法治的概念古已有之，关于西方古代及中世纪的法治理论与实践，本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。
为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。一、西方现代法治的形成
中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。但是，至中世纪后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯（Nicolas）在15世纪重申了古老的格言：“万民之事应由万民决之”（quoomenstangit,abomnibusapprobaridebet）；法律应由守法者（或由其中多数）定之（themakingoflawshouldbedonebyallthosewhomthelawistobind,orbythegreaterpartofthem）。在法国，格尔森（Gerson）认为，人们所赖生活者，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。英国的福蒂斯丘（Fortescue）宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。在西班牙，科尔特斯（Cortes）和莱昂（Leon）也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。[4]当然，在这一时期，相反的论调也不绝于耳，许多人主张君王有无限制的立法权。
关于社会应服从何种权威的统治，一些人开始主张法律权威至上，其核心问题在于君王是否应服从法律的统治。法国的格尔森主张，未经正当程序，国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束，但出于为其臣民树立榜样之故，也应依据他们自己所立的法律活动。英国的福蒂斯丘强调国王不得超越法律之上，即便与王命相违，法官仍可依法做出判决。[5]在德国，尼古拉斯认为一切权力源自人民，并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律，他不是废弃它，而是成就它”。[6]意大利的马基亚维里也认为，法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法，那里“依法生活”，“如必要则由法院更新法律”，“甚至最高法院针对君王的判决，该判决也足以使君王就范”。[7]在这一时期，关于法律权威高于君王的思想不断被提出，当然，君王无须服从法律的观点也十分流行。
进入17世纪后，法律权威至上的主张日益占据了上风，其中最著名的是英国1612年发生的一场争论。在争论中，英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者，有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决。时任普通诉讼法院首席法官的柯克（Coke）与国王的观点针锋相对，以“王居万民之上，惟居神与法之下”（quoRexnondebetessesubhumane,sedsubDeoetlege）的古老名言回击国王（参见本书第四章有关内容）。
如果说其他人关于法治的主张还不够明确的的话，那么，在资产阶级革命后，英国在实践上已经提供了一个较明确的范例。经历这个过程的洛克，在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”[8]在洛克看来，法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。[9]可见，洛克明确主张一切人都应服从法律的统治，并坚持法律面前人人平等的原则。他虽然存有某种保留，认为国王享有某些特权，但同意英国国王詹姆斯一世在1609年的讲演中所表达的观点：国王一旦不依照“法律来进行统治，就不再是一个国王，而堕落成为一个暴君了”[10]。
实际上，在16至19世纪，西方启蒙思想家虽然论证角度不同，例如有的从自然法出发，有的从历史角度出发，有的从功利角度出发，有的从哲理角度出发，但是，他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主张实行法治。在他们看来，神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒，自然在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性，难以收到预期效果；人治不过是专制的代名词，启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人治。他们主张，人类应建立这样一种人间秩序：生活于其中的人们既能享有自由又能实现群体合作，既能真实地表达民意又能进行有效的政府管理，既能享受增加的效率又能受到公平对待。为此，他们都在不同程度上寄望于法治。
对于西方现代启蒙运动各家各派的法治理论，难以一一尽述，以下拟以自然法学派的法治理论为重点阐述西方现代法治理论的形成，并分析它们对实践的影响。
（一）社会契约论
社会契约思想的意义在于：第一，它强调了人类联合、协作的必要性，指出了人的社会属性，即个人的自由只有通过群合才能实现。第二，它把社会的组成置于社会契约之上，认为政府以及国家的存在基础是社会成员的契约，即人们的同意，而不是神意或强权，从而拒斥了神治和人治。这反映出一种理性精神。第三，它认为政府或国家存在的正当性源于人们的协议，而不是基于神圣的安排或“克里斯玛”（charisma）的权威。这其中潜含着民主气质。第四，这种理论设定了政府或国家存在的目的，即更好地保障社会成员的自然权利。这隐含着人权高于主权的理念。第五，人们在达成这种社会契约时，每个人都处于平等的地位，即他们平等地转让了自己的自然权利，平等地参与了政府或国家的构建过程，那么，在政府组成之后，每个人的自然权利都应得到同等保护。这为人人权利平等的观念提供了逻辑前提。
社会契约理论对于西方现代法治实践产生了重要影响。实际上，把有序的社会起源归因于社会成员缔结的契约，这种学说早在16世纪就已经十分流行了。[23]最初把社会契约思想付诸实践的是一批美洲移民。他们在1620年在登岸前签订了《五月花号公约》，其主要内容包括依据契约的原则，同意上岸后组成一个“实行公民治理的政治团体”；制定公正平等的法律；服从公共权威；等等。[24]也许后来的历史学家和政治学家夸大了这个公约在推动宪政发展方面的作用，也许当时它所解决的主要问题不过是一群孤立分散的个人，在脱离了既定权威的陌生条件下，如何避免混乱无序，实现互惠合作与有效管理。但无论如何，这种社会契约的实践意义都远远超出了其本身。在欧洲本土，由于社会结构和社会关系早已确定，人们没有试验这种社会契约的机会和场地。这批摆脱了既定社会结构和关系的移民，他们面临着如何组成社会和确立权威的问题时，社会契约理论便成为一种现成的理论资源。伴随着现代民主制的胜利，社会契约理论在所有西方现代国家的宪法中都有明显的体现。
在英国，1689年的《权利法案》宣布，未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的效力，不得征收和支配税收，不得招募和维持常备军。这可看作是人民与国王订立的“契约”。1701年的《王位继承法》规定，国家的一切法律、法规，非经议会通过和国王批准，均无效力。这些规定也体现了社会契约的理念。
（二）自然权利观
按照社会契约理论，人们通过订立协议进入社会状态后，自然权利并未损失，而是在政府或国家的保护下能够得到更好地实现。那么，自然权利包括哪些内容呢？这需要对自然权利的基础加以阐述，即，人们凭靠什么享有自然权利？
自然法学派的自然权利论者，都认为人们根据自然法而享有自然权利。换言之，自然权利是自然赋予的，是与生俱来的人的权利。在西方，自古希腊时代，人们就提出了自然法的思想，古罗马继承了这一遗产，在中世纪，虽然自然法思想被罩上了神的权威，但其并没有彻底消失，而是被神学理论加以吸收。自然法思想一直成为超越王国习惯和制定法的权威性法律渊源。自16世纪，自然法重新开始披上了理性的外衣，种下了理性的种子，为自然权利登场做好了铺垫。[25]到16至18世纪，启蒙思想家在探索理想的政治、法律和社会制度时，几乎都诉诸自然法思想。尽管不同论者关于自然法的含义和内容存有很大差异，但是，在他们的著述中，自然法通常是指支配人类心理和行为的自然法则，是人们借助对经验的理性反思而发现的一般生活准则，包括正义、平等、公正、自由、良心等基本价值准则。[26]他们认为，人类作为自然之子秉具了自然理性，顺应自然理性生活便符合自然法，从而就能够趋利避害，避苦就乐，和平共处，互惠协作。
那么，自然权利究竟包括哪些内容呢？不同学者持有不同观点，格老秀斯认为，自然权利包括所有权、婚姻权、公平购买生活品权、父母照顾子女权、多数优于少数权、埋葬死者权等。[27]在洛克看来，自然权利包括财产权、生命权、自由权、反抗权等，他尤其强调财产权利的重要性。杰斐逊认为，自然权利主要是指生命权、自由权和追求幸福的权利。这种自然权利观体现在他所起草的《独立宣言》中。卢梭没有明确列举自然权利，但从他的论述中，自然权利至少包括自由权、平等权和财产权等，其中自由权具有优先的地位。霍布斯认为，自然权利“就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”[28]这一定义中包括含了自由权、平等权和生命权。沃尔夫（Wolff）基于人性和人的自然平等，主张自然权利包括自由、安全和自卫的权利。[29]从总体上讲，自然权利主要包括生命权、自由权、平等权、财产权、追求幸福权以及反抗权等。
在启蒙思想家看来，这些权利是人之为人的基本权利。在文明社会中，这些基本权利应当得到确认和保护。质言之，只有确认和保护这些基本权利的秩序，才是具有正当性的秩序，否则，便不具有正当性。那么，何种秩序才最有利于确认和保护并实现这些权利呢？显然，神治秩序强调的是人对神的奉献，而不是人的权利的实现，不能成为选择的对象。诉诸个人才能品格的人治也缺乏稳定的保障，应予以摒弃。凭靠道德约束的德治往往因缺乏强制的力度，也难以确保人们的自然权利。法治是一种较为合适的秩序。通过人们的理性合议，将这些自然权利法律化，并通过一种具体权利维护和救济措施，使这些基本权利得以实现。显然，在他们看来，法治秩序的正当性主要在于能够更有效地保护人们根据自然法所应享有的自然权利。
在法国，1789年的《人权宣言》明确宣布了人民享有“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”。该宣言第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”为了保护这些基本权利，这部宣言还确立了法治的基本原则，其中包括法律面前人人平等原则、正当程序原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等。1791年的《法国宪法》明确规定，“宪法保障下列的自然权利和公民权利”：受平等保护权、言论、出版和表达思想的自由、信仰自由、迁徙自由、和平集会自由、请愿自由、财产权、正当程序权等。并规定，一般情况下，立法机关不得制定任何法律损害或妨害这些“自然权利和公民权利”。在其他西方现代国家的早期宪法中都直接或间接确认了某些基本权利，并由这些基本权利派生出许多其他重要的人权。保障这些权利不受侵犯，成为现代法治的主旨。
（三）主权在民思想
与洛克相比，卢梭更旗帜鲜明地主张主权在民的理论。他在《社会契约论》中认为，人们通过社会契约建立的社会组织从不同角度有不同的名称：“共同体”、“大我”、“共和国”、“国家”、“人民”或“主权者”。[42]由于“人民”和“主权者”结为一体，“主权……不外是公意的运用”，[43]人民自然就享有国家的主权。主权所以由人民享有，主要是因为：第一，主权是共同体与成员之间一种合法、公平、有益和稳固的约定，它不可能归于任何个人或机构，而只能归属于人民整体。[44]第二，主权是人民整体意志的集合，而意志是不可转让的；主权者是“由全体个人的结合所形成的公共人格”，[45]而人格是不可转让的。因此，主权是不可转让的。第三，基于上述理由，“主权是不可分割的”[46]。如果我们把卢梭的上述主张置于他的整个理论体系中，就不难理解了。在他的直接民主制的政治蓝图中，人民直接参加国家管理，任何政府都是可以撤换的，[47]任何法律都是可以废除的，[48]一切皆取决于民意。
主权在民思想通常具有以下含义：第一，人民享有的某些基本权利是自然权利，这些权利是与生俱来的权利，任何人不能剥夺；第二，人民转让自己的某些权利是为了更好地享有这些权利，这些权利并不因转让而消失或缩减，而应增值；第三，政府存在的目的在于保护人民的权利，政府必须按照这一宗旨行使权力，否则，人民有权抵制政府滥用权力，有权更换政府，甚至有权以暴力推翻压迫人民的政府。
主权在民思想在现代法治实践中通常以下列方式体现：一是在宪法中直接规定人民享有某些不可转让的基本权利，对于这些权利，政府不得以任何理由剥夺、缩减或限制；二是禁止政府制定侵害基本权利或妨碍人民享有基本权利的法律，这类法律被认为是恶法；三是虽然宪法宣布一切权力属于人民，但是，现代大型国家往往实行代议制，人民无法直接行使管理国家的权力，只能将权力委托给选出的代表，由他们将人民的意志经过协调之后表达为法律，而法律至上和议会至上的原则间接体现了主权在民的思想。
（四）分权制衡理论
虽然分权理论的故乡在英国和法国，但是，它却在美国的法治实践中获得了典型体现。1787年的《美国宪法》充分体现了孟德斯鸠三权分立、互相制衡的思想。在美国，由参议院和众议院组成的国会是联邦政府的最高立法机关；以总统为首的行政当局是最高行政机关；联邦最高法院是联邦最高司法机关。根据宪法，国会作为民意代表机关，由选举产生，负责联邦事务的立法。国会对行政机关行使监督和制约权：总统与外国缔结条约和任命高级官吏，须经国会批准；对总统否决的议案，有反否决权；有权对行政行为进行调查并要求总统报告政务；有权对行政系统的高级官员涉及某些犯罪行为进行调查并弹劾他们。国会对司法机关也构成制约：对于国会的立法，只要不违背宪法，最高法院必须实施；有权对违法的法官进行弹劾；有权否决总统对联邦法院法官的提名。
作为行政机关首脑的总统对国会也构成了制约：总统行使国家元首职权，是陆、海、空三军总司令；对国会的议案有搁置否决权；可以通过“国情咨文”影响国会立法；副总统兼任参议院议长。行政机关对司法机关也有制约的功能：总统有权提名联邦系统的法官人选，但须经参议院批准。
在法国，宪政中的分权体制虽然没有美国那样形成明确的三权分立、互相制衡的体制，但是，分权原则也成为其现代法治的重要内容。早在1789年《人权宣言》的第16条就明确宣布：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。1791年《法国宪法》确立了君主立宪制体制下的分权模式。但是，1793年的《法国宪法》根据卢梭主权不可分割的思想，采用了“议行合一”的原则，由国民议会统一行使国家权力，执行会议行使行政职权，但不是独立机关，而是从属于国民议会。该宪法虽然规定了法院体制，但是，它们并没有独立的地位，审判人员均是由每年选举产生，明显带有司法民主的特色。[56]1814年以后的法国宪法都不同程度体现了分权的原则。
在英国，宪法中的分权体制，与其说是由于法律的规定，不如说是历史传统的产物。在中世纪的英国，国王曾经一度独揽立法、行政和司法大权。但是，由于议会逐渐发展壮大，王室法院也逐渐脱离了国王的直接控制而自成一体。于是，形成了立法、行政和司法三种权力。资产阶级革命后，王权受到了实质性削弱，议会成为最高权威，法院也更加独立，这种独立地位通过1701年的《王位继承法》获得了确认。因此，在英国，尽管分权不严格，行政机关、立法机关以及最高司法机关之间存有交叉关系，王权在名义上仍然与三种权力都相联，但是，根据传统，政府不同权力机关仍然不会发生职权不清的问题，且它们彼此之间形成了独特的相互制约关系。
二、西方现代法治的发展：形式法治
如上所述，在16至18世纪，西方启蒙思想家在探索具有正当性的社会秩序的过程中，提出了法治的思想。但是，他们并没有对法治的概念及其要素予以明确界定。自19世纪后期，才有学者开始系统论述法治的概念、原则、要素。他们所论述的法治，主要是民主形式法治。实践中，这种法治在西方自由资本主义时期也成为主导的型式。
（一）基本主张
拉兹认为，法治字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义是“人们应服从法律并受法律统治”，但在政治和法律理论中，法治取其狭义，即“政府应受法律统治并服从法律”。[60]他认为，法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强人们对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。[61]拉兹提出了法治八项原则：①法不应溯及既往，应公开和明确；②法律应相对稳定；③特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；④保障司法独立；⑤遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；⑥法院应对其他原则的执行握有审查权，即指审查议会和行政立法等；⑦法院应易于接近：省时节费；⑧预防犯罪的机构在行使裁量权中不得滥用法律。[62]虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的规定，从而在法治原则中包括了特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护了一般法的绝对权威。拉兹所说的“自然正义”，不是具有实质内涵的正义原则，而是指司法程序的公正。拉兹所提倡保护的自由，是消极的个人自由。简言之，拉兹所主张的法治是典型的形式法治。
晚近一位美国学者所罗姆认为，法治不只是一堆规则统治，作为一种规则统治的概念是有缺陷的，因为它并不说明司法在塑造法律观念的作用。贤能法官的衡平实践并不忽视法规、公开和一般的重要性。忠实于法律的词句是司法整体性优点的一部分，但尊重法律规则并非司法的全部。在有些情况下，法官可以其实践的睿智，贯彻法的精神而偏离法律规则。有时正义和法治需要维持衡平。[73]然而，他在提出法治原则时，仍然体现了形式法治的主张。他的七项原则是：①不得施加法外制裁；②政府及其官吏的行为应服从一般且公开规则的规定；③法应公开；④法应具有一般性；⑤法应正规，即类似案件应类似处理；⑥法应有公正和正规的程序；⑦法应体现应当意味能够的观念。[74]（二）主要特征、功能与局限
关于形式法治的观点，还可以列举出很多。尽管形式法治主张者论证的基点不同，在许多细节上也往往见仁见智，但是，他们提出的法治原则，含义大体相同。那么，究竟什么是形式法治？形式法治的主要特征是什么？它的主要功能和实践背景是什么？它是否有缺陷？
根据以上叙述，试对形式法治主要特征概括如下：
其一，强调依法统治，把法治作为治理国家、管理社会的主要方法，主张一切个人或机构都处在法律之下或之内，受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束，形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性，认为只有在不存在任何凌驾于社会之上不受制约的个人或机构的条件下，作为规则统治的法律至上地位才能确立，从而法治才能存在。
其二，强调法律自治，即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里，法律的合法性来自国家，其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者，诸如富勒与芬尼斯等，虽然主张法与道德密不可分，但是，他们的法治原则却排除实体价值，保持形式化的特性。
其三，强调法律面前人人平等，即形式的平等，反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。
其四，坚持法律的一般性和普遍性，反对特别法律，认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如弱势群体特别关照或救助，都是对法治的破坏。
其五，主张司法独立，注重程序要件，认为司法过程中的政策导向或脱离规定的衡平，都与民主分权原则相背离，都是对法治的破坏。因此，在司法中，强调形式公正或程序公正，反对掺入具有价值意向的道义原则等。
其六，维护个人自由，坚持市民社会与政治国家的区分，维护作为私域的空间，以使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然，形式法治侧重保护消极自由，至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。
其七，主张法律的稳定性，反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性，反对以秘密法律不教而诛，反对制定模棱两可的法律并随意解释。
形式法治是西方现代法治的基本形态，它在现代社会中扮演了重要的角色。
首先，形式法治反对专制特权。在君主专制时期，君主不仅享有种种特权，而且常常以特别立法及特别司法迫害政治“异端”，将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展起来，并伴随资产阶级的胜利而得到确立。鉴于专制集权时代的苦难经历，推翻专制统治后的重要任务就是废除封建特权，以一般的法律代替特别的法律；以独立的法院代替作为政治附庸的旧式审判机构；以公开和明确的法律代替秘密的法律；以人格平等的契约型法律代替等级特权的身份型法律；以稳定的国法代替人治下言出法随、朝令夕改的王法；以要求政府依法行政代替专制政府的自由裁量；以正规的程序代替非程序的妄断乱判……这一切，是民众长期斗争的成果，是民主自由的界碑，标示着前现代法律向现代法律的转变，专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅作为原则或精神体现在西方各国的宪法中，而且通过法律和相应的制度被确定下来。形式法治的精神和原则，对于扼制专制独裁，平等保护公民的政治权利、人身权利和财产权利等，起到了重要作用。
最后，形式法治虽然注重法律形式，但是，它仍在很大程度上有利于维护实体权利。如果法律缺乏一般、公开和稳定的形式特征，在特别、秘密和变化无常的法律统治下，公民连人身权利和财产权利都无保障，就更不用说政治权利了；如果法律溯及既往、前后不一致，那么，统治者就可能随意立法，将公民的自由玩弄于股掌之间；如果缺乏独立的法院与正规的程序，司法制度就可能蜕变为统治者滥用权力和滥施迫害的工具，在这种情况下，公民的权利与自由的命运就可想而知了。反过来讲，独立的法院中高素质的法官运用正规的程序处理讼案，解决纠纷，可在相当大程度上保护公民的权利与自由。[75]正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。而在许多无法追求实质正义的情况下，追求程序正义是最佳选择。
形式法治作为与自由资本主义时期相适应的原则和精神，随着资本主义进入国家干预时期，随着民主的发展特别是对人权保护的突出强调，日益显露出某些缺陷。
1.理论局限
首先，形式法治将法律的权威诉诸国家，甚至将法律等同于“主权者的命令”，具有潜在危险。在现代社会，普遍实行间接民主的代议制。由代表组成的立法机构不仅被所代表的利益所分割，而且往往对强悍的行政机构的压力感到无奈，因而在某些情况下，可能制定违背民意的不正义法律。形式法治主张对国家法律绝对服从，便可能容忍甚至放纵不正义的法律。实践证明，即便在实行司法审查的体制下，也不能避免不正义的恶法。[76]在极端情况下，若政府蜕变为独裁专制，甚至可在“法治”名义下推行“恶法之治”，20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。这恰恰是启蒙思想家所担心的。因而，第二次世界大战结束后，西方复兴的自然法学理论便对法律实证主义和法律形式主义所主张的形式法治进行了批判。从这个意义上讲，形式法治虽然不必然产生恶法，但可能容忍甚至放纵恶法，蜕变成为专制独裁的工具。
第五，形式法治强调明确的规则和正规的程序，虽然对于公民权利与自由的保护有意义，但是，相比之下，这一点尤其有利于资本家的合理预见和计划。正规的程序虽然表面上价值中立，但更有利于权贵。因为“经济权力的不平等分配”和“形式正义有助于那些把持经济权力的人们”，因而他们“把形式合理性的司法视为‘自由’的保障”。[79]当代英国法学家科特雷尔指出，“显然，那些拥有更多的知识、财富和权势资源者，最有可能利用更高等级法院所适用的诉讼程序，从这个意义上说，法治对富人较之对穷人更有利。”[80]实际上，在一个以金钱与权力为成功标志的社会里，法院对待不同地位的人们是有区别的。卡夫卡《审判》中所暗示的隐喻颇耐人寻味：法院的大门始终为乡下人平等地敞开着，但是在程序的阻隔下，乡下人至死也未能进入。
2.实践挑战
其一，目的导向的福利立法大量增加。福利的形式包括年金、工业保险、失业保险、公共援助、工人补偿、医疗保障、最低生活标准补贴等。每个公民都享有最低生活标准补贴的权利，国家通过提供物质条件，以确保公民自由和人之为人的尊严。北欧国家社会福利制度尤其发达，以致有“福利社会主义”之称。大量福利立法对形式法治至少产生了两方面影响。一是这些法律针对的是特殊群体，打破了法律的一般性和普遍性。二是这些法律带有明显的目的导向和道德关怀意旨，政府旨在通过这些法律对弱势群体给予特殊照顾，纠正形式平等所造成的弊端。
对形式法治的理论批评和实践挑战，我们还可以从更多方面阐述，不过，仅就上述分析便足以发现它的理论缺陷和实践困境。实际上，资本主义早期形式法治的完整形象已不复存在，法治理论与实践在内容与价值取向上发生了重要转变，即由形式法治转向实质法治。任何对西方现代法治的整体性研究，都不应忽视这种重要转变。
三、西方现代法治的调整：实质法治
（一）理论转变
实际上，第二次世界大战以来，西方国家法治的价值导向发生了较为明显的变化。这种转变除了见诸学者的观点，也被载入正式国际人权文件中。深受西方价值观影响的《世界人权宣言》中，除了强调公民与政治权利，还涉及经济、社会与文化权利。其中第22条宣布：“每一个人，作为社会成员，享有社会保障权利，有权通过国家努力或国际合作并根据各国的组织与资源情况，实现对于其尊严与人格自由发展所必需的经济、社会与文化权利。”第25条宣布了人人享有维持个人或家庭的“最低生活水准权”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》序言中指出，“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民与政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由理想。”该公约全面确认了人之为人所应享有的经济、社会和文化权利。西方发达国家全都批准或签署了这个公约。[107]对于经济、社会和文化权利的确认与保护，已经成为当今西方法治的应有之义。
20世纪70年代以来，虽然坚持形式法治的观点仍然大有人在，但是，许多西方学者已经或明或暗地在法治论述中包含了实质法治的价值取向。
第一，自由优先原则。他从一种契约论假定出发，论证了人们在“无知之幕”（veilofignorance）条件下选择两个正义原则的必然性，其中自由是人们的首选原则。据此，他反对“在基本自由和经济社会收益之间进行交换”，认为对“平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿”。[119]主张某些法律和制度，不管它们如何有效率有条理，只要它们违反正义，就必须加以改造或废除。虽然认为自由并非是绝对的，但主张只有为了自由本身的缘故限制自由才是正当的。他虽然认为社会制度的安排寻求一种程序正义，但同时主张，如果各种形式的政治制度“不能体现良心自由、思想自由、人身自由和平等的政治权利，就不是一个正义的程序”。[120]可见，他虽然主张程序正义，但并没有就此止步，而是试图寻求实质性价值。
第二，拒绝服从不正义的法律。他认为，任何政治制度都不能完全避免不正义的法律，为维护法律权威和社会秩序，只要基本的社会安排是正义的，不正义的法律没有超出某种界限，就不得不承认它的效力。但他同时认为，“当法律和政策偏离了公认标准时，在某种程度上求助于社会的正义感大概是可能的”。[121]具体救济措施是“良心拒绝”（conscientiousrefusal）与“非暴力反抗”［又译“公民不服从”（civildisobedience）］：如果某人确信某场战争是不正义的，就可以抵制，“只有当征兵是为了保卫自由本身时，征兵才可以被允许”。[122]他认为，“对平等自由原则的侵犯是非暴力反抗的较合适对象”。[123]他同时指出，只要对不正义的法律的合法方式没有获得成功，非暴力反抗作为一种最后手段，是必不可少的。[124]20世纪60、70年代的美国，越南战争引发了一场争论：公民是否有权以违反良心或宗教信仰为由拒服兵役并以非暴力方式拒绝服从有关法律。根据形式法治的观点，得不出肯定的结论。罗尔斯的上述观点显然超越了形式法治的范围。
第三，自由应是一种平等的自由。罗尔斯虽然承认“差别原则”，即“允许财富和收入的分配受能力和天赋的自然分配决定”，但同时认为，不平等只有在以下情况下才是允许的：“某些财富和权力的不平等将使每个人都比在这一假设的开始状态中更好”，而“这种不平等能改善每一个人的状况”，应“适合于最少受惠者的最大利益”。[125]差别原则有利于效率特别是经济效率的提高，而根本的正义性在于“最后的结果有利于整个社会，有利于最少得益者。”[126]他反对以牺牲少数人利益为代价的功利主义效率观，尤其强烈反对“由竞争来决定总收入的分配，因为这样忽视了需求的权利和一种适当的生活标准”。[127]他还提出了限制财富分配不平等的一些措施，诸如家庭津贴和对生病、失业的特别补助以及收入分等补贴等。他认为，财富的不平等达到一定程度，就要危及自由。因此应通过征收遗产税和累进制所得税等方式，避免财产过分集中在少数人手里。实际上，他将“帕累托最优”原则引入他的分配正义概念。这就突破了形式法治所坚持的形式平等原则，含有追求实质正义的意旨。难怪他的理论受到了那些坚持形式法治自由主义者的指责。
首先，维护道德权利。第一，这种道德权利超越法律权利。他对法律实证主义提出了批评：“法律家们对于道德哲学对法律的渗透很恐惧，特别是对谈论权利的哲学家感到恐惧，这是很可以理解的。因为那一概念的鬼怪的暗示威胁到了理性的墓园。”[128]他反对法律实证主义将法律等同于命令，认为“如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重”。[129]他主张一种道德权利，认为道德权利是法律不能剥夺的基本权利。像罗尔斯一样，他认为“良心拒绝”和“非暴力反抗”之所以是正当的，是因为“个人具有反对国家的道德权利”。[130]鉴于以多数决定为特征的现代民主有时可能造成“多数的暴政”，德沃金主张个人“有权利保护自己免受大多数人侵犯，即使是以普遍利益为代价也是如此”。[131]这些观点表明，德沃金主张个人有抵制不正义法律的权利。
（二）实质法治的意旨与难题
上文较详细引述了含有实质法治意旨的学说，笔者不仅期望从中能够解读出实质法治的精神与价值，归纳出实质法治的主要特征，而且也旨在为读者解读实质法治精神与价值、归纳实质法治特征提供一些背景材料。根据以上阐述，试对实质法治的意旨概括如下。
第一，实质法治不仅强调依法治理国家，管理社会，不仅强调所有人都在法律之下和法律之内，而且强调防止恶法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，无论是“正义原则”、“道德权利”还是民众的“正义感”，都是旨在设定检验实在法是否正义的终极性准则。据此，一旦发现不正义的恶法，不仅立法和司法等制度化机构有责任予以纠正，公民个人也有权在体制内通过正当程序请求纠正，甚至有权予以抵制，以便保证实在法最大限度地符合社会道义。实际上，早在西方现代早期，启蒙思想家就担心政府或国家会制定不正义的法律，压迫人民。为此，他们主张通过直接民主制、在法律中确认基本权利、分权制衡等方法予以控制。后来的实践表明，他们的担心不无道理。在法律实证主义占据统治地位的时代，如果不能实行直接民主制，分权制衡失灵，不正义的法律便会出现。
第二，与形式法治一样，实质法治也重视法律平等即形式平等，但与形式法治不同的是，实质法治对形式平等的缺陷试图从制度安排上予以弥补。它不满足于形式平等，甚至机会平等，而是主张采取措施抑制、缩小实际的不平等。当然，它没有走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。与形式法治一样，实质法治也反对政府对个人自由随意干预，并主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地，维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是，实质法治没有就此止步，它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由，还主张个人积极参政议政，从而享有积极的自由。
第三，形式法治不论在理论上是否与功利主义具有联系，其所主张的法律普遍性与一般性以及形式平等的原则，通常会有功利主义的后果。因为现代法律产生于民主程序，而以“多数决定”为特征的民主程序，在最佳状态下，也不过因有利于多数人的意志而被赋予法律形式，而这会导致多数对少数的压制。实质法治主张基本权利不可剥夺，个人自由不可通约，从而反对功利主义，反对以“大多数人的最大幸福”为借口牺牲少数人的权利与自由，以未来的虚幻许诺牺牲当代人的权利与自由。
第五，与形式法治一样，实质法治虽然也重视程序，但是，主张在特定情况下，为求得公正的结果，可以超越固定的程序规定，采取一些变通简易的程序做出衡平裁断。因而，实质法治试图超越程序正义的界限，追求实质正义。
由上述可见，实质法治在一定程度上补救了形式法治的缺陷，纠正了形式法治的一些弊端，但是，它本身却面临一些难题。归结起来，主要有以下几点：
第一，为防止不正义的法律，实质法治不得不借助于法律之外的道义原则，而在价值多元化的西方现代社会，价值合理性已经被利益导向的工具理性所放逐，曾经作为终极性价值的宗教信仰和道德伦理，几乎被现代的理性主义、科学主义以及利益多元化的社会结构和复杂的社会关系彻底解构。因此，论证任何道义原则的终极性都面临巨大困难。[138]第二，目的导向的法律如果缺乏较完善的民主参与和民主决策机制，便会有专断之险；超越法律的一般性和中立性，如缺乏必要的控制机制，法律就可能成为实现政治目的的手段，甚至成为偏袒某些特殊利益的工具。
第三，实质法治由于具有打破法律自治的趋向，会导致法律与道德、政策和其他社会规范的界限模糊，从而影响法律的确定性，使法律过多受到政治权宜之计的操纵，受到意识形态控制下公共舆论的压力，以及情感化民众道德义愤的影响。同时，行政立法活动和行政机构对准司法权的行使，在一定程度上破坏了作为法治重要条件的分权原则，破坏了法律机构的自治和独立，致使法律机构的权威受到削弱。
第四，实质法治试图超越正规程序的意旨，会有放纵随意性之险。
第五，旨在寻求实质法治的社会福利立法和相应措施，本来是想为个人自由和尊严提供必要的物质条件，从而抑制或减少实际的不平等，但是，这类立法及其措施可能有违初衷，以干预个人私生活的方式为实现私人自治提供条件（见下文）。
四、统合与超越：走向新型法
以上对形式法治和实质法治的基本观点及它们与实践的关系进行了考察。应当指出，实质法治的观点尽管多种多样，但是，它们有一个共同特点，即都是在形式法治的基本架构内部，试图通过输入某种新的精神或价值，纠正形式法治的固有缺陷。除了上述关于法治的思路之外，还有一些关于法治的新思路。这种思路一个共同特点是试图超越关于法治的传统思考模式，并致力于构想新型法治模式。其中具有代表性的是诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔以及哈贝马斯。以下试分述之。
（一）走向回应法
20世纪70年代后期，美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手，以动态的类型划分研究了法律的历史类型转换。其中涉及对西方现代法治的解释。
他们首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型，即前官僚型、官僚型、后官僚型，然后相应把法律分为三种类型，即压制型法（repressivelaw）、自治型法（autonomouslaw）和回应型法（responsivelaw）。[139]其中压制型法是指以屈从政治权力和推行强制道德为主要特征的前现代法律，大体类似于昂格尔的官僚法（见下文），而自治型法与回应型法属于现代法的两种类型，分别与官僚型和后官僚型社会组织相对应。
但是，他们的理论也具有某种缺陷。其中重要一点是，他们首先将现代社会组织形式分为“官僚型”与“后官僚性”，然后相应地把西方现代法律分为“自治型”和“回应型”两种独立的类型，并且认为回应型法已经取代了自治型法。实际上，自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早，而回应型法已取代自治型法的断言亦过于绝对。他们所指称的自治型法与回应型法，分别符合形式法治与实质法治的特征。自治型法与回应型法之间的关系，类似形式法治与实质法治之间的关系，前者是基础和基本存在形式，后者是对前者的矫正和补充形式。回应型法并不是超越自治型法的独立法律类型，至少西方现代法治实践尚未到达那个阶段。
（二）走向习惯法
不过，如同诺内特和塞尔兹尼克的理论一样，昂格尔的理论也表现出一定的局限。首先，他把西方现代形式法治等同于法治，从而使对法治本身含义的理解过窄，无法洞察法治的价值包容性和适应社会变化的张力，走向一种法治悲观论。他也无法理解实质法治对形式法治整合和修补的可能性，而是把含有实质法治意旨的变化看作对法治本身的颠覆。其次，他夸大了西方形式法治的危机。尽管伴随经济、政治和社会结构以及观念等方面的重大转变，西方的法治发生了深刻变化，但是，形式法治仍然是基本的法治构架，法治只是在价值取向上发生了转变，即实质法治精神的输入，但现代法治本身远没有达到崩溃的程度。最后，他从自己的类型学出发，考察了习惯法演进到官僚法的过程，以及官僚法发展成法律秩序即法治的过程，然后指出面临深刻危机的法治可能被习惯法取代的前景。如果说他对历史上法律发展类型的划分过于简单，掩盖和抹煞了法律发展的历史复杂性和多样性，[157]那么，他关于习惯法将取代现代法治的推测则未免过于武断。
（三）走向程序主义法
德国的哈贝马斯作为法兰克福学派的第二代传人，是当代最有影响的思想家之一。在早期，他的主要研究主要集中在哲学、科技史和政治等领域，后来，研究领域不断拓展，涉及民主和法治问题。他关于法治的论述，集中体现在20世纪90年代初问世《事实与规则》[158]一书中。
在这部著作中，哈贝马斯从现代法的事实与规则[159]二元性及其紧张关系出发，运用他的沟通和话语理论，系统分析了自然法、社会学法学、法律现实主义及实证主义等法学理论，结合立法和司法实践进行了经验性研究，然后指出了解决西方现代法治冲突和紧张关系的途径。
像许多西方学者一样，哈贝马斯也运用类型化的方法对现代法进行分析。他把现代法划分为三种范式，即形式法范式（formalparadigmoflaw）、福利法范式（welfareparadigmoflaw）和程序主义法范式（proceduralistparadigmoflaw）。
首先，针对西方现代法治的发展变化，哈贝马斯提出了形式法与福利法范式，分析了这两种法律范式的原初目标和实践中的问题，指出了形式法向福利法范式的重要转变及其原因。在哈贝马斯那里，法的范式不是指具体法律，而是指西方现代的法治类型，其中形式法范式近似于形式法治，福利法范式可归属于实质法治范畴。这样，他从一个侧面论述了形式法治与实质法治各自的特征及其它们之间的关系，并指出了它们各自的功能及其缺陷，为研究西方现代法治提供了一个独特视角。
其次，哈贝马斯以卓越的批判能力和建构勇气，运用沟通和话语理论对法律进行程序主义的探讨。显然，他的程序主义法范式，既不是通常意义上法律程序，又不是指罗尔斯的程序正义，也不是指卢曼作为合法性策略的程序，[174]而是指基于沟通理性、以平等自由的对话协商为特质的民主程序。在这种民主程序中，人们通过参与协商形成作为共识的法律，所有的人都成为自己的立法者，法律不再是自上而下由政府强加的。这种程序主义法范式，不仅旨在消解形式法和福利法范式的内在冲突，而且旨在消解自然法与实在法的紧张关系，政治国家与市民社会的二元对立，人权与主权的紧张关系，公域与私域的紧张关系，以及实然与应然以及哈贝马斯所谓事实与规则之间的紧张关系。
最后，哈贝马斯运用沟通和话语理论对法治问题的研究，具有潜在的革命含义。虽然他没有提出打破现存政治和法律结构的主张，而是力求在现存政治和法律框架的条件下，对社会制度和观念的冲突予以整合。不过，一旦他的沟通理性得到社会成员的普遍认同，沟通社会共同体成为主要的社会组织形式，以理解为导向的沟通理性成为社会的主导价值，那么，现行以市场为导向的经济结构、以科层制为特征的政治结构和以工具理性为主导的意识形态，都会受到根本性冲击。当然，现行立法、司法体制都会发生根本性变化。
（一）什么是西方现代法治
上文讨论了西方现代法治理论中影响较大的各种主张，并讨论了这些主张与实践的关系。尽管上述讨论远不是西方现代法治理论和实践的全部内容，但是，它们可在一定程度上为我们较全面准确把握西方现代法治提供一些总体性思路。
现在让我们回到本文开头提出的一个问题：什么是西方现代法治？对此，西方学者进行了阐述，中国学者也进行了研究并做出了一些概括。但是，迄今为止，无论是西方学者的阐述还是中国学者的概括，都是从特定角度出发，缺乏对西方现代法治进行总体性清理，更缺乏结合实践的变化将法治的研究置于动态视角之下。结果，不是理论上以偏概全，就是脱离实践独守一家之见。读者不仅对五花八门的理论感到扑朔迷离，而且对理论与实践的关系也迷惑不解。本文以类型化的方法，从理论与实践的关系上，对西方现代法治进行了总体考察。在此基础上，笔者做以下概括。
在回答什么是西方现代法治这一问题之前，首先回答以下几个问题。
第一，西方现代为什么要实行法治？我们看到，在古希腊、罗马和中世纪的英国等，都曾经实行过法治（参见本书第四章）。但是，在前现代社会，实行法治的社会往往是例外，而大多数国家或奉行神治，或恭行德治，或采取人治。但是，到了现代，由于科学主义倡行，理性主义得势，文化多元导致了价值多元，致使神治失据，德治失灵，人治失信（参见本书第二十章）。由此，法治成为西方现代社会的首要选择。实践证明，法治虽然不是最佳治道，但却是现代社会行之有效的治道。因此，西方现代各国尽管历史、宗教、文化甚至法律传统存有重大差异，但最终都选择了法治之路。
从内容和精神看，德国的“法治国”与英国的“法的统治”没有根本区别，它们都是近代西方的产物，都强调依照法律治理社会，管理社会，将一切权威置于法律之下。无论是在英国还是在德国，现代法治都可分为两种类型，即形式法治与实质法治。在英语中，相当于这两种法治类型的是“依法而治”（rulebylaw）和“法的统治”（ruleoflaw），在德语中，相当于这两种法治类型的是“法律国”（gesetzestaat）和“法治国”（rechtsstaat）。
现在，我们回到前面的问题。关于西方现代法治，本文试做如下概括：
第一，西方现代法治是西方现代文明的重要体现。它是人类为争取自由平等而长期奋斗的结果，反映着人类从非理性走向理性、从等级特权走向主体平等、从权力专制独裁走向权力受到有效制约、从诉诸武力解决冲突走向和平解决冲突的艰难历程。实践证明，它是协调价值和利益冲突的有效机制，是治理社会和管理国家的可行治道。
但是，随着形式法治的理论缺陷日益暴露出来，随着放任自由的市场经济转向国家对经济和社会的干预，随着对基本人权的强调以及社会福利计划的实施，形式法治开始转向实质法治。无论在英国的法治模式中还是在德国的法治模式中，无论在社会市场经济国家还是在自由市场经济国家，这种转变都明晰可见。如果对这种转变视而不见，则不能全面认识和把握西方现代法治的整体特征。
第三，虽然发生了上述转变，但是，民主的实质法治并没有取代形式法治，上述转变是初步的，仍然处在演进的过程中。必须承认，形式法治仍然是当代西方法治的主体，实质法治是对它的修正与补充，二者的关系多少类似英国普通法与衡平法的关系。没有形式法治作为基础，实质法治无法独立存在，正如资本主义国家中市场经济是主体，计划调节是辅助性调节机制，是对市场弊端的补充和矫正一样。因此，宣称形式法治已经破产未免夸大其辞；认为形式法治已经被实质法治所取代亦不符实情。在现代国家，只要现代的社会结构、关系和基本价值没有根本改变，只要利益导向的市场经济、科层制管理体制和形式合理性的价值观占据主导地位，只要效率和个人自由成为主导价值，而公平与群合成为辅助的价值，形式法治就会继续成为主导法治类型，实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。
第四，两种法治的存在和发展是动态的。实际上，实质法治并不是突然降临的，从起源上，在形式法治中就含有某些实质法治因素，从来就没有纯粹的形式法治。在形式法治中，对公序良俗原则的确认，对诚实信用道义原则的强调等，就都体现了实质法治的价值旨向；对政府权力的限制和对个人自由和权利的保障，以及对正规程序的坚持，对于维护个人自由、权利和尊严都具有实质性意义。不过，在自由竞争时期，形式法治仅仅含有一些实质法治的因素，还没有发展出明确的实质法治价值旨向。后来，实质法治的价值和精神才逐渐凸显出来。
另一方面，实质法治虽然具有超越形式、打破程序的旨向，但是，它并不完全否定形式和程序，只有在恪守形式或程序会导致实质不合理的结果时，才超越形式或程序的界域。同时，实质法治即便超越形式法治的形式和程序，也不意味着全然抛弃程序，而是遵循某种程序，例如目的导向的行政立法和矫正实际不平的福利立法，都遵守某种既定程序，只是它们通常不像形式法治那样恪守形式与程序罢了。
第五，形式法治与实质法治的共同点在于它们都是法的统治，即运用法律治理社会，管理国家。但是，两种法治各有其功用和局限。形式法治的缺陷在于以下几个方面：
①可能会容忍恶法，在极端情况下，可能导致非民主法治，法西斯的恶法之治就是典型的例证。
②可能会助长实际不平等，并为实际不平等甚至一部分人剥削、奴役另一部分人提供合法依据。
③因强调规则的一般性和规则适用的普遍性，往往会导致忽略具体境况的差异，拒斥民众的朴素正义感，放逐结果不公正的道德冷漠。
实质法治的价值取向在一定程度上弥补了形式法治的上述缺陷，但它本身也存在某些缺陷：
①为防止和消除恶法，输入了正义原则或道德权利等作为检验准则，但是，在价值多元的时代，如何解释作为正义原则的“正义”和道德权利中“道德”含义，人们也常见仁见智，意见纷纭，难于论证这些命题的确定意蕴。功利主义的论证自然缺陷十分明显，而基于自然法及社会契约所进行的论证，也无法从根本上证明其前提的实在性。
②实质法治并不试图寻求结果完全平等，而是力图缩小结果不平等的程度，它仍是在承认差别原则的基础上对过分不平等的某种补救。同时，实质法治在弥补形式法治的缺陷时，客观上减缓了人们对社会结构和关系合理性进行追问的压力，弱化了人们对社会基本价值取向的责难，从而起到维护现状的作用。
③如哈贝马斯所言，实质法治中福利法的实施，本意是为个人特别是弱势群体行使权利和自由及维护尊严提供必要的物质条件，但是，其结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，对个体尊严的冒犯。
④实质法治打破了形式法治下的法律封闭状态，行政机构获得了实际的立法权和准司法权，司法更加开放。但随之而来的是法律自治被打破，立法民主性与司法中立的原则受到了破坏，立法与司法的形式合法性受到了挑战。因此，这种法治会放纵政府权力，其中特别是行政权力，使分权原则受到了破坏。
⑤实质法治含有区别对待和个案裁量的意向，授予了政府行政机构以广泛的自由裁量权，这可能导致一种新型行政专断。
（二）对当代中国法治的启示
本文较为详细地考察了西方现代法治的理论与实践的主要历程，从整体上分析了西方现代法治的基本价值、精神和原则及其重要变化，揭示了西方现代形式法治与实质法治的特征以及两者之间的冲突，指出了这种冲突的深层原因以及对社会秩序的困扰，论述了冲突的整合机制和超越现代法治的理论。作为中国学者，笔者对西方现代法治的研究，除了学术上的志趣之外，无疑还怀有某种题外关照，那就是，是否能够通过这种研究获得某些启示，用于构思当下和未来中国的法治之路。
论及西方现代法治对当代中国法治的借鉴意义，首先面临的一个不可回避问题则是，如果确实存在一种整体意义上的西方现代法治，那么，它是否只是西方现代社会的产物，反映的仅仅是西方现代社会的独特需求和经验，对非西方社会不具有普适性？当然，不同族群、国家或社会在政治、经济、文化和历史传统等方面存在差异，是否实行法治，或者采取何种法治模式，都取决于它们自己的选择。的确，西方现代法治具有某种独特性，它是西方独特历史形态的产物。不过，有一点是公认的，即在西方的逼迫或影响下，许多非西方国家都进行了所谓的现代化改革。在这个过程中，这些非西方国家按照西方的模式对社会结构、关系和价值都进行了重大改革，开始步入了法治之路。由于包括中国在内的非西方国家在建构法治过程中深受西方现代法治的影响，因此，对于这些国家来说，西方现代法治的经验和教训便具有某种参考价值。
中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史发展中，我们的祖先在治理社会、管理国家方面积累了很多有益的理论和经验，其中包括法治的理论和经验。特别是儒家和法家的法律思想，对于思考治国之道，颇富教益。自汉以后，中国虽然选择了德治之路，但是，法律一直作为治理社会的辅助机制。
1840年以来，在致力于抵御外虏、富国强兵的救亡图存抗争中，于独尊器物技艺的洋务运动受挫之后，一些有识之士便将目光转至“变法”改制。于是，建构现代法治遂成为中国现代化的主要议题之一，许多志士仁人为此进行了艰辛的探索和大胆的尝试：先是中体西用的法律改革，后是以大量引进西法为特色的法治建构。然而，由于外患内乱，兵连祸结，法治命运多舛，几起几落，时续时断，终未能获得稳定的发展和长足的进步。中华人民共和国建立后，中国实现了国家统一，法治又获得了发展的和平环境。但是，由于长期人治传统的潜在影响，加之来自前苏联政治模式的影响，法治并未被放在应有的位置上。20世纪50年代刚刚起步的法治，便因众所周知的原因付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月，法治的命运可想而知。
文革结束后，人们从人治的梦魇中醒悟过来，开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，从保守封闭的状态转向改革开放，从计划经济转向市场经济，从依赖人治转向倚重法治。在短短的20多年里，中国法治取得了重要的进展。
实行法治已经日益成为国人的共识，但是，关于如何实行法治，则无现成答案可循。人们意识到，面对中国独特的法治背景、条件和环境，盲目模仿、照搬西方现代法治模式无疑是死路一条；完全求诸传统法治似乎也不够现实；而实现法治的超越创新亦非易事。现实而理性的选择也许是以开放的心态，立足本国现实，借鉴古今中外关于法治的一切有益的理论和经验。在这方面，西方现代法治的经验和教训对我们思考法治的路径也许会有某种启示。
1.法治是一个历史过程
2.准确定位当代中国法治
在过去20多年里，中国法治的成就主要表现在形式法治方面，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，是形式法治在中国的典型表述。无庸讳言，要实行法治，必须具备基本的形式要件。
首先，应健全法律，使政府、组织或公民个人的活动有法可依，有章可循。应该说，在过去短短的20多年里，中国制定和颁布的法律数量如此之多，世界上没有哪一个国家能够相比。但是，由于法治的基础较为薄弱，加之急速发展变化的社会生活对于新法律的不断需求，完善立法，使政治、经济和社会生活有法可依，便是一项重要的任务。
中国是一个多民族国家，各民族在文化、语言和生活习惯存有较大差异，很难以统一的规则通约这些不同的文化和生活方式。同时，中国地域广大，各地区经济、政治和社会发展十分不平衡，如果以某些“先进”的地区或城市作为基点进行统一立法，势必难以适合“落后”的地区或农村的需要。更可怕的也许是，把某些西方国家的“先进”法律生硬地适用于中国的社会，其“水土不服”的命运只会徒增“南桔北枳”的讽刺。历史上，这方面的教训实在不少，不幸的是，人们往往无视这些教训，执着地重复这类教训。
最后，培植程序正义的观念。重实体轻程序的传统在中国由来已久。历史上，伦理导向的法律传统常常放纵对正规程序的僭越，以便追寻某些实质性的伦理价值。其极端形式是将既定法律置诸一旁，实行所谓的“引经决狱”。从前苏联引进的政治化的法律模式中，追求特定政治目标往往成为超越程序的充足理由，程序根本不受重视。这种轻程序的传统于今仍有强烈影响。西方现代法治的主要特征之一是追求程序正义。这是因为，在价值多元化的条件下，实质正义的价值标准难求一致。同时，寻求实质正义通常以查清事实为前提。在一些情况下，即便不惜代价也无法查清事实，而只能以程序正义为限；在另外一些情况下，虽然能够查清事实，但因成本过高，也只能适可而止，以程序正义为限。在法律问题上，无论是追求实现特定目标的非程序化“速战速决”，还是务求真相的久查不决，都是不可取的。
总之，尽管形式法治本身也有缺陷，但是，在自愿共同体法治真正发展起来之前，中国不能逾越这个阶段，正如中国不能逾越市场经济这个阶段一样。如果我们在形式法治没有充分发展的条件下，超前刻意追求实质法治，或者盲目追随西方后现代的解构思潮而对形式法治急于解构，则可能是一种时代倒错（anachronism）!
3.制服公共权力
当然，分权制衡是一种不得已而采取的体制措施，其本身也有诸多局限性甚至弊端。从长远看，根本的解决途径是民众自愿组建直接民主制的共同体，消解现代社会契约身份制的等级结构，走向一种真正自治的法治共同体（详见本书第二十章）。
首先，在国家法层面，可确立某些基本的人权原则和正义原则，作为衡量法律内容正当性的基本准则，并构建某种具有足够权能的检验法律正当性的监督机制，通过司法或其他救济措施避免并及时消除不正义的法律，以防形式法治在特殊情况下蜕变为恶法之治。
其次，在国家法领域，应以实质法治的旨向对形式法治可能产生的功利主义后果予以抑制，通过特别立法特殊关照弱势群体，限制或缩小不平等的差距。对于实质法治可能产生的问题，应通过自愿共同体广泛的民主参与和平等协商等机制加以解决。
上文考察了西方现代法治的理论和实践，分析了西方现代法治的冲突与整合，并宏观论及它们对当代中国法治的借鉴意义。本文的研究虽然是初步的，但提出的一些问题却颇为重要，并愿意与读者诸君一道思考。
*本文部分内容曾发表于高鸿钧（主编）：《清华法治论衡》（第1辑），清华大学出版社，2000。