两种立法例:其一,法典式

——在民法典中对预告登记进行规定,采取此种立法例的有德国、瑞士。其二,特别法式——在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记,采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定,而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记,并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定,可以强调预告登记制度的重要性,也使其在法律地位上处于较高的位阶上,但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定,只能对其申请、效力等作原则性的规定,这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定,虽可以解决预告登记的操作问题,但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环,在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此,我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣,或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。

我国创设预告登记制度选择何种立法例,应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为,既然我们希望制订一部完整的民法典,就不应该遗漏预告登记制度,应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然,限于民法典的规模所限,我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此,在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时,我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验,在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定,采取一种综合式的立法模式——既在民法典中对预告登记进行原则规定,又在特别法中详细规定的立法。

(二)预告登记的制度设计

在借鉴国外法律资源的基础上,结合我国的具体国情,构建预告登记制度,具体可以从如下四个方面入手:

第一,关于预告登记的适用范围

从各国关于预告登记的适用范围来看,由于物权变动模式存在的差异,除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外,德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国,关于物权变动应采取模式,尽管理论上有不同的看法,但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此,我国创设的预告登记制度,其范围自不适用于保全物权,而只能适用于保全债权请求权。据此,预告登记应适用于下列情形:(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。

第二,关于预告登记的发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出,同时还须具备一定的条件。在预告登记中,应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人,以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为,预告登记可以由债权人和债务人共同申请,也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请,也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请③。我们认为,预告登记只能由预告登记权利人申请,义务人有义务协助进行,应当出具预告登记申请所需的书面同意书;当义务人拒绝协助时,预告登记权利人可以向法院提出申请,由法院依照非讼程序作出裁定,权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此,需要民事诉讼法对这种程序作出规定。

第三,关于预告登记的效力

预告登记的效力是预告登记制度的中心问题,借鉴国外的经验,综合学者的意见,我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力:

1、权利保全效力。即预告登记后,义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效,但义务人对不动产权利的处分采取的应为相对无效的原则。

2、权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定。换句话说,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,预告登记才具有意义。

3、破产保护效力。即在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。

第四,关于预告登记的失效

注释:

①孙宪忠,《中国物权法总论》,法律出版社,2003年版,第231页。

②房绍坤

吕杰,《创设预告登记制度的几个问题》,《法学家》,2003年第4期,第64页。

③余能斌主编,《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第404页。

参考书目:

1、王轶,《物权变动论》,中国人民大学出版社,2001年7月第1版。

2、王泽鉴《民法物权(一)》中国政法大学出版社,2001年10月第1版。

3、曼弗雷德。沃而夫,《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社,2002年9月第1版。

4、梁慧星,《中国物权法草案建议稿》,法律出版社,2001年出版。

5、谢在全,《民法物权论》(上下册),中国政法大学出版社,1999年1月第1版。

(一)申请原则的涵义

申请原则包括以下几层涵义:首先,原则上登记机构只能依当事人的申请进行登记,在法律没有明确规定时,不动产登记机构不得依职权进行登记。其次,登记申请界定了登记机构的活动范围,登记机构不得超越该登记申请范围从事活动。再次,如果当事人提出的申请存在登记的障碍时,登记机构原则上不能主动进行调查,只能给与申请人一定期限以排除障碍。最后,在登记完成之前,当事人可以撤回登记申请。

申请原则为许多国家和地区的法律所明确承认。在我国,不少地方性立法和部门规章也都在一定程度上承认了申请原则。《物权法》颁行前承认该原则的立法,如《广州市城镇房地产登记办法》规定:“房地产登记由当事人向房地产行政主管部门提出申请,并按照本办法规定提交申请登记材料”;《吉林市房屋权属登记条例》规定:“房屋权属登记一般由权利人提出申请,经登记机关受理、核准后,颁发房屋权属证书”。《物权法》颁行之后的立法,如《土地登记办法》第6条规定:“土地登记应当依照申请进行,但法律、法规和本办法另有规定的除外”;《上海市房地产登记条例》第15条规定:“申请人可以在房地产登记机构将房地产登记内容记载于房地产登记簿并公示前,撤回登记申请”;《房屋登记办法》第21条规定:“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请”。

(二)申请原则作为我国不动产登记法基本原则的意义

1申请原则是私法自治的必然要求

2确立申请原则可以很好地保障不动产登记簿的真实性、准确性与完整性

申请原则不仅可以确保当事人的申请是启动登记程序的主要原因,充分尊重当事人的意思自治,而且通过申请原则还能有效约束不动产登记机构的行为,确保登记簿记载的真实、准确与完整。首先,当事人的登记申请为不动产登记机构的登记活动划定了范围,登记机构应在此范围内决定是否受理登记申请以及是否进行登记,不能超越申请范围进行登记活动。例如,房屋买卖合同当事人申请的是所有权转移登记,登记机构只能就该申请是否符合所有权转移登记的受理和登记条件作出判断,如果不符合受理条件或者认为有关情况需要进一步说明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以进行实地查看(《物权法》第12条第1款),但是绝对不能超出当事人申请的所有权转移登记这一范围进行登记活动。

(三)申请原则的具体问题

1登记申请的性质

登记申请是从事不动产物权交易的当事人针对登记机构提出的进行登记的请求,当然包含了当事人的意思表示。问题是,这种意思表示与作为法律行为核心要素的意思表示是完全相同还是有所区别有学者认为,当事人应自由决定是否申请登记,其效果涉及当事人私法权利义务关系,因此登记申请属于意思表示,可以适用民法关于意思表示的一般规定。但是,德国法院和民法理论通说认为,登记申请不是作为法律行为的意思表示,而是纯粹的程序行为。因此,民法中关于意思表示的规定并不是直接适用于登记申请,而是要相应的适用。我国也有学者赞同德国法这一观点,认为民法中关于法律行为制度的规定并不能直接适用于申请等程序,只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用,如关于行为能力的规定可以适用于申请,而就附条件或附期限的规定就不能适用。

2登记申请权

3登记申请的撤回

依据申请原则,当事人向登记机构提出登记申请后,只要登记尚未完成(即没有记载入登记簿),就可以撤回登记申请。此处“撤回”既包括了《同法》中的要约的撤回也包括了撤销。申请人既可以在申请的意思表示生效(即达到登记机构)之前撤回,也可以在生效之后撤回。由于当事人申请登记的情形既包括共同申请登记也包括单方申请登记,单方申请登记中,只要登记尚未完成,申请人撤回其登记申请的,登记机构自应允许。但是,在共同申请中,仅仅一方要求撤回登记申请,则登记机构不应允许。因为我国不动产登记法律制度是以共同申请为原则、单方申请为例外的。在双方申请的情形中,单方的撤回不应影响登记程序。

四、同意原则

(一)同意原则的涵义

依据同意原则,登记机构无须对作为实体法意思表示的物权合意进行审查,而只需要对登记程序中的意思表示即形式合意进行审查。其实际上是为登记机构的审查确立了一项程序上的证明规则,因登记导致其权利被涉及者对登记的同意――这一程序法上的意思表示被用来替代实体法上的意思表示,登记机构只需要审查这种程序中意思表示即可。因为同意原则是建立在这样一种观念的基础上的,即只有那些在实体法上对不动产物权的变动表示同意的人,才会在程序法上作出同意登记的意思表示。

同意或登记同意是指,因权利变动登记而失去权利的一方,单方作出的同意进行登记的意思表示。至于因登记而获得权利的一方,如果因取得权利而可能有所不利时,也应作出程序法上的协力。对此,《德国土地登记条例》第20条规定:“在不动产交付以及设定地上权、变更地上权内容或转移地上权的情形中,只有当权利人和另外一方表示合意的,才能为其登记”。关于登记同意的性质,德国民法学界有不同的认识。少数人认为是民法或公法上的作为法律行为的意思表示,多数学者与法院的判例都认为,登记同意只是一种纯粹程序法上的意思表示。确切地说,它是一种程序,只是依据合法原则对登记程序合法性所作的要求而已。

(二)我国不动产登记法应当遵循同意原则

在我国,学界就物权行为的独立性和无因性等问题素有争议。本文认为,物权行为独立与否的争论并不影响我国不动产登记法承认同意原则,理由如下:

关键词:商品房预售;登记备案;预告登记

一、我国现有法律对商品房预售登记的法律规定

二、商品房预售登记备案的法律性质

登记备案是个关联词组。登记,其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请,以得到明确解决,是一个法定程序的过程。备案,其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是,经过法定程序的有关处理事项存案归档,以备考察[1]。

笔者认为,虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响,但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响,致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看,笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩,是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定,其和私法上的登记行为有着根本的区别,主要体现在以下四个方面:

首先从登记主体来看,目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务,预售方与预购人签订商品房预售合同后,预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务,这与民事权利登记有着根本的不同。民事权利登记建立在当事人协商的基础之上,登记的主体是民事权利主体,经过双方的协商,任何一方都有可能成为登记的权利主体,而商品房预售合同的登记主体法律则规定只是预售方的义务,排除了预购人要求进行登记的权利,这和民事登记是不相符合的。

其次,从意思表示上来看,民法上的登记发端于当事人自由意志的表达,双方通过自由协商来确定登记的行使,而商品房预售登记备案是由法律强行规定,使开发商负担此种义务,并非预购人与开发商真正意义上的意思表示,有悖于民法上登记的意思表示要件。

关键词:物权;船舶物权;物权法

一、船舶物权及其特殊性

船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权,与一般物权相同,属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利,其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量,并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。

我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利,采用的是界定物权的一般方式,强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定,认为海商法是民法的特别法,船舶物权作为海商法所规定的物权,是以船舶为客体的物权,具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。

可见,船舶物权既与一般物权相互关联,又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分,对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时,又要针对船舶物权的特殊性,考虑其无法为一般物权包容的成分,在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。

二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题

我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善,《物权法》颁布后,虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定,但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定,因而,也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失,无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在:

1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础,《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式,即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动,但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定,从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式,遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有,它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。

在日本,它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说,明治41年(1908年)大审院的判决,改用限制说,以后又有有效交易说、信赖登记说等,对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定,没能从制度上对其进行全面建构,理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面,缺乏在体系上的深入探讨,司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失,势必会阻滞其贯彻,带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。

三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构

在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构,就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题,应当在以下方面进行制度建构。

1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定

“可以对抗”的第三人包括:(1)恶意第三人。即以不公正手段,妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人;因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人:因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。

2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度

新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定,但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的,与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同,表现在:(1)登记属性上。前者登记是强制行为,不登记,对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动;后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查,并承担登记错误的赔偿责任:后者登记机关仅对登记进行形式审查,无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记:后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全;后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见,不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的,船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定,如果不加分析地一概适用,势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的,并最终无法落实该模式下的物权变动。

笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性,我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式,进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上,主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用,建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》,在现存船舶登记程序的基础上,完备船舶预告登记程序,以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式,在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中,船舶所有人可能对船舶进行处分,或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人,有效地减少船舶交易成本。

四、关于是否存在船舶用益物权的问题

对于船舶物权,海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权,@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法,认为我国船舶物权在理论上,除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条,光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征,完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。

笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权,除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外,尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。

1、从大陆法系物权法定原则考虑,我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度,新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系,确立了用益物权法律制度,在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型,但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度,我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。

2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。

我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭,应当向登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人”的规定,将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计,对此,该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先,该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定,主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》,还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中,也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而,《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次,光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此,悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗,均需要借助于船舶登记完成。

可见,光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力,但归根到底,它仍然属于一种债权,光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴,它不具备大陆法系国家用益权的属性,不应当为船舶用益物权。因而,我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权,并不包括船舶用益物权。

船舶抵押权及其登记的概念

抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押权属于担保物权,抵押是担保的一种方式。船舶是一种特殊的动产,与传统意义上不动产抵押、动产质押情况有所区别,若船舶作为动产质押被债权人质押占有,船舶可能会失去维护和保养,且船舶无法由船舶企业进行营运而进行收益。为此,有必要将船舶作为设定抵押权而非质押权进行处理。

抵押权登记是抵押权人、抵押人向规定的登记机关将其在特定物上所设定的抵押权事项予以记载的行为。根据物权法规定,以动产船舶作抵押的,其抵押权自抵押合同生效时设立,抵押权未经登记,不得对抗善意第三人。可见当事人以动产抵押的,可以自愿办理抵押登记,而不要求强制办理登记。抵押权登记的主要目的是将抵押权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道抵押权变动的情况,抵押权通过登记公示达到对抗第三人的作用。为了使设定的抵押权可以对抗善意第三人,以切实保障自己债权的实现,抵押权人一般要求其设定担保债权的船舶办理抵押权登记。

各类债权债务关系及其抵押权的设定

1、可担保债权的主要法律条款依据及范围

《物权法》第一百七十一条规定:债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。《担保法》第二条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。《民法通则》第八十四条规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

2、常见的债权债务关系及其抵押权的设定

因买卖行为所产生的债。买卖合同订立后,买卖双方应按照合同约定履行义务和享有权利,双方的权利义务是相对的,由此就产生债权债务关系,为担保债权的履行,当事人可以因此种债权设定抵押权。

租赁行为所产生的债。如:A、因光船租赁产生的债。承租人在向出租人以光船租赁方式进行租船,出租人要求承租人以自有船舶(或第三人船舶)作抵押。B、因融资租赁产生的债。当用融资租赁方式购买船舶时,承租人为出租人提供担保,当承租人未按照租赁合同规定支付租金等费用时,承租人以自有船舶(或第三人船舶)作抵押。

加工承揽所产生的债。如造船过程中,买方(订船方)的预付款、银行的预付款退款保函、船厂的工程款或修理款等,为保障实现其债权,由债务人自有船舶(或第三人船舶)作抵押担保。

其他所产生的债。如船舶加油、打捞等合法民事活动所产生的债。

总之,只要当事人在其合法经营范围内活动,且意思表示真实,为保障实现其债权,则当事人可以自有船舶(或第三人船舶)作抵押担保。

3、船舶抵押权登记的特殊事项

由于担保法、物权法、海商法及船舶登记条例对抵押合同的主要内容要件进行了明确,船舶抵押内容应包括所担保的债权数额、利息率、受偿期限等主要事项。为此,可设定船舶抵押权的债,应约定为金钱类债权债务关系。若抵押权人为非金融机构或组织,要注意当事人之间为保障非法债权的实现而设定抵押权,即当事人意思表示要真实。由于产生债权债务关系的多样性,其所形成的债权债务合同格式也无固定版本,给登机机关的审查工作带来了一定的困难。

目前,除向金融机构借款所产生的债设定抵押外,对其他债权设定抵押权登记如何操作没有明确的规定,也没有被各方更好地认识。

几种特殊的抵押权登记形式

共同(担保)抵押。指一个主债权有多个抵押物的抵押或(和)多种担保方式的抵押。一个主债权可以由多个抵押人或(和)多种担保方式作担保,抵押人以多艘船舶(或其他担保物)共同担保同一债务时,应可看作多个抵押物担保同一个债权。船舶共同担保的债权数额不应超出作为抵押物的所有船舶(或其他担保物)在抵押时的总价值。当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任以后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

反担保抵押。第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人担保的保证、抵押或者质押。当事人可以用船舶抵押作为反担保申请抵押权登记。

船舶抵押权变更。当事人签订的抵押合同及主合同的担保金额、受偿期限、利率等部分内容发生变更的,需要办理变更登记的,可以申请办理变更登记。但抵押金额增加的,增加部分应按国家有关规定补交收费,船舶设有多个抵押权的,涉及其他抵押权人利益的,应征得其他抵押权人的同意。无法取得其他抵押权人同意的,应先注销再重新登记,申请登记日期为重新申请并被受理的日期。

抵押权转移。抵押权转移登记是指因债权的转让,而将原登记抵押权人变更为新的抵押权人。船舶抵押权转移是权利的转让,债权关系未曾消失,而是发生了变更。因此,船舶登记机关可以根据申请,以变更登记的形式为其抵押权转移登记,并向承转人核发新的船舶抵押权登记证书,抵押权登记证书中的抵押登记申请日期仍填写原抵押权登记证书的抵押权登记申请日期,证书签发日期为实际签发日期。

抵押物权属转让的抵押权登记。抵押物权属的转让,是指在抵押权存续期间内,抵押人将抵押物的所有权转让给第三人的行为。由于抵押人在抵押期间对抵押物仍享有所有权,因此,有权将抵押物让与他人。但又因抵押是一种债的担保方式,涉及到抵押权人的债权,抵押人在处理抵押物时应当受到一定的限制。同时,抵押物的转让还涉及到第三人买受人的利益。

最高额抵押。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。《物权法》第二百零三条规定:为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。因此,最高额抵押设定时,不以主债权的存在为前提,其所担保的最高债权额虽然确定,但实际发生额不确定。

建造中船舶抵押。由于建造中船舶抵押的相对特殊性,交通运输部海事局出台了《建造中船舶抵押权登记暂行办法》,对建造中船舶如何办理抵押登记作了明确规定,这里不再阐述。

法律关系主体是法律规定权利、义务的承担者。公司法、物权法、民法通则、担保法、合同法、海商法等民事、经济法律主要是调整当事人之间的民事法律关系,涉及经济、金融管理等经济、行政法律法规主要是调整各有关主管机关、当事人的法律关系,而调整船舶抵押权登记机关与当事人的法律法规则应主要是《船舶登记条例》。

根据《物权法》第一百七十二条规定,担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外;《合同法》第五十六条规定,无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他效力的,其他部分仍然有效。根据《物权法》规定,以动产船舶作抵押的,其抵押权自抵押合同生效时设立,抵押权未经登记,不得对抗善意第三人。可见,动产抵押权是否办理登记都自抵押合同生效时发生效力。无效的合同自始没有约束力,无效的合同不因登记机关的登记而生效。同样,非法的合同不因登记而合法。

《船舶登记条例》对申请办理船舶抵押权登记提交材料的要求相对简单,比如无要求提供抵押担保的主合同,但在程序上有严格的要求,如当抵押权人、抵押人双方签字的书面申请等。同时,债权人可以放弃或部分放弃债务人提供担保,在各方同意的情况下可以更换抵押物,是否履行主债务合同不是解除抵押合同的必要条件,登记机关可凭抵押合同已解除的证明等申请材料办理抵押权注销登记。

结论

无论是最高人民法院的司法解释还是上述上海市的地方性规定,均对登记机构的审查义务提出了要求,即登记机构在依据人民法院的法律文书作出登记之前,必须进行合理的审查。但容易引发争议的是,登记机构判断“登记与法律文书是否一致”的标准应当如何合理确定呢如果登记机构的判断标准随意性过大,则可能有碍嘱托登记的最终实现。

为了更好地说明这一问题,笔者以自己审理过的一起登记案件予以说明。法院执行裁定书上表述的内容为:“将胡某某所有的坐落于大东方路150号401室的房屋转移登记至郭某某名下”,但登记机构核对后发现,大东方路150号401室登记的权利人并非胡某某,而是胡某某作为控股股东成立的大华有限责任公司。尽管如此,登记机构还是按照裁定书的要求将房屋登记在郭某某名下。大华有限责任公司随后向法院提起诉讼。登记机构的嘱托登记是否符合法律规定呢审理中即出现了两种意见:第一种意见认为,登记簿上大东方路150号401室房屋的权利人是大华有限责任公司,而法院裁定书上写的是将“胡某某所有的”大东方路150号401室房屋进行转移登记,明显属于“登记与法律文书内容不一致”。第二种意见认为,在登记簿与生效法律文书就权利人的认定不一致时,房屋的真正权利人应当以生效的法律文书为准。房屋门牌号明确,则唯一性可以确定,登记机构对于房屋的权属并没有审查的义务。因此,登记行为符合司法审查豁免的条件,法院不应当受理。笔者赞同第二种意见,法院最终也按照第二种意见作出了处理。

通过此案,笔者希望强调的是,登记机构对法律文书应当仅作形式审查。审查的关键在于法律文书的可执行性,即法律文书所载明的内容按照现有的登记条件是否可以实现。只要客观上具备可执行性,登记机构即应当予以登记。笔者认为,嘱托登记的可执行性取决于以下三项内容:不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人。只要不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人明确,则嘱托登记即具有可执行性,登记机构即应无条件执行生效法律文书的内容。至于房地产所有权认定等问题,则不应纳入登记机构的审查范围,登记机构不必也不应进行审查。

(作者单位:上海市金山区人民法院)

2013年初,全国数十个城市提出了房产调控目标。除京、沪两地语焉不详外,广州、深圳等地均表示目标为“房价涨幅低于人均可支配收入增幅”。时至年末,全国房价涨势依旧,4个一线城市涨幅均超过20%,21个城市房价涨幅高于10%,而城市居民实际收入增幅约8%,调控“军令状”已成戏言。

年初既然一些城市提出了楼市调控目标,若不实现,最起码,对公众应该有个态度和交代,乃至鞠躬道歉或谢罪。种种迹象、权威数据表明:2013年多数城市的楼市调控目标将“落空”,那么,各地将如何面对年初立下的“军令状”?至今,各地“沉默”应对。

每一座城市的权力决策者,不可能不知楼市调控的“穴位”在哪里,但楼市调控政策指东打西,总瞄不准靶子,或者总是简单确定调控目标。根源在于,一是个别城市对立“军令状”原本没有当真。更何况,说了可以白说,反正无人问责。二是个别地方政府打心眼不愿从根本上来解决房价问题,因为高房价可以带来高GDP(国民生产总值)数字,可以充盈地方税费收入。恐怕没有多少决策者舍得放弃这块“奶酪”,这才是调控“军令状”屡屡成戏言的关键。

其实,2013年楼市调控“军令状”成为戏言,并非孤例,而是一种调控惯性。多年来,又是“国×条”,又是“限购令”、又是“20%个税”……行政调控似乎无所不用其极,而现实却走向反面。有数据显示,从2003年至今,政府部门对楼市“十年九调”,房价却逆势上涨10倍——这,对楼市调控而言,绝对是一个巨大的讽刺。

楼市调控屡屡“落空”,其实与有些地方的“假调控”不无关联。若真想调控,那就降地价,增加土地供给;减少重复收取的税费;可以联网摸清城市住房空置率,及早出台《不动产登记条例》……只是,凡是触动地方政府利益的,往往岿然不动,调控屡屡指向消费者,像这样隔靴挠痒文不对题的调控怎么看都有点“虚假”,没有诚意。

THE END
1.法理学简答题(附答案)13、当代中国法的社会作用主要有哪些 14、简述法产生的条件和原因 15、简述社会主义法制对人权的作用 16.划分部门法的原则 17.法的适用的特点 18、广义违法行为的概念及构成因素 19、法律关系客体和分类 20.科技进步为什么需要法律的保障和推进 21.法的执行的特点 22、立法的特征 23、简述社会主义法与经济的相互作https://www.360wenmi.com/f/filexol1b8of.html
2.安全生产月交通违法行为概念分类特征及认定的4大基本原则道路交通安全违法行为的分类,同其他事物的分类一样,通常也可以从不 同的角度根据不同的分类标准进行,以满足实际工作的不同需要。 (一)根据道路交通安全法律关系的主体不同进行分类 根据道路交通安全法律关系的主体不同来分,可以将道路交通安全违法行为分为道路交通安全管理主体的违法行为和道路交通安全管理相对人的违法https://www.yoojia.com/article/9606903446576851837.html
3.请问买卖合同关系的客体是什么法律关系的主体是指在法律关系中享有权利和履行义务的个人或者组织。客体是与主体相对的范畴,是指主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象,法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介。如演出合同中演员的表演。笼统地讲,合同法律关系客体https://mip.64365.com/answer/zsyua/
4.公务员会计专业知识模拟试题(4)专业知识1、下列属于法律关系客体的是( )A.权利主体 B.义务主体C.物、行为 D. 生效日期2、下列单位的会计事务属于我国会计法约束的有:()A.中国驻外使领馆 B、外国驻华使领馆C.香港地区的企业 D、澳门地区的企业3、下列属于权益性证券的有:()A、国库券 B、企业债券C、股票 D、金融债券4、下列可作为会计核算原始http://www.winsedu.com/Article/Public/Speciality/200507/3246.html
5.2022年中国人民公安大学硕士研究生入学考试初试自命题620《法学2. 法律部门的划分标准 3. 法律部门的划分原则 (三)中国特色社会主义法律体系 六、法律关系 (一)法律关系概述1.法律关系的概念 2.法律关系的特征 (二)法律关系的分类 (三)法律关系的主体1.法律关系主体的概念 2. 法律关系主体的种类 3. 法律关系主体的资格:权利能力与行为能力 (四)法律关系的客体1.法律关系https://www.ibudding.cn/a/129889.html
6.2020版)新版试题20、【判断题】任何人均可成为民事法律关系的主体,形成、变更和终止一定的民事权利义务。( × ) 21、【判断题】法律关系的客体包括物、精神产品、行为、人身利益等。( √ ) 22、【判断题】建筑架子工属于特种作业人员,从事脚手架搭设、拆除等作业的人员必须持有有效的《建筑施工特种作业操作资格证书》。( √ ) https://blog.csdn.net/w1874724189/article/details/117948744
7..现代环境法总论第三章 环境法律关系 第一节 环境法律关系概述 一、环境法律关系的内涵 二、环境法律关系的分类 第二节 环境法律关系的主体 一、环境法律关系主体的概念 二、环境法律关系主体的分类 三、环境法律关系中的特殊主体 第三节 环境法律关系的客体 一、环境法律关系客体的内涵 二、环境法律关系客体与http://www.law-lib.com/shopping/shopview_p.asp?id=91383
8.法律好书推荐《法理学第二版大学生法律专业马工程法学教材高等法理学是法学的基础理论,是法学教育的基础课程之一。我国法理学既研究法的一般规律,又着重研究社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展、实施,研究中国特色社会主义法治的本质特征、发展道路、主要任务等重大理论和实践问题,以形成有关法律、法治和法理的基本知识、概念、命题和原理。 https://www.jianshu.com/p/fd5fdbc1f768
9.梁慧星《民法总论》笔记(民法总论)书评2.私法,仅规定私人间或私团体间之相互关系,以平等关系为基础者为私法,如民法、公司法、票据法、海商法等。(二)划分的标准1.利益说:涉及公共利益or私人利益2.隶属说:“意思说”,是隶属关系还是平等关系3.主体说:有一个是公法主体就是公法关系(三)强调公私法划分的重要意义·易于确定法律关系性质,适用何种法律https://book.douban.com/review/9773953/
10.司考民法钟秀勇名师讲义:民事法律关系民事法律关系可按不同标准分类如下:①财产法律关系和人身法律关系(分类标准:是否直接具有财产内容)。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系(分类标准:义务主体是否特定)。③单一民事法律关系和复合民事法律关系(分类标准:是否只有一组权利义务关系)。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系(分类标准:是否因违法行为而成http://www.110.com/ziliao/article-962276.html
11.2023中央民族大学考研813法学综合考试大纲已公布!七、民事法律关系客体 (一)民事法律关系客体的概念 (二)物 (三)行为 (四)其他 八、法律行为 (一)法律行为的概念和特征 (二)意思表示及意思表示的瑕疵 (三)法律行为的成立与生效 (四)法律行为的分类 (五)附条件、附期限的法律行为 (六)无效、可撤销、效力未定法律行为 https://www.kyzs.com/article/11248.html