一般来说,出具专家法律意见书的主体主要是依托高校、法学会、协会等成立的研究(论证)中心和法学专家个人。高校、法学会的研究中心一般成立较早,能够利用自身优势,联合国内各大法学院理论研究领域专家学者和法律实践领域的专家,接受人民政府、司法机关及企事业单位和公民个人等申请,为其提供法律咨询、研讨,出具法律论证意见书。例如,中国政法大学法律应用研究中心和湖南大学法学院,法治湖南研究院重大疑难案件研究中心,中国行为法学会——法联重大疑难案件研究中心(简称法联)。其成立的宗旨大多是着力解决法律应用实践中遇到的焦点性、社会反应强烈的问题,着力宣传和总结交流法律应用方面的前沿性的经验、教训,维护司法领域的公平正义,保障人权,为社会排忧解难。
各协会的论证(服务)中心大多在近几年成立,其进行的法律论证更具针对性,在特定专业领域提供法律咨询服务。比如浙江省企业法律顾问协会成立的省企业法律顾问协会疑难案件论证中心[①],主要着眼于公司法务、公司上市、金融与投资、资产处置、建筑房地产、合同、知识产权等非诉讼法律实务,尤其在重大疑难案件诉讼、仲裁案件代理、疑难案件与重大项目法律论证、危机管理、信用管理等方面,力图为企业提供切实可需的专业服务。
3.法官对专家法律意见书的态度
在2003年浙江省高级人民法院研究室所做的调研亦表明:有69%的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”;另有10%的法官表示会“向领导汇报”;只有少数法官表示对意见书将“置之不理,仍按通常程序审理”。但不管法官们的态度怎样,实际收到专家意见书的法官大多数均认真对待。[1]专家法律意见书发挥作用的关键在于,诉讼过程中法官、检察官对其的具体处置。在编号为“(2018)新40刑终167号”的判决书中:“二审审理期间,上诉人王怀中的辩护人提交了一份《专家论证意见》,本院认为《专家论证意见》不属于可以用于证明案件事实的材料,不具有客观性、真实性、关联性,不属于证据,本院对该份证据不予采纳。”此案中,法官以专家论证意见不是证据为由,对其不予采纳。
在编号为“(2018)吉2426刑初189号”的判决书中:“被告人张某某的辩护人向本院提交了下列证据:关于“善心汇”性质的专家论证意见书;“善心汇”董事长张某的宣传光盘一张。上述证据,经当庭举证、质证,公诉机关提出:与本案定性无关的质证意见。因该组证据,与“善心汇”为传销组织的认定没有必然的关系,对该证据本院不予采信”。按照该判决书的表述,专家论证意见作为证据在庭审的举证、质证环节中出现,由于公诉机关认为该证据与本案的定性无关,法官认定其与案件认定没有必然联系,故不予采信。
在编号为“(2016)云0324刑初354号”的判决书中:“辩护人当庭出示了以下证据:1、中国共产党兰溪市灵洞乡白坑村委员会说明证实赵某某的组织关系。2、合作意向书证实中国建材股份有限公司与四川兰丰水泥有限公司及赵某某的合作关系。3、专家法律意见书证明刑法学专家对本案的看法。以上证据,第1、2项证据本院确认其证明力,第3项证据本院定罪量刑时予以参考。”该案中,法官经专家意见书作为定罪量刑的参考,可以说给了专家意见书用武之地。
二、出具专家法律意见书合理性
1.专家法律意见的源来
专家法律意见介入司法,甚至法学家意见成为一种法律渊源,由来已久。历史上在完成法官职业化之前的很长期间,罗马法影响法院司法实务主要有两种具体途径:一是“卷宗移送”,即法院将案件交由大学法学院裁判。早在十三、十四世纪即有法院向国外大学法学院请求出具法律鉴定书以供裁判之用。十五世纪后,德国本土大学法学院已上正轨,开始承担这一职能,如1413年维也纳大学法学院曾提交奥地利阿尔伯特公爵一份关于监护的法律鉴定书[②]。1532年《伽罗琳刑法典》明确赋予法学院的法律意见以法律效力,它规定:“在法律不足适用者,须引用普通法(即罗马法)或法律专家的见解”。它指示法官在特定诉讼上,应向就近大学法学院请示法律见解,同时期封建领主的法院组织法也有相似的规定。[2]这样的事例所证明的一个基本事实是,法学专家意见的司法引纳,是具有法律历史先例的,在法官没有完全职业化、专业化的当下,法学专家意见,对于法律规范的理解和使用是有所助益。毕竟,法学研究的目的就是为法官在具体裁决中找到现实生活中的法提供指导思想、理论依据和普遍规则。
2.司法实务的现实需要
法律适用通常被认为是逻辑三段论在法律适用领域的应用,即法律规定是大前提,通过涵摄过程,将具体的生活事实归属于法律构成要件之下,形成小前提,然后通过三段论法的推导出法律适用的结果。但是,众所周知方法论和具体实践之间是隔着一段距离的,即知道该怎样做和实际上能做到什么程度往往不一样。法律适用需要经验、理论等因素的综合运用。具体来说,不是所有的法律条文都是明确的,也不是所有的案件事实都是法律条文的典型表现形式。案件事实千姿百态,法律条文却固定不变,如何把固化的条文运用于无限的案件事实,是法官最核心的工作任务。
3.法院、检察院的专家咨询制度
同样的,法院体系中也存在着专家咨询制度,并呈不断发展的趋势。2017年海淀法院充分发挥身处海淀区这样高校林立、法学院众多的区域优势,聘请了司法事务类和专业技术类专家,成立了专家咨询委员会,希望专家咨询委员会能够为海淀法院个案及类案处理、普遍性问题提供专业咨询意见,为海淀法院的长远发展提供智力支持,为法律理论和实务、法律与非法律领域的沟通搭建桥梁。以上说明,专家咨询制度作为助推司法改革的一项举措在法检系统发展日趋成熟。而且,似乎没有人对法院或者检察院两家的专家咨询制度提出质疑,大家普遍认同这一制度,认为有助于及时更新法官和检察官的知识结构,提高法官和检察官职业素养的提高。那么同是邀请专家助阵,邀请主体换成了一方当事人或其辩护律师大众的质疑却接踵而至,这恰是需要深思的地方。
当前要做的工作恰恰是各方合力解决实践中出现的,专家法律意见书运行过程中遭遇的实际问题。诸如,专家学者获取案情信息渠道不畅,专家法律意见书是该纳入辩护材料还是作为独立意见单独呈给法庭,如果单独呈给法庭需要遵循怎样的程序等问题的解决。