内容提要：西方社会法学认为司法乃至所有的法律活动，其目的都在于解决社会纠纷，协调社会关系，因此法律并不是事先由某些人制定的，而是在解决社会纠纷中被发现的事物的“理”，所以不是先有立法，后有司法，恰恰相反，立法机关制法或国家制定法，是在归纳和总结司法经验的基础上产生的，它们只不过是用科学的语言表达司法经验并使之系统化而已。因此，司法的地位不是依附性和次要的，它肩负着解决纠纷和发现法律的双重任务。显然，这一司法观，对于我们准确认识和实行司法改革都有着重要的启示。
关键词：社会法学/司法观/法律观/司法改革
改革开放以来，我国法学界围绕着司法问题进行了一系列的讨论和改革，每一届司法机关的新任领导都会提出一些新的理念和改革措施。但如果对这些论述和改革措施加以审视，则可以发现其似乎还停留在西方传统的司法观念上。而我们知道，这一观念自20世纪以来，已经受到西方社会法学的质疑和批判，因此，对西方社会法学的司法观的评析或许不是无意义的。
一、社会法学视角中的司法
西方社会法学家中对司法问题的论述很多，概括起来主要有以下八个方面。
（一）司法活动是认识和解决社会纠纷的活动
（二）“司法”起源于史前社会的纠纷解决
（三）司法机构与国家之间没有必然关系
社会法学的创始人埃利希认为，法院与国家之间没有必然关系，在国家产生之先和国家之外，存在着许多非国家的“法院”。他说：“法院并不是作为国家的机构而产生，而是作为社会的机构而产生。法院的最初功能不过是依据彼此间建立起紧密联系的氏族或者家族授予的权威来裁决这样的问题：不同联合体之成员间的争端是否可以通过支付赔偿金的方式来调解，或是犯罪人必须通过流血的方式来赎罪，并最终决定赔偿金的幅度。直到后来很晚的时期，国家才设立法院，以便处理直接涉及国家的事务，例如对国王生活的攻击、通敌、军事命令的违反等。稍后，国家也获得对前种类型法院的控制权；尽管刑事法院广泛入侵了曾经是纯粹的社会事务的范围，但是国家的司法与社会的司法的区分一直延续到今天，它体现在刑事诉讼管辖权和民事诉讼管辖权的区分上。但是，法院从没有彻底转变为国家的机构。社会始终拥有——并且直到今天仍然保有——自己的独立于国家的法院”，⑤例如“荣誉法院、纪律法院、仲裁法庭，社团法院，调解法庭”等。⑥
（四）司法之“法”来自社会
（五）真正的“司法”承担着“发现”和创造法的任务
（六）司法解释实为解释性立法
（七）司法的关键在于经验
我们知道，美国现实主义法学的创始人霍姆斯提出了一个著名的命题：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”实际上这句话所指的正是司法，即对案件事实的认定并作出裁决。因为他认为，正确裁决的得出虽然离不开逻辑思维，但它决不是仅仅通过三段论推理就能完成的，而是必须由有丰富社会经验者来进行的一项工作，并且在进行这一工作时，所参考的标准渗透着丰富的历史经验。他说：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官和他的同胞所共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪的发展的故事，我们不能像对待仅仅包含着定理和推论的教科书一样对待它。”（18）
（八）国家制定法只是司法的一种权威性参考
由于社会法学家认为真正的法来自社会，因而普遍轻视国家制定法，否认它们对司法审判的作用，或者否认它们是司法的唯一准则和主要的准则，如埃利希说，法院裁判所依据的不仅仅是国家制定法，而是包括许多的社会规范，如道德规范、宗教规范等。他说：“在原始发展阶段，法律与道德、宗教、伦理习俗、礼仪规范之间几乎没有什么差别，司法机构不加区分地适用它们。罗马的法学家和德国的法官就会毫不犹豫地诉诸道德、伦理习俗和礼仪。……罗马人的裁判官、法兰克和日耳曼王国的国王，英格兰的御前大臣依据公平或者道德作出裁判，即他们依据非法律规范作出裁判，而且有些时候这些裁判甚至违反了已制定的法律。的确，法律命题随即从这些裁决中产生出来。”（23）或者甚至认为它们只是以往审判经验的概括和结晶，即公理化、系统化了的法律知识（霍姆斯），（24）因而对审判并不起决定作用，而只是影响审判结果的一种客观因素（弗兰克），（25）或权威性参考资料（庞德）等。（26）
二、社会法学法律观有机构成中的司法观
一般来说，有什么样的法律观就有与之相适的司法观。显然，社会法学的司法观也是受其法律观制约的。关于社会法学的法律观笔者曾有所探析，现再作一概括，其主要的观点就是：（1）法律扎根于社会，产生于社会纠纷之中；（2）真正的法或“活的法”是社会生活的内部秩序，它是社会自发生成的，非精英人物所创造；（3）法律与国家没有必然关系，也不是来自国家的立法权，立法而成的法规或法典，实即公理化、系统化了法律知识，它不是法律的主要渊源和主要部分，甚至不是真正有效的法律，而只是纸上的法律；（4）司法或权威性解决社会纠纷的活动，对法律的发现和创造有着巨大的作用，法律，特别是裁判规范正是这一活动的结果；（5）法有着多元和复杂的结构，有社会自生的社会法，有由法学家创造的法学家法，其构成要素有规则，也有原则，有形式的方面，也有价值的因素，绝不仅仅只是一个规则的体系；（6）法律与其他社会规范的区别是相对的，它们之间是一种相辅相成的关系。（27）可以看出，西方社会法学的司法观正是其法律观的有机构成部分。
从以上比较中可以看出，社会法学的司法观虽然有缺陷和不足，但它比传统的司法观视野更广阔，因而其观点会更全面、更符合实际。的确，如果不从社会纠纷的角度解释司法，是很难解释清它的任务和历史的，如果按照传统的司法观来理解司法，即割断司法与社会的关系，把司法只是理解为国家权力中孤立存在的通过处理案件落实制定法的权力，就必然模糊了司法的解决社会纠纷的功能，也必然模糊了其真正的价值目标——正义；而且，也无法回答法律规则归根结底从何而来的问题，除非唯心主义地把它们解释为少数精英人物的天赋智慧。这样一来，从表面上看，它似乎是把司法活动神圣化，实际上是把它神秘化、非社会化，司法可能由此被扭曲和异化。
三、社会法学司法观对我国法治建设的启示
社会法学的司法观的启迪意义是很明显的。首先，它使我们从国家主义的司法观先解放出来，把司法放在社会历史的大背景中来思考，因而不再把司法只是看成国家权力的一部分的运作过程，而且是附属于和服务于另一种国家权力——立法权——的部分。它使我们对司法的性质和任务有一个比较全面的认识，使我们懂得了司法是与社会纠纷这一恒久的社会现象相伴随的社会解决纠纷的一种机制，它承担着解决纠纷和发现“法律”的双重任务。前者是为了当下矛盾的解决，后者是为今后类似问题的解决积累经验和知识。这两项任务是同时进行的，具有一石二鸟、一箭双雕的功能。因而那种把司法只是看成“适用法律”的观点是片面的。在司法中不是先有法律，后有判决，因为解决纠纷的法就在事中，而每一个具体的社会纠纷都是特殊的，所以不可能事先就有一个解决的方案，只有我们在充分研究其事实的基础上，才可能参照以往的经验，对其性质作出判断，并寻找到解决纠纷的办法。既然如此，司法工作首要的，也是最重要和最困难的就是查清案件事实，事实查清楚了，解决这一案件的“法律”也就找到了。
注释：
①［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第225页。
②［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8、9页。
③［美］卢埃林：《棘丛》，美国欧欣阿纳出版公司1960年版，第12页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第314页。
④［美］弗兰克：《法律与现代精神》，纽约出版社1930年版，第46页。转引自［美］E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第151页。
⑤［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第255页。
⑥［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第257页。
⑦［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，前言。
⑧［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第381-383页。
⑨［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第375页。
⑩［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75、76页。
（11）［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第461页。
（12）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。
（13）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。
（14）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。
（15）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第45页。
（16）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。
（17）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第41页。
（18）［美］霍姆斯：《普通法》，冉吴、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
（19）［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第10页。
（20）［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第4页。
（21）［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第243页。
（22）［美］斯蒂文·J·伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第424页。
（23）［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第273页。
（24）参见［美］斯蒂文·J·伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第416、417页。
（25）参见严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第七节。
（26）参见严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第六节。
（27）参见严存生：《西方社会法学法律观探析》，载《学术研究》2010年第1期。
作者：西北政法大学教授。
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