法治的内涵类型历史与测量

在西方,法治的思想至少可以追溯至亚里士多德。他认为法律是“一个中道的权衡”,法律的统治就是“神祇和理智可以行使统治”,而个人的统治,则是“在政治中混入了兽性的因素”,根本上是因为“常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的表现”。与亚里士多德同时期的柏拉图在国家政治的形式问题上,推崇由充满智慧的哲学家掌握国家最高权力的“哲学王”模式。尽管如此,他认为统治者仍然需要尊重一定的成文法律,“如果当法律依赖于他人(统治者)而没有自己独立的权威,那么国家离崩溃也就不远了”,他认为,“只有当法律成为政府的主人,当政府成为法律的仆人之时,人类才会享受神赐予国家的全部祝福”。不同于亚里士多德,柏拉图在掌握国家权力的主权者和法律孰大孰小的问题上,并没有给出明确的答案。

与古希腊的讨论类似的是,在中国古代有“刀治”和“水治”的区分。荀子曾经指出君为舟而民为水,水能载舟亦能覆舟,表明了中国古代的“水治”指向为民之治,这与为己之治则明显不同。不难看出,古代政治思想家们已经在不同程度上触及了现代法治的内涵,指出了法治与人治的区别。

在中国古代,关于“法治”的表述最早可以追溯至春秋时期。《晏子春秋·谏上九》中提到,“昔者先君桓公之地狭于今,修法治,广政教,以霸诸侯”。西汉时期的《淮南子·氾论训》提到,“知法治所由生,则应时而变;不知法治之源,虽循古终乱”。现代语境下的“法治”(ruleoflaw),则出现在16世纪的英国,萨缪尔·卢瑟福(SamuelRutherford)在关于神授王权(divinerightofKings)的大辩论中,使这一概念得到广泛传播。随后,法治又在洛克的《政府论》中正式亮相,并经由19世纪英国法学家戴雪(A.V.Dicey)的进一步发展,逐渐成为了深入人心的现代政治信条。

相对于人治而言,法治强调国家治理依靠法律制度而非个人。因此,“法治”与“法制”(法律和制度)不仅在表面上相似,也在内涵上有一定的关联性,没有法制难以有法治。相比于法制而言,法治还意味着着法律制度要被政府和社会所认可和所遵守,政府的权力和公民的权利要在法律框架下实现一种平衡,因此建设法治政府和法治社会对于建设法治国家至关重要。

尽管大多数研究者们都认可法治意味着有一套法律制度并且这套法律制度在执行,但是并不是所有的法律都能够受到广泛认可并被很好地实施。在这里,研究者们对法治的内涵产生了分歧,其中争议的焦点在于法治仅仅是法律在被执行还是良法在被执行,法治应该加入什么优良内涵来保证好的结果。

前者以美国著名法哲学家富勒(LonFuller)为代表,其认为法律应该具备两种道德:内在道德和外在道德。法律的内在道德就是法律成为法律的先决条件,即只有具备内在道德的法律才能够维持和运转,因此其总结出了非常著名的八条原则,这也是法治应该包含的八个基本原则。

法治(法律)的第一个基本原则是一般性(Generality)。实际上,人类社会必须要有规则,而法律作为规范人类行为的规则,不能是针对特定人的,而是具有广泛的和不偏颇的适用性。因此,这个法律规则必须是非人格化的,不能包含特定的名字。雇主可以为雇员们设定一个规则,这个规则可以是针对特定行为的,但不能是针对特定个体的,也只有这样的规则才能称之为规则,即符合法律的一般性的要求。

法治的第二个原则是公开性(Promulgation)。法治的维持需要法律的颁布,从而让法律的适用对象能够知道这个法律并且遵循它。尽管在现代社会,大多数公民并不知道每条法律的所有细节,但是他们有途径(而不是被法律颁布者垄断)去获得每个法律文本。实际上,大多数时候公民可以通过间接的方式了解已经颁布的法律并遵循它。因为公民可以观察到其他公民的行动,并且会相信那些比自己更有法律知识的公民的行为是符合法规的,因此其就可以遵循这种行为方式,进而遵守法律。但是这些都需要法律公开颁布,从而使所有人都有途径去了解,使法律内行能够掌握法律的细节并遵循之。当然,法律的公开颁布,还可以为公民提供批判和改进的机会,从而使法律自身得以完善,形成法律修订的良性循环,进而实现法治的要求。

第四个法治的原则是明确性(Clarity)。法律规则必须可以明确理解的,不存在模糊空间。很少有人对这一个原则产生争议,只有规则是明确的,行动者才能对自己行为的后果有明确的预期。否则,法律就可能会沦为法律实施者的工具,用来约束其想约束的所有行为,这就是套着“法治”名义的“人治”。

第五个法治的原则是一致性,不同的规则之间不能自相矛盾(Contradictions)。法治这一原则要求不同法律规则之间应该不能互相冲突,否则就会让法律适用对象不知道该遵守什么样的规则。

第六个法治的原则是可遵守性,规则不应要求人们做不可能的事情(theimpossible)。实际上,一旦法律规则要求法律适用对象做一些不可能做到的事情,那么法律规则自身的权威性就会受到怀疑,法律规则自身会受到挑衅和质疑,这样的情况下法治是不可能实现的。

第七个法治的原则是稳定性(Constancy)。尽管法律规则需要根据社会变迁而进行调整,但是法律规则不能变得太快。人们尊重法律规则是因为法律规则提供了一个稳定的预期,遵守法律规则就不会受到惩罚。而如果法律规则频繁变化,那么人们对于未来就没有一个基本的预期,人们就只会有短期行为,而不会有长期的规划和打算,这样社会中的法律规则也很难得到人们的长期尊重和认可。

第八个法治的原则是相合性(Congruence)。宣称的法律和执行的法律必须是相合的,而不能是分离的。现实中法律的制定者和法律的执行者往往是不同的人群,如果颁布的法律和执法者实际执行的法律不一致,即执法者不执行颁布的法律,那么法律即使如何上述的七个原则也并没有用,也只是文本上的法律,而不是实际运行中的法律。在这种情境下,即使有非常齐备和完美的法律,也并不能称得上是法治。

也有不少学者对这些原则进行补充或者调整,比如夏恿指出司法权威对于法治也至关重要。虽然这些法治的原则可以保证法律制度在程序上是可以被执行的,但是并不能保证符合这些原则的法规就是好的法规,因而也不确定是否必然带来好的结果。这种对法治的理解是从程序上出发,因而是中立的,不带有价值取向的,可以被称之为狭义上的法治观。

尽管狭义的法治观在概念上相对清晰,但是许多政治思想家以及政治改革者所要追求的显然是带有价值倾向的法治,是内涵更加丰富的法治,是指向一种良好的政治秩序的。但是,在狭义的法治观的基础上进行“加码”,就出现了较多的争议。比如,法治需要包含“人权保障”“权力制约”“党要守法”等,只要为法治附加上更多良好的理念,那么根据法治的含义就必然能推出法治会带来好的结果。但是真正的问题在于,要加入哪些理念?这些理念究竟是普适的还是西方式的?这些理念之间会不会有内在冲突?加码后的法治内涵与邻近的概念(如民主)会不会因为区分度太低而不再是一个好的概念?这类观点可以被称之为广义上的法治观,其在狭义的法治理解的基础上加入了更多的规范性理念,来保证法治能够实现良法善治。

相比于狭义法治观而言,广义的法治观影响力更大,内部的争论也更多。但是,狭义的政治观的缺憾更明显。由于缺乏价值倾向,对狭义法治的追求可能造成误入歧途,甚至完美的形式法治也可能带来实质上的人治的暴政。例如后文会提到,不少威权国家也建立了完善的法律体系,并运用这种体系控制社会延续自己的统治。因此,尽管面临更多争议,广义的法治观在实际上受到了更多的欢迎、得到了更广泛的应用,这样的法治既是一种通向美好政治的手段,也是美好政治的表现。但这并不是研究的终点,反而迫切要求有更多更好的研究来让法治的概念更加可靠。否则,就不能很好地对法治进行测量。

二、法治的基本类型

对于法治的类型的研究相对较少,中国著名哲学家贺麟被认为在法治类型研究上做出了重要贡献。贺麟将法治划为三种基本类型:第一种是申韩氏法治;第二种是诸葛式法治;第三种是民主型法治。这三种类型的法治诞生在不同的地方和不同的时代,有着不同的逻辑基础,也有着不同的价值取向。本部分将讨论这三种类型的法治。

申韩氏法治,指的是以申不害、韩非为代表的法家流派下的法治类型。这一法治类型的基本逻辑始于人性论,即法家认为人性本恶,都是趋利避害的。这一法治类型下,法治有三条基本的要求。首先法治需要有良好的法律。具体而言,法律必须顺应时代,法律必须顺应民心,同时法律不能强人所难,而应该是人民力所能及的。其次,法律必须具有权威,即法律应该得到人们的遵守,包括君王。最后,法治包含奖赏惩罚的思想,法治运行有赖于赏罚分明,否则法律就难以运转,法治就难以实现。总而言之,这一法治类型根基于特定的人性论,因此包含着很强的功利主义思想,法律就是为了达到特定的目的,遵循就能获利,否则就要受损。

诸葛氏法治指的是以诸葛亮为代表的儒家式的法治类型。这一法治类型有三种基本的要求。首先,追求德法并举,道德和法律是并重的。其次,人法并重,法治的形成不仅需要法律也需要人,尤其是贤人来使法律运转起来。最后,遵循实用理性原则。总而言之,这一法治类型是根基于道德,因此法治的实现离不开道德和贤人。

三、法治的起源、发展与完善

法治的出现并不是一蹴而就的,从最初简单的约束人与人之间交往的不成文规则,到完善的成文的法律与国家制度安排,经历了漫长的演进的历史。经济史学家对于制度演化的历史有着深入的研究。代表性的学者有阿夫纳·格雷夫(AvnerGreif),道格拉斯·诺斯(DouglasNorth),斯坦利·安格曼(StanleyEngerman)和达龙·阿西莫格鲁(DaronAcemoglu)等人。

但这种类型的非正式制度约束有其局限性。首先,其要求社群间成员互相熟悉,对于规则的确认和执行也依赖面对面的交流。这就意味着此类规则其发挥效用的距离、范围都较有限,往往很难突破所在社区的地理范围。另外,这种规则所能规范的人类行为种类也比较有限,大多数是性质简单,行为结果易辨别的行为。对于性质复杂的社会行为,例如商业交易与合同执行等,这类制度的规范效应就捉襟见肘。最后,这类制度规范的执行因为依赖原生社会关系,很难保证规则执行的公平。掌握了规则执行权力的社群领导,很容易利用手中的权力偏向与自己有利益、血缘关系的人群。而这种不公平偏向则会影响规则进一步的有效执行。换句话说,早期社会中的规则执行,尽管有了现代法治的一些雏形,但其不具有法治的核心特点“去人格化(impersonality)”,即规则的执行不依赖于个人关系,因此存在着种种的局限。

随着社会经济的进一步发展,社会交往的形式日益复杂,范围也超出了传统的社区之外。例如,随着生产力的发展,逐渐出现了生产的专业化和分工,进而带来了贸易。随着专业化生产的深入和区域化,跨地区的贸易也随之兴盛。此时不仅出现了专门进行货物贸易的市镇,也出现了专门从事贸易的商人。原先仅限于一地的、限于特定人群且依赖于原生社会关系的治理结构,很明显无法继续为社会交往提供制度保障。这种情况下,维持社会交往秩序,防止违约行为的重要机制之一是参与者的名声(reputation)。例如从事贸易的商人每周固定前往一个市镇交易,如果出现了违约的行为并被广泛传播,以后就无法在这个市场继续立足。商人出于对未来收益的考虑,就会尽量避免不诚信的行为。人口密集的商业市镇的出现为陌生人之间的交往提供了固定的平台,加速了名声的传播和建立。这使得陌生人之间的接触变得和姻亲宗族成员间的接触类似,都成为了重复多次博弈(repeatedgame)。但是名声机制仅依赖于个体对未来利益的考虑,缺乏第三方的制约与仲裁,同样存在着较大的局限。例如,当个体面临危机,对未来的贴现率(discountrate)出现急剧变化时,完全有可能不再考虑名声而做出失信违约的行为。

随着货物贸易的进一步发展,第三方的执行机构终于诞生了。早期的第三方机构的主要表现是参与长距离贸易的商人们自发建立的商会。长距离贸易(例如跨地中海贸易)中存在着诸如按时交货、按时缴款等各种可信承诺问题,仅仅依靠商人对自身的道德和名声考量形成的约束远不能解决这些问题。这时候商人们自发组织起来,形成协会并互相监督,同时规定对那些违背商业诚信原则的会员采取共同的惩罚措施。商会的出现和发展有效缓解了商业交易中的承诺问题,为资本主义的萌芽奠定了基础。然而商会作为规则的执行机制同样具有局限性。首先商会仅能对特定交易领域内的失信行为进行制裁,而对广泛的存在与社会其他领域的失信、违约行为无能为力。其次商会作为自发组成的机构其只能实现“软制裁”,即不让失信成员继续享受作为组织成员的附带福利,很难对行为恶劣的个体实现“硬制裁”,例如剥夺其继续从事贸易的权力,或强制其补偿其行为受害方的损失等。

这时候国家作为规则(即法律)的最终执行者的意义就得到了体现。当各种组织为了规范内部成员行为的私法(privatelaw)最终上升成为社会成员需要共同遵守的公法(publiclaw)时,国家就成为了规则的执行者。本质上说,国家是不同的社会组织,为了实现对有利于自身的各类规则的公正的执行,所设立并承认的第三方执行机构。不同于社会自发形成的组织或第三方执行机构(例如商会等),国家作为一国边境之内“垄断了暴力使用权”的执行者,对社会生活的各个方面都具有规范决断的能力。且国家的强制力保证了这种第三方执行是有效、可信且长期存在的。

如何解决国家作为执法者在执行法律和不滥用执法权力间的张力,是政治学长期以来所要回答的问题。新制度主义学派的观点认为,仅仅建立起一套法律体系,并不等同于实现法治。下文也会讨论到,绝大部分的威权政体也拥有完善的法律体系和执法系统。真正的法治同时还需要强调对执法者的制约。而实现对掌握权力的执法者的制约,则需要包括民主政治、公民参与、媒体监督等一系列复杂制度安排的配合。当今世界绝大部分地区都已经建立起了现代意义的国家,国家作为主权者在其领土范围内制定并执行法律。但是作为行使权力的执法者同样受到法律制约并遵守法律的国家却并非大多数。为何在有的国家执法者的权力受到制约,而在其他地方权力就不受或很少受到制约?

随着新制度主义学派的兴起,学界对民主法治与经济发展间的因果关系又提出了新的问题。制度主义学派认为良好的制度是经济发展的前提而非结果,这与现代化理论的因果关系形成了直接的冲突。经济发展与法治的建立这两个核心变量在理论上可以互为因果。即经济发展既可以导致法治社会的出现,同时法治社会的建立也会促进经济发展。阿西莫格鲁(DaroAcemoglu)等人于2000年发表的论文《比较发展的殖民地起源》通过工具变量的研究设计,发现在有殖民历史的“新世界”国家中,法治的建立与产权保护的完善对经济发展有着显著的因果效应。这一重要的发现不仅为制度主义学派和现代化理论的争论提供了重要的证据,同时也具有重要的政策参考价值。在讨论发展中国家如何才能够实现长久发展时,政策制定者经常面临着是先发展经济(或者先提供经济援助)还是先建立完善制度之间的抉择。制度主义学派的理论和发现为这种争论提供了一个答案,即要想获得可持续的发展,制度建设(即法治建设)必须先行。

然而阿西莫格鲁等人关于殖民地的法治起源解释过于依赖历史偶发的因素(historicalcontingency),即一个国家或地区现在的法治和制度发展水平很大程度上由几个世纪以前的殖民者决定。是否存在一种更为系统的、可预测的理论,能够解释一个国家从法治缺失的状态到建立法治的转型过程呢?奥尔森(MancurOlson)在其名作《专制、民主与发展》一文中基于英国现代议会民主制度的诞生经验,认为能够让政治精英共同遵守规则的民主制度往往诞生于精英间权力分配相对比较均衡的时期。当没有任何一方的精英势力掌握有对其他精英的压倒性优势时,这时候建立起一套能被各方所遵守的规则制度成为了大多数精英所追求并且可以接受的目标,同时建立并维护这样一套制度的难度也相对更小。基于法治的民主政府就在这种环境下萌芽了。当这套规则一旦建立并且被执行,其又会产生强大的结构化力量,在规则的众多参与者中形成行为预期和自我行为的约束,进而形成制度的路径依赖。这时如果有一方精英希望通过改变或破坏规则而使自己获利时,将会遭到来自于其他精英的反对和制度本身的制约。

诺斯(DouglasNorth)、瓦利斯(JohnWallis)和温加斯特(BarryWeingast)在《暴力与社会秩序》一书中,认为人类社会从原始的自然国家(naturalstate)状态转型进入现代的“权利开放秩序(openaccessorder)”需要满足若干个“门槛条件(doorstepconditions)”。首先,他们认为在国家的精英阶层内部需要形成一定的“法治”,即精英间处理不同意见或利益纠纷时将不再依赖暴力而是基于某种规则。其次是公共或者私人领域内的永久性组织的出现,例如社会组织或现代公司的出现。这些永久性组织拥有超过了他们创立者的生命周期,对于实现社会关系的“非人格化”具有重要的意义。最后他们认为建立起对军队(及暴力机构)的统一控制同样是转型出现的条件之一。

四、法治的测量

相比于法治的内涵,法治的测量不管在研究中还是在实践中都有着更实际的作用。对法治的不同测量的方法和结果,不仅影响着法治研究的可靠性,也评估了不同地方的法治化水平和法治建设成果。

从20世纪90年代开始,一些学者、研究机构以及国际组织逐步推动利用量化指标来考察和评估不同国家的法治化水平。正如“法治”概念本身存在争议一样,如何测量法治也是个极富争议性的问题,因此存在多种类似但并不完全相同的法治测量方法。本文选取目前在世界上影响最为广泛的五个法治指数:WGI(WorldwideGovernanceIndicators)中的法治指数、自由之家(FreedomHouse)的法治指数(FW)、贝塔斯曼(Bertelsmann)法治指数(BTI)和美国传统基金会(HeritageFoundation)的法治指数和WJP(WorldJusticeProject)的法治指数,通过展示和对比五种法治指数之间的相似和差异,探讨法治测量中的经验和问题。

贝塔斯曼法治指数:贝塔斯曼的法治指数,是贝塔斯曼集团做的贝塔斯曼转型指数(BertelsmannTransformationIndex)中的一项。这项指数,也没有公布固定的分类指标,只是给出了一项概念解释,即国家权力被相互审查和平衡,公民权利得到保障。在具体的测评中,贝塔斯曼也采取专家打分的方法。

美国传统基金会的法治指数:美国传统基金会测量法治,是将法治视为经济自由的一个维度。传统基金会的法治指数在概念化和操作化上都做得相对细致。它从两个维度测量法治,一是财产权保护状况,二是腐败状况。并且将这两个维度细化,制定出了较为详细的评估维度,操作时也采用邀请专家打分的方式。

WJP的法治指数:世界正义工程(WJP)的测评项目,由时任美国律师协会(ABA)主席的WilliamH.Neukon发起,致力于测评全球范围内各个国家的法治水平。相比前面几个法治指数,WJP的指标体系结构较为完善。它将法治这一抽象的总体概念进行了分解,给出了法治概念的几个特征,而后进一步建构了测评中要使用的指标。WJP的专家马克·大卫·亚格拉斯特(MarkDavidAgrast)将这些指标称为因子(factor)框架。WJP至今共发布6个因子框架。本文选取其最新的版本作为比较对象,该版本共公布了内含9个测评指标的因子框架。

这几个世界上有代表性的法治测量既有类似也有不同。从对法治概念的把握上而言,法治测量表现出在广义上的法治和狭义上的法治之间的游走。一方面,不同的法治指标实际上测量的“法治”并不完全相同,在不同的附加价值之间有所取舍。另一方面,不同的法治指标测量的“法治”也有重合,比如司法独立一般都会是法治测量的重要内容。

因此,法治概念上的问题带来了法治指标体系构建上的凌乱,概念框架的论证不够系统化。比如,世界治理指标中的法治指数被批评缺乏内容效度,也造成不同时空的法治水平比较成为难点;自由之家的法治指数,也被批评指标胡乱堆砌,这些问题直接导致了最终选取的测量指标可能存在非单向性、重合、冗杂、不协调等问题。

实际上,对法治水平的评估离不开法治的语境。如果撇开一个国家的政治环境而进行简单的法治测量,往往只是在测量西方式“法治”,容易沦为以美国式的政治标准来测量不同国家的“美化”程度。另外,为狭义上的法治附加价值从而保证良法善治已经得到越来越多人的认可,在法治测量中也更为流行,但是如果不能为不同的价值进行客观评估并排序,那么法治测量中的不协调、甚至相悖就难以避免。不难看出,法治测量上的困境在倒逼法治概念研究上的需要进一步提升。正是基于现实中法治测量的困境,丹尼尔·罗德里格斯(DanielB.Rodriguez)等人的研究指出,为了改进法治测量,需要在以下四个方面进行提升:一是法治的测量需要加入对政治环境的评估;二是需要对不同政治价值进行排序;三是评估政府多大程度上遵守法律制度;四是重新定义法治的概念。

THE END
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4.“法治”与“法制”的区别和联系1.从概念和内涵上讲:法治是法律统治的简称,是指一个法律信念,内涵是一种治国理论、原则和方法,法治是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造,是一种社会意识,属于法律文化中的观念层面;而法制是法律制度的简称,又称为以法而治,内涵是指法律及相关制度,属于制度的范畴,法制是一种正式的、相https://www.yueyang.gov.cn/sjj/8724/content_408446.html
5.关于增强机关党员干部法治意识的几点思考一是提升法治教育的时代性。在学习法律法规的同时,注重关注当前法学前沿领域发展的新趋势和新成果,启迪机关党员干部的法治思维,引导其认知法治的内涵。二是创新法治培训方式。将案例教学、角色扮演教学等与现实环境下发生的重点、难点、热点问题相结合,引导机关党员干部进行思辨性探索,寻找探索解决问题的途径和对策,提升http://bsjgdj.baoshan.sh.cn/djyj/201904/t20190410_558329.html
6.法治与法制的区别区别在于,法制相对于政治制度、经济制度,而法治则相对于人治;法制的内涵是指法律及相关制度,法治的内涵则相对于人治的治国理论、原则和方法。两者最大的不同表现在,法制的概念不包含价值;而法治包含了价值内涵,强调了人民主权。 法制更偏重于法律的制度化方面,而法治则制度意义与实质意义兼有。法制强调“以法治国”https://news.eol.cn/lzmzl/202211/t20221107_2254198.shtml
7.社会主义法治理念的基本内涵社会主义法治理念教育学习心得体会必须坚持用社会主义法治理念武装头脑、指导实践,把建设法治社会的过程作为学习和实践社会主义法治理念的过程,使各方面都能够坚持和实践社会主义法治理念,坚持社会主义法治的正确方向。 坚持社会主义法治理念,就要坚持依法治国。依法治国是社会主义法治的核心内容。依法治国就是把社会主义民主与社会主义法制紧密结合起来,实现民主的http://www.sudunlaoyingcha.com/wmgw/450865/
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