【中文关键词】法治；价值理性；道；法治的形式性；德治
【摘要】法治的“魂”包括两个方面：一是指通过价值理性、价值真理的视角发现法治作为固有价值、构成性价值的本来涵义，即以规则之治为载体，以宪法和法律至上为基本原则，以严格实施法律规范、程序与制度为存在形式并以公共政治的规范化为实质；二是指赋予法治以神圣性的价值基础，它作为“道”，体现为法治捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严。法治的“形”指法治的形式性，它使法治具有生命。它的出现在我国具有历史基础，但它的实现需具有独立人格的公民达成共识、需要人们有意识地进行制度建构及社会的健康发展。法治的“魂”与法治的“形”二者之间关系密切，法治的“魂”赋予法治以“形”。法治与德治在规范方式、形成方式、内容、表现形式、实施方法等多方面均存在不同，它们各有其特定的涵义和功能，在国家治理中发挥各自独特的重要作用并相互促进。
【全文】
目次
一、从价值理性看法治
二、认真对待法治的形式性——法治的实现条件
三、法治与德治的不同与关联
人们可以从不同的角度看待、研究法治，例如人们可以研究法治的历史，也可以研究法治的实践，还可以对有关法治的各种概念、理论进行研究。我们此处从价值理性看法治的意思是想探讨：我们是在什么意义上理解法治？是把法治当作一个工具、物件，还是说，法治有其本来涵义，需要我们认真探究？我们的意思是后者。为了准确、妥当地认识法治，我们需要从价值理性的角度看法治。
(一)为什么是价值理性？我们在此重申价值理性的法治观，[2]是为了强调我们与所有把法治只是当作一种管理工具或社会控制策略的工具主义、实用主义或者机会主义的法治立场相对立。例如有学者认为：“法治就是一个规范性的治理。”[3]还有学者认为：“现代法治在本质上是一种用权力话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。”[4]从实然层面或事实层面上看，这些学者可能揭示了社会上实际存在的一些人对待法治的态度。但是，从应然层面、从我们的实践方向上看，这些观点是不能接受的，因为它们所谈的不是法治的本来涵义。我们可以把这类看待法治的观点统称为目标理性或者工具理性的法治观。工具理性的法治观把法治看作工具，社会治理和国家治理的工具。由于法治只是一个工具，所以它的地位、功能就是可取代的，并且常常是次要的、辅助的，所以它缺乏逻辑自洽性——不可能真正实现法治——法律的统治。工具理性的法治观的本质只能是人治，是假的法治。
一般来说，人们总是基于某种理由或原因从事某种行为或作出某种行动。德国思想家马克斯韦伯把社会行动的类型区分为四种，即：目的理性式、价值理性式、情感式和传统式。所谓“目的理性式”的行动，是“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求的经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’”；所谓“价值理性式”的行动，“是通过有意识地坚信某些特定行为的——伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式——自身价值，无关于能否成功，纯由其信仰所决定的行动”。[11]
后来的学者在韦伯观点的基础上把人们的行动理性区分为两种，即目的理性(目标理性[12])与价值理性。受韦伯思想启发，英国法学家麦考密克把人的行动的合理性区分为两种：一种是“目的合理性”，即一项行为或不行为有助于达到某种期待的目的或后果；另一种是“价值合理性”，即一项行为或不行为其本身是好的。[13]对一个事物价值合理性的哲学认识，就是发现这个事物的价值真理，发现这个事物的存在目的或者说存在使命。
上述价值合理性与目标合理性(目的合理性)之分，与哲学上价值分类中的固有价值与工具价值的区分是一致的。[14]在哲学上，固有价值是目的的善，即一个事物或性质有价值是因为它自身就是人们追求、希冀的目的，如智慧、健康；工具价值是手段的善，即一个事物或性质有价值只是由于经由它可以得到人们所追求、希冀的目的，它是人们达到某种目的的手段或工具，如一个人生病时吃药，就具有工具的价值。“价值合理性”与固有价值对应；目标合理性(目的合理性)与工具价值对应。
价值理性法治观旨在运用价值真理的方法，发现法治的独特价值、它的存在目的或者说存在使命，即法治作为固有价值、目的的善的涵义。这既是法治的“魂”，也是对“法治需要哪些条件”的回答[15]；只有从这个角度认识法治，我们才能够理解法治对于中国的不可替代的意义，也才能够建设一个真的法治。[16]正是由于法治的独特价值，它作为西方文明的产物，“作为广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式”，才成为当今世界一种全球共享的价值。[17]价值理性的法治观承认、尊重法治的普遍性、独特性和神圣性。价值理性的法治观的具体内容体现在它所主张的法治的内涵中。
(二)从价值理性看法治的内涵
1.法治以法律规则之治为载体
2.法治以宪法和法律至上为基本原则
法治虽然是一种规则之治，但法治不等于规则之治。价值理性的法治以宪法和法律至上为基本原则。借用美籍华裔学者林毓生教授的话就是：“法治最根本的要义是：宪法做主导的法律高于政治的运作；一切政治运作必须在法律之下进行；否则法院有实权予以制裁。”[20]美国法学家塔玛纳哈总结了在一千年历史长河中对法治至关重要的两套理念，其中的第一套理念是：“法律一直都是社会的基础性规范，即使是至高无上的立法者自己也应当遵守。法律本身也有法律限制。法律被认为具有内在正义性，即善良和正义的核心价值。”[21]塔玛纳哈教授所说的有关法治的两套理念并非其个人的杜撰或发明，而是其对人类社会出现的法治理念与实践的客观概括与总结。他所概括的有关法治的第一套理念包涵三层意思：第一层，法律是社会的基础性规范，这与我们上面所说的法治是规则之治的意思相同；第二层，即使至高无上的立法者也应遵守法律，这就是我们此处所讲的宪法和法律至上的原则，这个原则在法治中具有基础性的意义；第三层，法律具有内在的正义性，这可以看作是良法的要求。我们将在后面讨论良法的问题。
我们从价值理性的角度看待法治，会发现宪法和法律至上原则是法治的构成性价值。这里所说的构成性价值来自于美国哲学家约翰R.塞尔对两类社会规则的研究。塞尔在分析社会事实的构成时发现，影响人们行为的社会规则可以分为两类：一类是“调控性”规则，它调控着先在的活动；另一类是“构成性”规则，它“不只是调控性的，而且创造了某种活动本身的可能性……制度性事实只有在构成性规则的系统内才存在。这种规则创造了这类事实的可能性”。[22]构成性规则规定了一个制度的确立和存在，如果不遵循这类规则，人们所期望的制度或社会事实就不能成立。根据塞尔的分析，我们可以把对某一社会事实或制度事实具有构成性规则意义的价值称为构成性价值。宪法与法律至上原则对于法治就具有构成性价值，没有它就不能成为法治。
因为法治坚持宪法和法律至上，所以法治与人治相对立。人治之下也可以有法律、有规则之治。但是，在人治的社会中，法律是个人之治的工具，少数人位居法律之上并可以无视法律；而在法治社会中，人在法律制度的规范中、在法治的框架中活动。已故我国当代法学家、党和国家在法制工作方面的主要领导人之一陶希晋同志，针对有人提出的“人治”与“法治”可以相互结合或并存的观点指出：“因为干什么事情都是有人的作用，不能说执法要靠人就是‘人治’，同时，那些刚直不阿、不惜牺牲自己的执法者，正是坚持依法办事，体现着社会主义法治精神，实行的正是‘法治’，而根本不是‘人治’。”所以他坚决主张“法治”，反对“人治”。[25]
3.法治的存在形式是得到严格实施的法律规范、程序与制度
价值理性的法治重视法治的存在形式。没有必要的形式性，就没有法治。法治的存在形式，就是得到严格实施的法律规范、程序与制度。这里面最重要的制度，是司法机关独立行使职权，对违反宪法和法律的行为做出裁断。[26]
4.法治的实质是众人之治，是公共政治的规范化
法治是把众人的意志、利益与智慧上升为法律规范，以众人形成的制度力量保证法律规范众人的行为。可以说，法治是公共政治的规范化。塔玛纳哈教授总结的法治的第二套理念是：“法律代表公共利益或曰公共福利。这一性质使得法律由公众所设，且为公众而设，值得公民加以遵守。这一理念同样为法律统治提供了正当性。”[27]法治作为一种公共政治的方法，最早由亚里士多德指出，他说：“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”[28]
法治与公共政治之间具有必然联系。黑格尔在其《法哲学原理》中指出了法治与公共政治的必然关联以及发生这种关联的基础，即个人自尊感、个人人格的形成，而这发生在出现产业等级、形成现代社会的过程中。他说：“在产业等级中，个人都依靠自己。这种自尊感跟建立法治状态这一要求有着紧密的联系。因此，自由和秩序的感觉主要是在城市中发生的。”[29]法治在中国成为一个社会性要求，也始于中国在结束“文化大革命”、解放思想、开始改革开放、进行全面社会主义现代化建设的时候；人们开始对主体意识、个人人格有了自觉，正是在这个时候，“走向法治”成为一个社会性的要求。
法治与公共政治的关联，体现在现代政治制度上，就是法治与民主互为条件。社会主义民主也是一种公共政治，这是中国走向法治的一个社会基础，可以说，在当代中国，法治就是民主之治。陶希晋同志指出：“与‘人治’‘法治’密切联系的是民主问题。能否真正实行社会主义民主，这才是问题的本质。”[30]在中国，在1978年12月，结束“文化大革命”十年动乱之后，中国共产党第十一届三中全会提出要发扬社会主义民主，并以“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的表述强调要实行社会主义法治，[31]是这二者之间内在联系的一个体现。[32]
(三)当代中国法治权威的精神基础是什么？
1.法治为什么需要精神基础？
价值理性的法治观以宪法和法律至上为基本原则。但这里有个问题：既然宪法和法律是人制定的，那由人所制定的宪法和法律的权威，怎么可能高于制定它的人的权力？如果要使宪法和法律具有高于人的权力的权威，以对抗掌权者的任性，那么这种法律必须具有神圣性，只有具有神圣性的法治，才能高于人的权力或权威；换言之，只有“‘有法有天’，天高于法”，[33]才有法治，法律才不会成为权力的工具。然而，法治这种高于人的权力或权威的神圣性从何而来？我们认为，这种神圣性的形成可能需要多种因素，但是它必须具备一定的精神基础。什么是使法治具有神圣性的精神基础？
马克斯韦伯对于秩序正当性的基础的分析对我们具有启发性。他在分析秩序正当性的基础时指出，人们可以通过“自然法”看到价值理性式正当性的原则的力量。他指出：即使自然法在事实的发展上，并不总是与其宣示的理想相一致，但是，“它的严整逻辑对行为仍有其影响，而这使它与神意法、成文法和传统法律都有所不同”。[34]我们可以借用古罗马思想家西塞罗关于自然法的雄辩论说作韦伯此一观点的“脚注”，西塞罗说：“如果仅通过人民的命令、君王的敕令和法官的裁判就可以设定公正的话，那么，为了使抢劫、通奸或伪造遗嘱成为正确的和正义的行为，所需要的可能仅仅是大众投票而已。”[35]价值正当性，在西方常常体现为自然法，具有高于人的决定的权威，不管这种人的决定是由个人作出的还是众人作出的。
中国古代虽有法律但无法治。[44]这种法律自身并没有神圣性。余英时先生指出：“中国的价值系统因为没有预设客观化的、形式化的‘上帝’的观念，因此法律没有绝对的神圣性，也占不到最高的位置。”〔45〕在当时，具有神圣性和权威性的规范是“礼”。曾宪义、马小红二位教授指出：“礼是由部落氏族社会向国家转折时期的产物。由于礼是祭祀的产物，所以它在人们的心目中具有神圣性和权威性。”[45]法如果符合礼，则具有权威性，不然则无。[46]由于中国古代并没有所谓理性价值观的法治，所以我们不可能讨论古代法治的精神基础。我们对于中国法治精神基础的讨论，只能立足于当代。
2.中国法治的精神基础
当代中国法治精神基础的意义，可以借用钱穆先生曾经提出的一个问题来表达：“我们的将来，要是不走上西方资本主义的路，那末又如何来运用我们将来的新政，使社会再有一个新的共尊共信之点而向此中心再度凝结呢？”[47]我们认为，在当代中国，法治要具有足以对抗人的权威的神圣性，就要有其精神基础，这种精神基础是全社会的“共尊共信之点”。它既非宗教，也非传统道德；虽然是精神的，但又与日常行动有关。这种精神基础，就是法治的价值基础。我们将分层说明。
首先，当代中国法治的精神基础既非宗教，也非传统道德。
其次，对于价值理性法治观来说，这种非思想、非道德的基础就是价值基础，就是“道”。
当代中国的法治作为当代中国社会生活的根本秩序，需要以来自中国文化传统的灵魂、精神为基础。而中国传统文化中的“道”的思想和概念对我们解决这个问题具有重要的意义。余英时先生指出：“每一文明在轴心突破以后，它的超越世界便成为精神价值的终极源头。就中国的独特情况而言，这一超越世界非它，即所谓‘道’是也。”[52]余英时先生认为，“道是中国轴心突破后的超越精神领域”，[53]“是价值的源头”。[54]
道是什么意思？中国古代对道的理解有多种，我们在此无法、也无必要一一列举，只能择要例举。《老子》说：“道可道，非常道。”又说：“道之出口，淡乎其无味。”[55]我们这里所说的“道”，主要是儒家所讲的道。梁漱溟先生说：“道者何？道即是宇宙的大生命”。[56]听起来高不可攀、遥不可及。但其实，这种道是可知的。道与天、道与心相互关联，但不同于政治意识形态。余英时先生指出，“中国儒家认为：‘道之大原出于天’”，[57]“天”与“道”是被看成二而一、一而二，不可截然分开的。[58]同时，“‘道’在‘心’中”，“人通过‘心’的中介求‘道’，而有所得，此‘道’便长驻‘心’中，故可以称之为‘德’(‘得’)”。[59]孟子说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣。”[60]
儒家所讲的道是超越性的，是某种价值合理性的东西，而不同于黄老学说中由帝王垄断之道。在前者，正如荀子所说“不为尧存，不为桀亡”[61]，绝非帝王所得而私的。而在后者，帝王是“道”的垄断者，他的一言一动都是合乎“道”的，因而也是永远正确的，“圣王是法，法则明分”。[62]但其实使统治者的言语行动合法的不是道，而是其掌握的权力，权力使得他可以“指鹿为马”，而美其名曰“道”。
最后，当代中国法治的价值基础虽然是精神的，但又与日常行动有关。
所以，捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严，就是捍卫法治的价值基础；公民自由的实现既是法治得“道”的基础和题中应有之义，也是实现价值理性法治、赋予法治的神圣性的精神基础。张志铭教授认为，“尊重和保障人权是现代法治的价值实质”，[68]可谓一语中的。《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”这段论述讲清了有关法治的精神基础与法治保护人民权益这两个方面的关系，即：一方面，法治需要人民的拥护和信仰；另一方面，法律要保障人民权益；只有法律保障人民的权益，法律的权威才能得到人民的维护，法律保障人民的权益，也是实现法治神圣性的精神基础。
我们可以从黑格尔的论述中更深刻地理解这其中的哲学关系。黑格尔指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志，意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”[69]法是对自由的肯定、确认和保护。当然，法所保护的自由的主体是随着历史发展和政治制度的变化而不同的。在现代社会，法要肯定、确认和保护全体公民的自由。这里需要特别说明的是，此处的自由只有体现为公民个人的自由才有实际意义。正如黑格尔所指出的：“人格如果要达到在他物中意识到他自己的权利，那就必须他物在这同一中是一个人即原子式的单一性，才有可能。”[70]
党的十九大报告指出，“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”[71]广大人民对公平、正义、参与公共事务的自由权利的需要，是人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分。[72]而法治对此的肯定，则既是现代法治的题中应有之义，也是使人民发自内心地拥护和真诚信仰法律权威的不二法门，更是实现法治的价值基础的重要方法。所谓良法，从根本上讲，就是合乎法治的价值基础的法。
(一)作为构成性价值的法治的形式性在有关法治的各种理论中，有些学者强调法治的形式方面的意义，有些学者重视法治的实质(或内容)方面的意义，[73]还有学者主张兼顾形式与实质，但赋予法治的形式与实质不同的分量(意义)；
首先，我们这里所说的法治的形式性是指法治的存在形式，这里所说的形式性是在黑格尔辩证法意义上的形式性，是使内容得以存在的形式性。黑格尔说：
正因为形式就像本质自己那样对本质是非常本质的东西，所以不应该把本质只理解和表述为本质……而同样应该把本质理解和表述为形式，具有着展开了形式的全部丰富内容。只有这样，本质才真正被理解和表述为现实的东西。[80]
邓晓芒教授在解读黑格尔的这个理论时指出，黑格尔在这个问题上的观点与亚里士多德所讲的形式有一种连续性：“在亚里士多德那里形式是能动的东西，是使个别实体成形的，形式就是形成，你要把它当动词看待，这样形式就是本质，就是个别实体的本质。”[81]我们可以说，形式并非可有可无的东西，相反，没有形式，就没有内容。
并且，我们讨论法治的形式性并不意味着我们不在意法治的内容。其实，形式与内容是不可分离的。正如黑格尔所指出的：“形式非他，即内容之转化为形式。”[82]马克思说得更加具体、更加清晰：
诉讼和法二者之间的联系如此密切，就像植物外形和植物本身的联系，动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现……如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了。[83]
可以说，法治的形式就是法治的内容，是使法治具有生命的东西。
其次，法律的形式性在法律的发展中发挥着不可或缺的重要作用。构成法律形式的法律规范、法律概念、法律程序以及不断发展的法律(法学)理论，为各种法律主体通过法律安排他们的日常生活与经济活动，提供可能、保障安全、增加便利，并常常使得人们的法律实践犹如一种技术操作；同时，这种形式性不断推动法律制度向更加理性化的方向发展。马克斯韦伯指出：“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机制那样运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上，尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有最大限度的活动空间。”[84]耶林指出：“罗马法的伟大，有很重要的一部分要归功于此种形式主义。”耶林该书的德文版编者补充道：
在罗马，那种仅仅捍卫“纯粹文字”的效力的形式主义，不仅在早期的祭司法学时代中，也在后来的希腊化法学时代中，获得强调与捍卫。它使得那些限制着执法官权力的制定法，获得稳固的效力、确保了权力分立，并且保证个体免于遭到自以为善意的法官做出之无法预见的解释。[85]
权利意识所暗示的法律是带有很强形式因素的法律，即具有精确性、客观性和强制性的法律。更进一步而言，这些形式因素强化了规则和制度的正当性。形式和程序似乎是权威获得成功的必不可少的条件，或者说是至关重要的基础，没有正当性的基础，权威就会死亡、呆滞或者成为无生命的东西。[87]
我们之所以重视法治的形式性，还因为，如果过分重视法治的内容、实质，忽视法治的形式性，不仅不能把法治落到实处，而且可能会由于将道德、政治硬挤入法治，使得法治无法运行。德国社会学家鲁曼在运用系统理论研究了法律制度的构成及其实际运行后发现：“唯有当政治上的和平能够获得确保，亦即当自由行使强制力的现象能被阻绝时，法律(尤其是私法)才能得到发展。”[88]这也是对形式性作为法治的构成性价值的一种证明。借用鲁曼的学生、德国法学家贡塔托依布纳的话说：“神法效力的最终裁决者是程序规范的平凡性”。[89]
最后，对于法治来说，一定的法律形式性或法律形式主义还是束缚权力的制度笼子，是法治发挥作用的先决条件。这可以从当年德国希特勒的纳粹政党政治得到反证。希特勒的纳粹党为了攫取不受限制的政治权力，就是要从破坏法律的形式性开始。意大利比较法学家萨科在总结那一段德国法律史的教训时指出：“正当法学家们以各种理由攻击概念法学时，德国的政治法律生活却被国家社会主义党派政治完全搅乱，它带来了两种为人们所深恶痛绝的后果：法律实证主义和反形式主义。”[90]
我们可以进一步地说，法律的形式性就像阿拉伯故事《一千零一夜》中“渔夫和魔鬼”里的那个魔瓶，权力就像那个魔鬼，一旦法律的形式性被破坏，权力就会冲破法律的束缚为所欲为，就像“渔夫和魔鬼”故事里魔鬼被从魔瓶中释放出来一样。只有认真对待法治的形式性、严守法律的形式和程序，才有可能约束权力，防止其任性、专断。
(二)法治形式性的历史基础
这种对法律形式的重视，虽然在有些社会很早就出现，例如上面说的古罗马，但是，作为一个普遍的社会现象，它与人格意识的形成有着直接的关系。黑格尔指出：“被打碎成了众多绝对个体原子的共相及这个死亡了的精神，就是某种平等，在其中，一切人都作为每个人、作为人格而有效准。”黑格尔接着指出：“法权的形式主义凭自己的概念是没有自己的特有内容的，它遇到的是一种杂多的持存，是占有物，它像怀疑主义那样，给这占有物打上能被称之为所有物的同一种抽象普遍性的印记。”邓晓芒教授在解读黑格尔在这里的思想时指出：“人格超越于所有的现实的定在之上，这种观点就是法权的形式主义。法权的形式主义……把法权看作是一种抽象的形式。因为有法权形式主义，所以真正的法律要建立起来，就要重视形式、重视程序。”[91]换言之，由于这种各自独立的人格具有同样的抽象性和普遍性，所以每个人的人格平等；同时，与这种普遍的独立人格的出现相伴随，人们需要通过具有普遍性的法律来保护彼此平等的权利、处理相互之间的事务，法律的形式性既是具有普遍性的法律的存在条件，也是它的存在形式。
从1978年年底以来，中国结束“文化大革命”十年动乱、开始改革开放，人们的思想得到解放，经济与社会有了巨大的活力，社会结构与社会心理也发生了相当的变化。公民权利意识的觉醒、对人格尊严的自觉正在成为一个不以人的意志为转移的客观过程。[94]社会进入了许章润教授所说的一个“平凡时代，也就是‘法制’的常规政治时期”，“再无‘强人’出世的可能”，[95]人们开始对法制、法治的重要性有了明确的认识和需要。一些有识之士以多种方式明确提倡、论证法治。[96]法学界于1979年至1980年开展了全国性的法治与人治讨论。[97]这些提倡、论证和讨论为人们正确理解法治、为社会的法治实践提供了正当性证明和理论准备。
(三)法治形式性的实现条件
法治的形式性对于法治具有至关重要的意义，但是它并不现实性地存在。它如何从历史必然性变为现实性？这需要一定的条件。我们可以在下面稍微展开说明。
其一，具有独立人格的公民对法治形式性的集体需要，坚信它的现实性并努力实践。具有形式性的法作为一种制度事实，是由人建立起来的。按照美国哲学家塞尔的观点，形成制度事实的逻辑基础是人们持续承认这种制度性结构并且与他们中的多数人合作。[101]换用我们现在的语言说就是，整个社会对这种制度性结构有一定的共识。塞尔指出：制度事实的结构是一种权力关系结构，“需要通过集体赋予的地位—功能来创制和维持”。[102]如果要建立一个制度，需要有对该制度性权力关系在社会中根本性的普遍存在形成共识。[103]所以，塞尔说：“在集体意向性中关键的因素是共同做(需要、相信)某件事的意义，而每个人具有的个体的意向性则是从他们共同具有的集体的意向性中产生的。”[104]集体意向性对理解社会事实具有重要作用，对于建立社会事实也具有重要作用。
周濂教授在谈到美国心理学家乔纳森海特的道德心理学分析给人的启发时指出：
我们以前在情感教育方面存在缺失，从小到大都缺乏对关爱、自由、公平这些价值的培育，社会制度和环境也不鼓励我们发展这三种基本的道德情感和直觉；在今天所谓的思想、意识形态大分裂的时期，应该把重点放在情感教育和情感沟通之上。[105]
我们认为周濂教授的观点是很有见地的。人们对于法治的形式性、宪法和法律至上原则的理解和接受，在很大程度上是以社会成员普遍的规则意识和对人格、自由、公正的体认为前提的，而人们对前述价值的体认与接受，是要经过长期的情感教育和情感沟通才可能逐渐形成的。这需要长期的努力。只有社会成员普遍地具有规则意识和对人格、自由、公正的认识，人们对宪法和法律至上、对形式性的法治，才有可能有普遍的共识，如此这般的制度事实才有可能形成。
我们刚才已经讨论了法治形式性的意识基础及其在中国的(初步)出现，现在又说它以教育、沟通和共识为条件，是否有点“循环论证”、理论与现实颠倒？这好像有点类似“鸡生蛋，蛋生鸡”的悖论。其实，法治的制度固然需要通过有识之士的持续努力，而全社会关于人格、自由及法治的共识，对于法治在社会中形成同样重要。在这两者之间，法治理论研究和相应的法治教育就具有十分重要的意义。钱穆先生的观点对我们理解这个问题非常富有启发性：“制度决非凭空从某一种理论而产生，而系从现实中产生者。惟此种现实中所产生之此项制度，则亦必然有其一套理论与精神。理论是此制度之精神生命，现实是此制度之血液营养，二者缺一不可。”[106]所以，理论有理论的作用，理论、现实应当并重。我们接下来就谈现实性的努力。
其二，人们有意识地进行法治形式性的制度建构。塞尔指出：“制度性结构是一种规则的结构……事实上存在着起因果功能的构成性规则”。[107]法律制度界定了个人、群体和社会身份，规定了他们的角色行为——哪些行为是允许的、哪些行为是不允许的、哪些行为是禁止的，同时规定了从事法律所允许的行为的结果和违反法律规定的后果。我们既需要严格地按照法治的精神进行制度建设，对人们的行为进行法律指引，明确规定违反、破坏法律的责任；同时需要根据制度的规定和要求，严格执行上述规定的合理程序，厉行法治，使理念中的法治变为行动中的法治。在这方面，执政党的作用尤其重要。习近平总书记一针见血地指出，能不能做到依法治国，关键在于党能不能坚持依法执政，各级政府能不能依法行政。[108]
此处所说的社会发展，还包括社会分工的进一步发展，特别是法院作为司法机关的发展。在当代中国法院需要朝向符合司法规律、有助于其发挥专门司法功能的进一步发展。从系统理论的角度看，法院作为法律系统要素的功能发挥是实现法治的形式性的必要条件。党政机关应当帮助法院向着专门审判机关的方向发展，而不是越俎代庖，才能使法治落到实处。[114]
“法治与德治的关系源于法与道德的关系”[115]，但是，我们却不能把法律与道德的关系直接套用到法治与德治的关系上。这是由于法治和德治相比具有自己的特点。
(一)法治与德治的不同
首先，法治的规范方式与德治不同。法治规范人们行为的尺度是法律，而判断人们行为是合法还是违法的根据是人们的行为，而不是人们的内心。法律不能对人们的内心作出规定。哲学家邓晓芒教授以“拾金不昧”为例指出，不能用法律规定对“拾金不昧”奖励多少钱、对“拾金而昧”就进行处罚，因为如果那样规定，道德就没有了；如果那样，人们拾金不昧就不是道德的行为，而是恐惧的行为；如果把应当由道德评价的事情制定为法律，则道德就退到后面去了，而那个“法律”本身从道德上看就是伪善。[116]邓晓芒教授的观点是非常有道理的。
其次，法治的形成方式、内容与德治不同。这里说的法治的形成方式指的是法治之法的形成方式。
法治之法是由国家的立法机关经过严格的法律程序制定出来的，其规定的内容涉及国家的根本制度和国家机构的组成以及公民的权利与义务。而德治显然并无这样的程序与内容。
再次，法治的表现形式、实施方法、作用机制不同。法治之法由不同效力等级的法律渊源组成，形成严格的法律制度，有明确的实施程序和机关；法治讲究形式性，要求严格依法办事，坚持宪法和法律至上，如果违反法律或违反宪法，需要承担相应的法律责任。德治一方面靠人们的良知、自觉，另一方面靠公共舆论，其实施具有一定的弥散性和不确定性。
最后，法治在国家治理体系中的作用、地位不同。正是由于上述三个方面的特点，法治成为中国实现现代化的过程中“党领导人民治理国家的基本方略”[117]；基于同样的道理和原因，邓小平同志把法治作为解决特权问题、官僚主义等问题的重要措施。邓小平在《党和国家领导制度的改革》中指出：“从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象、权力过分集中的现象、家长制现象、干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。”[118]邓小平同志指出：法治是解决这些问题的一个必要的、重要的方面，他说：
克服特权现象，要解决思想问题，也要解决制度问题。公民在法律面前人人平等，党员在党章和党纪面前人人平等……不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外。[119]
可见，法治和德治相比所具有的区别并不完全等同于法律与道德相比所具有的区别。当我们在谈论中国古代的德治传统的时候，需要看到中国社会的发展。中国历史上的儒家道德思想是在自然经济条件下形成的，而我们现在正在发展市场经济、正在进入商工文明时期、正在进行现代化建设，我们进入了一个新的时代。在现代社会，经济生产、商贸交易、社会秩序，主要靠法治来维持、维系。我们需要继承传统，但是需要对传统儒家的德治思想进行反思，[120]防止在法治性质与法治实现道路方面的工具理性、迷信人治及泛道德主义倾向。
(二)德治与法治的关联
其次，虽然法律与道德互相促进，但是，法律、法治促进道德的最合适方式不是直接根据道德观念裁判案件，而是把道德要求转化为法律规定，法官按照法律的规定和法治的精神裁判案件。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都规定人民法院审理案件要以事实为根据，以法律为准绳，这是保证司法公正的必要条件。法治的基本要求是一致性、公正(融贯性)、类似案件类似审判，如果简单地要求司法机关按照道德要求裁判案件，就可能由于道德的模糊性和多样性而破坏法治；[124]而且，由于破坏法治、法律，用非道德的方式解决道德问题，最终可能会出现“伪道德”、破坏道德。同时，不能把法律问题重又归结为道德问题，那会剥夺法律作为行为标准和判断标准的功能；同时无益于争议问题的解决。
最后，法治与德治彼此相互促进还体现在，法治的健康发展也是道德发挥作用、提升社会道德水准的重要保障。在现代社会，如果法治不健全，则社会的惩恶扬善机制就不能正常发挥作用，德治的作用就不能正常发挥。2007年9月南京彭宇案一审作出了有悖情理的判决，在一定程度上导致了社会在扶危济急方面道德评价的混乱。这种荒唐判词的作出，不仅与普遍的信仰缺失有关，也与我国法律对保证法官依法独立审判的证据规则与证明责任体系不健全有关。[125]所以，只有严格依法办事，认真对待法治，才会走向法治与德治的良性循环。
总结本文的基本观点，我们所说的法治的“魂”在于，通过价值理性、价值真理的视角发现作为一种固有价值、构成性价值的法治涵义；赋予这种法治以神圣性的是作为“道”的价值基础，它体现为法治捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严。我们所说的法治的“形”是指法治的形式性，法治的“形”使法治具有生命。法治的“魂”与法治的“形”二者之间有密切的关系，法治的“魂”赋予法治以“形”。同时，法治与德治虽然密切联系，但是它们各有其特定的涵义和功能，不能混淆。我们在本文中所讨论的法治的“魂”与“形”主要是从理论上探讨法治的本来涵义(法治意味着什么？)以及实现法治所需要具备的条件，并没有研究在中国如何实现法治的实践步骤和策略的问题，这是一个更为复杂、艰巨的问题，只能留待后来逐步研究。
(责任编辑：肖崇俊)
【注释】*张骐，北京大学法学院教授。本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(项目号16ZDA068)子课题的阶段性研究成果。感谢陈昭瑛教授、高鸿钧教授、鲁楠教授、张恒山教授、舒国滢教授、陈景辉教授、傅永军教授、郑立海同学、刘岩同学、谢可晟同学在本文写作过程中与笔者的研讨、交流及对笔者的宝贵帮助。当然，文责自负。
[1]上述问题是笔者在近几年日常参加有关法治的会议或其他学术活动时，时常听到或遇到的问题，但是为了避免误会，就不一一列明出处了。
[2]参见张骐：《法律制度与法律推理》，山东人民出版社2003年版，第122-128页。
[4]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第168页。
[5]参见赵汀阳：《论可能生活》，生活读书新知三联书店1994年版，第6、7页。
[6]参见赵汀阳：《论可能生活》，生活读书新知三联书店1994年版，第6、7、27页。
[7]赵汀阳：《论可能生活》，生活读书新知三联书店1994年版，第67页。
[8][英]麦考密克、[捷克]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第160页。
[9]赵汀阳：《论可能生活》，生活读书新知三联书店1994年版，第72页。
[10]参见陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[11][德]马克斯韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2011年版，第51页。
[12]李猛教授指出：韦伯所使用的德语Zweckrationalitāt在英语文献中被交错译为“工具理性”或“合目的的理性”，但从涵义上看，前者有严重问题，后者更准确，但中文表达不理想，因此建议译为“目标理性”。参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载《韦伯：法律与价值》“思想与社会”第一辑，上海人民出版社2001年版，第147页。
[13]参见[英]麦考密克、[捷克]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第229页。
[14]参见《简明不列颠百科全书》(4)，中国大百科全书出版社1985年版，第306页。
[15]陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[16]即张志铭教授所说的，承认并尊重“在法治概念认识上的可通约性”和“法治的基本内涵”，反对以中国特色消解它们。参见张志铭：《现代法治释义》，载《政法论丛》2015年第1期。
[17]参见张志铭：《现代法治释义》，载《政法论丛》2015年第1期。许章润教授指出了中国提出法治的价值性背景，许教授认为：“一旦时机成熟，其(法治——引者)价值性立场便会彰显无遗，寻求自我实现的制度表达，其情其形，可谓势所必然，顺流直下。”参见许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第4期。
[18]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第284、291页。
[19]参见《彭真文选》，人民出版社1991年版，第492页。
[20]林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活读书新知三联书店1988年版，第122、123页。
[21][美]布莱恩塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第303页。
[22][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第25、26页。
[23][德]汉斯格奥尔格伽达默尔：《真理与方法》(诠释学I)，洪汉鼎译，商务印书馆2016年版，第151页。
[24][德]汉斯格奥尔格伽达默尔：《真理与方法》(诠释学I)，洪汉鼎译，商务印书馆2016年版，第156页。
[25]参见陶希晋：《新中国法制建设》，南开大学出版社1988年版，第194页。
[26]夏勇教授概述了法治的十大规诫。参见夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载高鸿钧等：《法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第395-400页。
[27][美]布莱恩塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第303页。
[28][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第171页。法治与民主政治有着内在的关联。古希腊政治家德谟叙尼说：“平民政体是为了公民的共同利益而建立起来的，它不同于寡头政体，它是凭法律进行统治的。”参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第116页脚注3。亚里士多德在《政治学》中还进一步指出了法治不同于人治的其他优点：去除个人感情(第163页)、无偏私(第169页)、更智慧(第170页)。
[29][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第214页。
[30]陶希晋：《新中国法制建设》，南开大学出版社1988年版，第195页。
[31]参见陶希晋：《新中国法制建设》，南开大学出版社1988年版，第195页。
[32]许章润教授对20世纪70年代末至80年代中国向法治努力的背景有十分深刻的剖析，参见许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第4期。关于法治与民主的关系，还可参见陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[33]参见许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第4期。
[34][德]马克斯韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2011年版，第70、71页。
[35][古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第201页。
[36]昂格尔所说的法治在西欧出现的另一个历史条件是多元利益集团的形成，他认为这两种条件既互补、又矛盾的相互作用才导致了西欧法治的形成。参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第59、75页。
[37][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[38][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第71页。
[39]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第72页。实际上，昂格尔所谈的基督教作为超验宗教的作用，不仅指一种对世界的认识，“而且包括这一系列的机构、仪式和不同的教派”。这包括教会组织、宗教仪式和多种教派。参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第70页。伯尔曼教授在《法律与革命》中用相当的篇幅考察、分析了教会在西欧法治的实践与理论形成中的作用。参见[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版，第355-359页。由于我们这里主要是谈法治的精神基础，所以没有涉及教会等问题。我们将在下文谈及这个问题。
[40][德]马克斯韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第309页。韦伯还指出：“首尾一贯的教友派之良心的自由，除了自己本身的自由外，也包括其他人的自由。由于此种‘良心的自由’最能广泛地包含了一切取决于伦理的行为整体且保障了免于权力，特别是国家权力干涉的自由，故而原则上为首要的‘人权’。”参见[德]马克斯韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第427、428页。
[41]许章润教授指出：“神圣观念的出现意味着人的诞生，人间秩序的维续恰恰需要‘天’的存在。”许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第4期，第75页。
[42][美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版，第356-357页。
[43]笔者2017年春季在苏州参加一个研讨会时，听到一位著名学者讲：中国古代通过道德进行社会治理，将权威基础建立在“此岸”，体现了一种文化自信；而在有些国家，则是把社会治理的权威基础推给宗教，推给彼岸，体现了文化不自信。这种观点应当是一种误会。
[44]昂格尔称这种法律为“官僚法”。参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46、59页。
[45]曾宪义、马小红《：中国传统法的结构与基本概念辨正》，载高鸿钧等《：法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第49页。
[46]曾宪义、马小红指出：“法必须体现礼义所倡导的精神，失去了礼义，法就失去了价值，违背了礼义，法就成了不祥之物。”参见曾宪义、马小红：《中国传统法的结构与基本概念辨正》，载高鸿钧等：《法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第49、51页。
[47]钱穆：《中国历代政治得失》，生活读书新知三联书店2012年版，第178、179页。
[48]参见余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第24、25页。
[49]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第87页。
[50]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第30页。
[51]林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活读书新知三联书店1988年版，第127页。
[52]余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第197页。
[53]余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第35页。梁漱溟先生认为：“替代一个大宗教，而为中国社会文化中心的，是孔子之教化。”参见梁漱溟：《中国文化的命运》，中信出版社2010年版，第29页。
[54]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第10页。
[55]《老子》第一章，第三十五章。参见任继愈：《老子新译》(修订本)，上海古籍出版社1985年版，第61页，第135页。
[56]梁漱溟：《中国文化的命运》，中信出版社2010年版，第16页。
[57]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第10页。
[58]余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第162页。
[59]余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第174、205页。
[60]杨伯峻：《孟子译注》，中华书局1960年版，第301页。
[61]章诗同：《荀子简注》，上海人民出版社1974年版，第176页。
[62]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第75页。
[63]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第9页。
[64]江灏、钱宗武：《今古文尚书全译》(泰誓中)，贵州人民出版社1992年版，第207、212页。
[65]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第25、26页。
[66][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第9页。
[67]余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1998年版，第28、29页。
[68]张志铭：《现代法治释义》，载《政法论丛》2015年第1期，第6页。
[69][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10页。
[70][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第183、184页。
[71]《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》。
[73]例如，美国学者福山认为：“最深刻意义上的法治意味着：社会产生共识，其法律是公正和既存的，能够约束其时统治者的行为；享有主权的不是统治者，而是法律；统治者的正当权力只能来自法律，方才享有合法性。”参见[美]弗朗西斯福山：《政治秩序的起源》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第257页。
[74]参见[美]布雷恩Z.塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第117-131页；高鸿钧：《现代西方法治的冲突与融合》，载高鸿钧：《清华法治论衡》，清华大学出版社2000年版，第2-31页。
[75]沈宏彬：《反对形式法治》，载《法制与社会发展》2017年第2期。
[77]参见[英]约瑟夫拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。
[78]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-99页。
[79]我们这里所讨论的法治的形式性，与陈景辉教授所讨论的“形式合法性的法治观”基本上是一致的，但在提出问题的角度、涉及问题的范围和论证思路等方面有所不同。参见陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[80][德]黑格尔：《精神现象学》(上卷)，贺麟、王玖兴译，商务印书馆1979年版，第12页。
[81]邓晓芒：《黑格尔〈精神现象学〉句读》(第1卷)，人民出版社2014年版，第173页。
[82][德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，世纪出版集团、上海人民出版社2009年版，第261页。
[83]马克思：《林木盗窃法的辩论》，中共中央编译局：《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社2001年版，第287、288页。
[84][德]马克斯韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第220、221页。
[85][德]鲁道夫冯耶林《：法学是一门科学吗？》，[德]奥科贝伦茨编注，李君韬译，法律出版社2010年版，第69页脚注86。
[86][德]马克斯韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2011年版，第71页。
[87][美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第12页。
[88][德]尼古拉斯鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版社2009年版，第468页。
[89][德]贡塔托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第15页。
[90][意]罗道尔夫萨科：《比较法导论》，费安玲等译，商务印书馆2014年版，第317页。
[91]邓晓芒：《黑格尔〈精神现象学〉句读》(第6卷)，人民出版社2016年版，第317、338页。参见[德]黑格尔：《精神现象学》(下卷)，贺麟、王玖兴译，商务印书馆1979年版，第33、35页。
[92][德]马克斯韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第225页。
[93][德]马克斯韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第272、273页。
[94]参见邓晓芒：《黑格尔〈精神现象学〉句读》(第5卷)，人民出版社版2016年版，第302页。
[95]许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第5期，第74页。我们完全同意许章润教授对这一历史过程的描述，但是在对这一过程的解读上，可能与许教授有所区别。
[97]其实这场讨论的发起者之一于光远同志是老资格的共产党员和著名经济学家。参见《法治与人治问题讨论集》编辑组编：《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年版；张恒山主编：《共和国六十年法学论争实录法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第78-94页。
[98][德]马克斯韦伯：《经济与历史支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2010年版，第297、300、310页。
[99]周雪光：《中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究》，生活读书新知三联书店2017年版，第82页。
[101][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第79页。
[102][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第80页。
[103][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第81页。
[104][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第22页。
[106]钱穆：《中国历代政治得失》，生活读书新知三联书店2012年版，第55页。
[107][美]约翰R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第124页。
[109]参见[德]贡塔托依布纳：《宪法的碎片》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第120页。
[110]参见马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第170-182页。
[111]参见梁漱溟：《中国文化的命运》，中信出版社2010年版，第159页，第120、123页。
[112]周雪光：《中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究》，生活读书新知三联书店2017年版，第439页。
[113]许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载《法学》2009年第5期。
[114]鲁曼指出：“应该将法律的执行，限制在那些即使面临失落仍然能被固守的期望成为可能的必要范围内，此外，也应使此一事态维持法律系统与政治系统的功能差异。”[德]尼古拉斯鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版社2009年版，第176页。鲁曼认为法治的提法比“法治国”的提法更可取，因为它避免了后者不受控制地行使强制力而与法治的背离。应该说，他的看法是十分深刻的。
[115]张中秋：《法治及其与德治关系论》，载《南京大学学报(哲学人文科学社会科学版)》2002年第3期。
[116]邓晓芒：《黑格尔〈精神现象学〉句读》(第2卷)，人民出版社2015年版，第591、592页。
[117]《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》。
[118]邓小平：《邓小平文选》(第2卷)，人民出版社1994年版，第327页。
[119]邓小平：《邓小平文选》(第2卷)，人民出版社1994年版，第332页。
[120]邓晓芒：《黑格尔〈精神现象学〉句读》(第5卷)，人民出版社2016年版，第597、598页。
[122]于欢和母亲因欠高利贷未如约还款，遭十余人登门催债，于欢持尖刀捅刺致一死三伤。
[124][德]尼古拉斯鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版社2009年版，第95-96、102页，第162页。
[125]傅郁林：《彭宇案现象的多维度解析》，载《人民法院报》2014年7月27日第2版。
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