导语:如何才能写好一篇法规与法律的区别,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
(1)制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现,对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定,尽管其并不具有法律规范的强制适用性,但在业内具有较高的权威性,目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。
2集装箱检修法律规范与技术规范的联系
2.1集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性
2.2集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性
2.3集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性
2.4集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性
IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题,而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题,其中涉及的箱损情况包括:(1)夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂;(2)胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝;(3)箱体内部刮损和标记破损;(4)箱门密封垫丧失防水性能;(5)外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏:磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损;损坏指因使用不当或不规范造成的箱损,例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见,除具有工具价值外,《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。
3集装箱检修法律规范与技术规范的关系
(1)位阶不同在集装箱检修领域,优先适用集装箱检修技术规范;在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下,集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。
参考文献:
[1]胡海舟.钢质集装箱修理须知[J].集装箱化,1998,9(6):28-30.
内容提要:限时刑法是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。通常应根据法规的目的与实质来考察限时刑法失效后是否还存在适用的合理性。委任行政规范虽不具有限时刑法之形式,但因其与空白刑法相结合即可以成为空白构成要件的禁止内容从而影响到行为的可罚性范围。如果仅仅是作为空白刑法的补充规范发生变更,那么仍应适用行为时之补充规范。
限时刑法,是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更,对某一行为就不再加以处罚,或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后,对于在该法规有效期间实施的违反行为,仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满,而立法者又未再依法定手续延长施行期间,那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效,而不是基于法律观念的改变而失效。如《德国刑法典》第2条第4款规定:“只适用于特定时期的法律,即使该法律在审判时已经失效,但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。
一、限时刑法的含义
此外,还须注意的是,如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题,就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题,而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此,在这样的场合,即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法,在该法律、法规废止之时,也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然,这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定,而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外,从形式上看,作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规,也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形,即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定,立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定,对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。
二、委任行政规范的变更与限时刑法
日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果实贩卖价格统制令违反案”中认定大藏省1947年10月27日告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规,继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。(19)但是,在“道路交通取缔法违反案”中,日本最高法院却采取了相反的态度,认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。(20)一般而言,在日本,作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更,如果法律无特别规定的,那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决;如果法律有特别规定的,那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。
我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反,即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年“台上字159号判决”和1962年“台非字76号判决”均认定所谓法律的变更,是就刑罚法律而言的,并以依所谓的“中央法规标准法”第2条的规定制定公布为限,而行政法规即使具有与法律同等的效力,但因其并无刑罚规定,因而不能理解为刑罚法律,因此,像事实变更以及刑罚法律外的法规变更,均不属于刑法所谓法律变更之范围。(21)
三、限时刑法的效力
总的来看,中外学术界都比较赞同“肯定说”,但都是站在“实质说”而非“形式说”的立场上赞同“肯定说”。当然,也有一部分学者主张必须有法律的明文规定才可以追究法律变更前行为人的刑事责任。
至于将委任行政规范视为犯罪构成事实而非犯罪构成要件,即认为委任行政规范是一种具体的犯罪构成事实的观点,也值得商榷。因为委任行政规范本来就是空白刑法的补充规范,当然是一种法规,而不是行为人行为的组成。立法者既然委任行政机关制定补充规范,那么也就是承认行政机关制定的补充规范与立法机关制定的法律具有相同效力,否则,现行法制既有违宪之嫌,同时也有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此,把委任行政规范看成事实的观点显然不妥。
注释:
①参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第12页。
②[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第93页。
③(18)参见[日]定塚道雄:《限时法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第65页,第53页。
④(26)(29)参见[日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第48页,第62页,第62页。
⑤参见[日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第48页;[日]定塚道雄:《限时法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第66页。
⑥参见[日]松尾浩也:《限时法》,日本《ジュリスト》别册28号《行政判例百选》,第87页。
⑦(13)(24)参见[日]八木胖:《行政刑法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第102页,第104页,第103页。
⑨(21)参见刘钦铭:《论限时之行政刑法》,《军法专刊》1980年第7期。
⑩超法规的理论,是指以自由法论或社会法论作为方法论的理论。参见[日]牧野英一:《限时法问题与新判例》,载《理论刑法与实践刑法》,有斐阁1952年版,第260页。
(11)参见[日]佐伯千仞:《刑法讲义(总论)》,弘文堂1944年版,第106页。
(12)(19)参见[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷,第1972页。
(14)需要说明的是,有时仅仅是补充构成要件要素,但是为了行文之方便,本文中统称为构成要件。
(15)林山田:《刑法通论》(上),台湾大学法学院图书部2000年版,第89页。
(16)转引自洪福增:《刑法判例研究》,台湾汉林出版社1992年版,第8页。
(17)陈朴生:《刑法总论》,台湾正中书局1969年版,第23页。
(20)本案案情为:被告用第2种原动机车后座载运他人,违反依《道路交通取缔法施行令》第41条的新澙县原《道路交通取缔规则》第8条的限制。但是上述取缔规则于1958年全面修改,依修改后的《道路交通取缔规则》第9条的规定,第2种原动机车已不为取缔对象。但《道路交通取缔法施行令》第72条规定,行为当时规定具有可罚性的,法令变更后仍得加以处罚。《道路交通取缔法》及《道路交通取缔法施行令》虽为新《道路交通法》所废止,但是新《道路交通法》附则第14条仍规定新法施行前的行为依前例处罚。参见日本最判1962年4月4日刑集第16卷,第345页。
(22)参见钊作俊:《刑法效力范围比较研究》,人民法院出版社2004年版,第120页。
(23)参见[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1959年版,第36页。
“机会主义”并不是指那些违法、违规的行为,而是指利用法律法规不明确的地方,为自身谋得利益的一种倾向。因此,在制定规则的时候,就要预先考虑到如何避免“机会主义”的“钻空子”行为。而更重要的是,要从主观上培育人的规范意识,建立长期的、系统的道德培育方案。毕竟,我们面临的环境是多变而复杂的,固定下来的法律法规或许并不能将所有的情况都涵括在内。从人的规范性意识入手,或许能更加有效地避免“机会主义”行为。
那么,如何建立一种可行的规范意识培育方案呢?这个议题不仅仅在当下的中国是重要的,在柏拉图的《理想国》中也是讨论最多、引起最大争议的话题。因此,笔者试图在《理想国》有关德性和法律的讨论中,找到对中国社会规范意识培育有价值的资源,并试图说明有效的法律离不开德性的培育,并且“工具”导向的法律为“机会主义”等谋利行为创造了可能性。
规范意识本身就是好的吗?
在《理想国》中,有一个非常有名的“假说”。为了说明“正义本身就是好的”这个命题的重要性,苏格拉底的学生提出了一个很极端的例子——假如存在一枚能使人隐身的戒指,人还会选择“正义”的行为吗?当人戴上了这枚戒指,不管他做了多么糟糕的事情,都不会被人发现,也不会受到惩罚。如果一个人做“正义”的事情只是为了“正义”给他带来的好处,当他拥有了这枚戒指,就不会再把“正义”当作自己的行为规范了。因此,在做了坏事可以不被发现的情况下,一个为了“正义”所带来好处的人与一个“不正义”的人,并没有任何区别。
可以说,这个“假说”对于“机会主义”的现象具有一定的参照价值,因为“机会主义”的本质就在于:做了糟糕的事情而不受到惩罚。在法律法规还不是十分完善的情形下,比如法律还没有考虑到某些可能发生的行为时,“钻空子”的人就好像带上了隐形的戒指,为自己谋取了利益却不会受到任何的惩治。但是,法律法规的制定需要经过周密的考虑,在快速发展的现代社会,总会出现一些处于灰色地带的新情况。要克服“隐形戒指”所带来的投机行为,只能通过培育人的主观规范意识,而培育规范意识的关键就在于使人们认识到它本身就是好的。
规范意识的培育需要何种法律?
能否将中国建设成一个法治国家是决定中国未来发展与否的关键,然而,要将法律作为国家治理的有效工具,前提是对法律的内在意义作出充分的讨论。在现代社会,人们过于强调“法律”与“德性”的区别,而很少考虑到二者相辅相成的一面。“机会主义”是一个道德问题还是一个法律问题呢?或许这个问题本身就是一个假问题,因为没有规范意识的社会需要大量的监督成本,才能确保法律法规的有效性。并且,法律的目的如果是为了促进利益而不是培育德性,那么“机会主义”和规范行为之间的界限也就模糊了。
不管是在中国传统文化还是西方文化的视野中,法律的功能和目的并不是连贯性的。比如,在中国法家的传统中,法律是维护社会稳定、树立权威的强制性工具。到了汉朝以后,儒家的影响逐渐扩大,法家主张的法律面前人人平等,也慢慢被儒家的社会等级制思想所同化。在儒法中,法律的内在意义在于维护人和人之间的等级秩序,家庭内部的关系和政治身份的不同皆在法律中有所体现。而在西方,对法律内在意义的讨论早在苏格拉底时期就已经出现了。在二战后西方学术界对实证性法律的反思中,古希腊时期的讨论又被重提。施特劳斯学派便是这一学术进路的倡导者,他们认为,主观性的权利论以及作为维护工具的实证性法律已经将西方社会带向歧途,使法律成为了培育道德虚无主义的工具;因此,必须通过重新开启古希腊时期韵讨论,才能找到走出“现代性危机”的方法。
在《理想国》的第一卷中,苏格拉底和色拉叙马霍斯之间关于法律内在意义的争辩乃是思想史的一个经典范例,由此也可以看出“法律”和“德性”之间的紧张性。色拉叙马霍斯认为,法律就是强者的利益。在一个城邦中,强者即是统治者。他们通过制定对自己有利的法律,来规定什么是“正义”,并将违反自身利益的行为规定为“不正义”。苏格拉底对这种观点的反驳在于,立法者如果犯了错误,制定了对自己不利的法律,那么,法律就不能称之为“强者的利益”。然而,色拉叙马霍斯认为,强者乃是比弱者聪明的、专业的、思虑更加周全的人。对于统治者来说,如果他们制定的法律是对自身不利的,那么他们也就不是作为“强者”的统治者了。在“法律就是强者的利益”这样一个命题下,“机会主义”也就通过法律的途径给自己正名了。
对于色拉叙马霍斯的道德虚无主义式法律论,苏格拉底并未给予直接的反驳,而是转换了提问的方式。色拉叙马霍斯所理解的法律离不开人的主观诉求,并且始终不承认在人的主观诉求之外存在着客观的价值秩序。与此相对,苏格拉底认为,立法作为一种技艺,存在着它自身的本质,这种本质被包含在一个更大的价值秩序中。他强调说,医术的本质在于治好病人,航海术的利益就在于领导水手掌握方向,因此,技艺的本质就在于它所统治的对象的利益。依此类推,立法作为一种技艺,它的本质乃是被统治者的福利,而不是强者的利益。也就是说,法律的内在意义是和谋取利益的机会主义对立的。
比如,为了推动地方就业和增加税收,一些地方政府批准高污染的工厂、企业开工,使环境和农业都受到了极大的负面影响。这种例子在近20年的发展中屡见不鲜。于是,保护环境、限制工业污染的各种法律法规也相应出台。在理想的状态下,遵守环境保护的法律法规的确会增加生产的成本,但是一旦在破坏环境和经济发展之间找到一个平衡,它们就不再是对立的,而是相互促进的。比如,一方面工业发展使地方有资本建设现代化设施,另一方面未被破坏的自然环境和便利的现代化设施(交通、酒店)可以作为发展旅游业的资源,大量的游客同样可以给地方带来就业机会。从更加长远的角度来看,整个中国工业都面临着转型的挑战,以破坏环境为代价的工业必须要转型为以科学技术、创意为核心竞争力的工业,而这个过程需要牺牲眼前的经济利益。
在这些保护环境、鼓励工业转型的法律法规出台后,谋取短期利益的机会主义行为并未彻底杜绝。究其原因,在以追求经济利益为内在目的的法律法规体系中,破坏环境的惩罚力度和经济增长的奖励力度之间没有达到应有的比例。在获得奖励的诱惑下,行为主体依然会冒着被惩罚的可能而采取机会主义的策略。这就是说,功利主义的法律法规给了人们一枚“隐形戒指”,在周围都是负面例子的情况下,规范意识更难得到培育。那么,我们应该调用何种资源来加强法律和德性之间的关联呢?中国的儒家传统和古希腊传统都强调“治理”和“德性”的内在联系。但是,儒家的法律观是建立在等级秩序上的,古希腊的法律观是以城邦为主体:来讨论的,这些文化资源都不适用于现代社会。新的社会环境对于“德性”也有新的诉求,规范意识即是迎合现代社会诉求的一种标准。
将德性的培育和立法结合起来
【关键词】法律实证主义规则原则自由裁量权
一、概述
德沃金认为英美目前有广泛影响的、占主导地位的一般法律理论的概念部分是实证主义理论。实证主义理论认为法律的真理性就在于规则是由特定社会机构制定的事实,而不是由其它因素决定。实证主义认为在法律制定以前没有权利和义务。占主导地位的一般法律理论的规范部分是功利主义的理论,即法律和法律机构应当服务于社会的整体利益和一般福利。德沃金批驳了主导法律理论的概念部分一一实证主义法律理论,并且找到了以哈特为代表的实证主义法学理论的缺口。
二、思考路径
(一)原则的概念
(二)德沃金对法律原则的思考路径
1.法律原则与法律
德沃金建立了一套“规则――原则――政策”的法律模式。他认为法律应当包括法律原则。法律原则是有约束力的,在法官行使自由裁量权时,要受到法律原则的约束。德沃金对法律原则的论述始于同以哈特为代表的实证主义的论战。以哈特代表的法律实证主义在德沃金看来有三个“核心和组织性的命题”:
A、法律是由一套特殊的规则组成,也就是哈特所说的基本规则和它的二级规则“承认规则”构成。这些规则有一系列的检验标准,以区别于非法律的社会规则。B、规则并非面面俱到,它要求法官行使自由裁量权。法官走出了法律以外,以某种标准创设新的法律和法规,或者对旧的法规加以补充。C、“法律义务”是指在一条有效的法律规则的范畴中,法律规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律规则的前提下,也不存在法律义务。
德沃金从里格斯诉帕尔默案件和亨宁森诉布洛菲尔德两个疑难案件中,指出了法院对于案件的判决实际上是在适用某种哈特的承认规则以外的准则。这种准则包括法律原则和政策。原则显然不是法律实证主义所谓的规则,他或许没有由立法确立,没有以任何条文形式才存在,甚至他的约束力也和规则不同。“但是,在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中,它们(法律原则)似乎最有力量,最有分量。在这些案件中,在对特定的法律权利与义务的做出判断的理由方面,原则起着根本的作用。”德沃金由此对实证主义的三个核心观点逐个进行了攻击,并得出以下三个相应结论:
A、法律原则是法律规则的重要组成部分,“在大多数的情况下,我总是概括地使用‘原则’这个词汇,用以指法律规则之外的其他规则的总体。”B、法官在使用实证主义所谓“强烈意义”上的自由裁量权时,要受“法律原则”的约束。从自由裁量权来看,法律原则对于法官是有约束力的。法律原则通过自由裁量权的行使,为法律规则适应社会变迁开拓了道路。对于法律原则而言,没有一条确定的检验标准来确定什么是原则。C、如果法律原则是法律的一部分,那么,法律义务可以由法律规则设定时,同样可以由法律原则来确立。他说:“但是,一旦我们抛弃这种学说,并把原则看作法律的时候,我们就提出了下述的可能性,即一项法律义务可以由一群原则设定,正如它可以被一项已经存在的规则设定一样。我们可能说,根据各个种类的具有约束力的法律原则,只要支持这样一项义务的理论比反对的理由来得强大,法律义务就存在。”
2.法律原则效力的思考
德沃金在《认真对待权利》中批评实证主义关于自由裁量权的观点时,指出了法律原则有约束力。在分析了自由裁量权的各种含义后,德沃金指出实证主义的自由裁量权是在“强烈的意义上”使用的。首先,原则的约束力是一个客观事实,法官在判决时考虑原则是他们的责任,因为原告有权要求他们这么做,有权利要求法官保护以原则形式体现的个人权利。其次,原则作为整体来说,对案件是有约束力的。最后,德沃金指出,一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法像规则那样把它放在国会的立法当中。
(三)法律原则的检验标准
【关键词】政策;法律
一、政策与法律的相互关系
政策与法律的含义与基本特征:
1.政策的含义与基本特征。政策是人类社会发展到一定的阶段――阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是国家、政党为实现一定历史时期的任务和目标而规定的行动准则和行动方向。政策的基本特征主要有:
(1)政策的针对性和明确性。即政策总是为了解决某种问题而制定的,区别了具体情况,具有很强的针对性。列宁指出:“方针明确的政策是最好的政策。原则明确的政策是最实际的政策”。政策的核心问题是目标明确。
(2)政策的权威性。政策是按法定程序,经过特定权威机关颁布,具有权威性。没有权威性也就没有政策。
(3)政策的稳定性。由于政策制定基础比较稳定,经济基础不变,社会主要矛盾不变,政策就不会发生根本性变化,具有相对的稳定性。
2.法律的含义和基本特征。法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。法律的基本特征主要有:
(1)法律是调节人们的行为或社会关系的规范,所调整的是人们之间的相互关系或交互行为。法律作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性,规定人们的行为模式,指导人们行为。
(2)法律是由国家制定或认可的社会规范。国家存在是法律存在的前提条件,法律体现了国家的意志。“法律由国家制定或认可”也意味着一个国家只能有一个总的法律体系,该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。
(3)法律是由国家强制力保证实施的社会规范。不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干预,受到相应的法律制裁。
二、对当前政策和法律相冲突的现象分析
法律和政策在具体运作中,常常出现政策与法律互相冲突矛盾的现象。以《都江堰“”破局》为例,2007年底,成都做为城乡统筹实验区定下了开展农村产权改革的计划,2008年1月,都江堰成为第一个成为农村产权改革试点,这也是都江堰在集体建设用地流转问题上进展最快的原因之一。512大地震十天之后,成都委书记李春城指示把灾后重建和农村产权改革结合起来作为成都市一个独到的安排。6月底成都出台了灾后重建的46号文件,允许社会资金参于开发重建,该措施被当地称为“联建房”。但按照现有《土地管理法》,农村宅基地只允许集体内部成员之间转让,城市居民无法合法获取,统筹城市局试图在现有法律系统中寻找合理依据,各种疑问接踵而来,农民和政府陷入了两难的局面。
8月份,也就是在成都公布灾后重建与产权改革相结合的文件之后,国土资源部与成都市签署了一个协议,在成都开展集体建设用地出让制度试点。国土资源部政策法规司已经初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明确提出集体建设用地以及宅基地应当确认产权和使用权并合法流转。都江堰“”圆满成功,灾区人民不禁松了一口气。事实上,按照现有规定,集体土地只能在集体内部转让,或者将土地退回集体,农民缺乏利益保障,也并不符合物权法精神。中国的特点是采用试验区的形式,以行政力量推动,用这种方式屏蔽现有法律障碍。
三、正确处理政策与法律的关系
出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床,权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,导致政策优于法律的现象。政策和法律在本质上的同一性,及其在规范属性和表现形式上的差异,说明了政策和法律对国家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在现实生活中,或多或少地存在中政策轻法律的现象.主要表现在:
(1)在思想观念上,总是自觉不自觉的认为,政策大于法律、高于法律。正是由于这种社会环境,造成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。
(2)在言论行动上,往往只讲政策不讲法律,甚至对那些明明已经有了法律、法规可循的工作,也不讲依法办事。这种思想和行动,表面上好像特别重视政策的执行,实际上有雨忽视甚至排斥法律对政策执行的制约和保证作用,并不能真正充分、正确地发挥政策的功能、作用和效益,特别是对政策执行的领导层来说更是如此。
要防止和克服中政策、轻法律的现象,从理论和实践的结合上采取具体、切实、有效的措施,主要是:
(1)从思想方法上克服片面性。政策和法律都是统治阶级意志的体现和工具,两者都不可或缺、不可偏废,重政策并不错,轻法律就不对,看不到、不承认甚至排斥、否定法律对政策执行的制约和保证作用,就难说是真正的重视政策。
(2)在理论认识上,要全面把握政策和法律的辩证关系。政策指导法律的制定和法律的执行,法律是政策的规范化、定型化和制度化,把经过实践检验而逐步成熟的政策升华为法律,就可以更加增强政策的稳定性、可靠性、权威性和有效性。执行政策时不但不应同法律相抵触,还要接受法律的保证和制约,遇到矛盾按照法律程序解决。
总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。
参考文献
[1]冯静.公共政策学[M].北京:北京大学出版社,2007
法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决
定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。
从现实情况看,部门分割和地方保护的形成有许多因素,有部门设置不合理的因素,有部门、地方各自利益驱动的原因,有官本位、权力本位的思想根源等。但是,各部门和地方实现保护自身利益的手段,却几乎都是运用了其拥有的制定法律规范性文件的权力。如部门运用其制定规章的权力保护部门利益;地方则通过制定地方性法规、规章的权力来实现地方利益。对此,笔者认为,解决这一问题应当从规范各部门和地方制定规范性文件的权力着手,在市场流通领域制定一个具有较高法律位阶,能够跨越不同部门、不同地方的法律或者行政法规,并坚决贯彻执行,以解决部门分割和地方分割问题,满足市场统一性要求。
现有市场流通法律制度“谋点不谋面”
市场流通整体法律制度设计缺乏科学理论指导
市场流通法律制度细化缺乏
关键词:契约;股权;身份;区别;关联企业;企业集团
一、关联企业所具备的法律特点
1.关联企业的具体概念
2.关联企业的企业之间存在的关联关系
关联企业,顾名思义,一定就是相互之间具备一定的关联的两个企业,事实上,世界上的任何两个物体之间都是会存在一定量的,或多或少的联系的,但是并不是所有任意的两个企业就可以随随便便地互相成为对方的关联企业的,法律是极其严谨认真的,法律是不可亵渎的。对于关联企业之间的关系室友严格的要求的,两个企业之间,只有当其中的一个企业能够有能力对另外的一个企业实施控制或者说一个企业能够对另外一个企业产生重大的影响的时候,这样才有资格可以认为他们之间是存在着关联关系的,并且可以相互成对方为彼此的关联企业。
3.企业关系
关联企业之间都是会存在一些特定的关系。从属关系以及共同从属关系构成了是两种主要的企业关系,什么是从属关系呢,一个母公司和一个子公司,他们之间的关系就是一个典型的从属关系的例子。母公司能够有能力对子公司实施控制或者说能够对产生重大的影响。什么是共同从属关系呢,就是一个母公司,和多个子公司之间的关系。
4.关联企业之间的纽带
关联企业之间都是存在着具有一定联系的纽带的。这些纽带使关联企业之间紧密联系起来。共有三种纽带,分为别股权参与纽带,契约纽带还有身份连接纽带。可以这样说关联企业之间的纽带是关联企业之间必不可少的一部分。
5.关联企业的目的
关联企业不是平白无故就产生了的,任何事物的存在都是有他存在的意义以及特定的存在价值的,关联企业也不例外,关联企业的形成是因为一些特定的经济目的,这些经济目的包括想要减少交税,想要争强企业在竞争中的竞争力,想要避免重复投资和节省交易成本,以及达到一种市场垄断的目的等等。
二、关联企业的存在的三种关系纽带
关联企业相互之间是存在着股权参与纽带,契约纽带,身份连接纽带这三种纽带关系来维系的,以下就这三种纽带展开论述。以便使大家可以进一步更加清楚的了解到底什么才是真正的关联企业。关联企业到底具备什么样的特征性质。
1.股权参与纽带
在提到的关联企业相互之间的这三种关联纽带之中,股权参与纽带,可以说是最重要的一种纽带。例如母子公司就是一股权参与为纽带,综观各国的法律法规一般规定认为如果一家公司持有另一家公司的股份达到百分之五十以上,便可以定义为母子公司。目前为止对于母子公司我国的法律还没有给出一个足够具体而准确的定义。但是我国的法律一直是在不断修正和完善的。
2.契约纽带
在我国的经济体制中也是存在着许多的关联企业存在契约纽带。我国的很多企业中存在着委托经营合同以及信托经营合同,这就属于关联企业的契约纽带。我国的法律法规是这样规定的:原材料,零部件的供应合同,借贷合同,产品的销售合同,担保合同以及技术许可合同都可以成为关联企业之间所存在着的契约合同。
3.身份连接纽带
根据身份连接纽带可以将关联企业分为:关联企业,准关联企业,亲属关联企业这样三种关联企业,
三、企业集团以及关联企业之间的不同点
四、结语
[1]赖英照.公司法论文案[M].台湾:证券市场发展基金会,1988.
[2]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998.
[3]阿里?德赫斯.长寿公司[M].北京:经济日报出版社,1998.
[4]张扣娣.日本企业集团中的母子关系[M].北京:经济日报出版社,1992.日本企业集团的母子公司关系[M].北京:经济科学出版社,1993.
[5]王健.日本企业集团的形成和发展[M].北京:中国科学出版社,2001.
[6]吴敬琏.市场经济的培育和运作[M].北京:中国发展出版社,1993.
摘要:在当今社会中,法律与道德都是调整人际关系的极其重要的工具。在现代社会,应该如何看待法与道德,成为了一个极其重要的话题。本文从法律与道德的学理含义入手,分析二者的辩证关系,最后提出应正确处理二者的关系。
关键词:法律道德关系构架
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
参考文献:
[1]郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月14日.
一、案例教学法在法律教学当中的应用内涵
二、当前案例教学法在法律教学中的应用问题
(一)案例应用不准确,偏离讲解内容
(二)案例应用单一化,不利于学生判断
我国法律体系当中,每一项法条的应用都需要满足一定的条件,有时甚至两个事件看起来是性质大体相同的,但根据当时细节的不同,也会有不一样的处理方式。同样是杀人事件、同样是致死行为,根据当事人是否身患精神疾病这一细节,就可能采取不同的处理方法。有些情况下,甚至法条中的几个文字,都可能作为最终判断的依据。如果教师不谨慎判断,则会影响学生的判断。教师可以选择一些典型的、发生在学生身边和实际生活中的案件,比如邻里纠纷恶化升级、违反交通导致车祸造成人身财产损失等案例。这些案例都具有普遍性以及代表性,可以充分体现法律教学内容。
(三)案例与当前实际联系不紧密,导致与时代脱节
我国自建国以来,法规是不断在发展过程当中进行整改与完善的,不同时期的事件,根据法规的转变,可能会得出不同的判定,所以案例讲解只有针对当前,至少要符合当前的法律条文,才能够作为有效案例来讲解,否则很难让学生依据案例中的处理方式来理解当前法规。比如,教师可以使用“东方兄弟”青少年团伙犯罪抢劫的案例,这个案例中的学生因不良习惯逐渐走上了犯罪的道路。这样的案例比较接近学生实际,能吸引学生认真地听讲,从而认真地对待相应的学习过程。
三、法律教学中案例教学应用的改进措施
(一)准确应用案例,确保案例符合法规内容
(二)注重相似案例对比,提升学生判定能力
法规条文看似固定化,但其中隐含许多细节,任何一个细节,甚至几个文字,都可能使最终的判定结果产生变化。这些细节上的区别,只利用一个案例自然是无法体现出来的。所以教师只有摆脱单一案例讲解的方式,针对每项法条都提出更多细节上有一定区别的案例进行讲解与细节对比,才能让学生有更深入且精准的理解。反之则会让学生在面对许多情况时无法准确判断。例如针对杀人罪进行讲解时,案例选择便应当有更多选择,更加全面,才能让学生了解更深。杀人行为最终是否应当判处为故意杀人,与当时的情况有千丝万缕的关联。当事人是否属于自卫、是否存在精神病患,这些都能够成为转变案件审讯形势甚至影响最终判定结果的因素。即便是自卫杀人,根据当时是否存在致使对方失去侵害能力后再次施害的行为,都可能最终得出不一样的判决结果。所以教师只有多用案例,进行对比,才能让学生对法规的理解更深刻、更精准。