【薏米按】2010年两高发布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律问题若干问题的意见》，对于非纯国有企业职务犯罪案件中主体的认定作出了指引。该《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”但是迄今为止，司法实务中还是有一定分歧和争议。本文将该类案件认定要点进行梳理，并选取典型案例进行说明，同时将高法、高检的解读观点附后。
一、要点梳理
【要点一】
前提要件：国家出资企业的认定
根据《两高意见》第七条规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定”。
因此，国家出资企业的核心属性在于该企业资本中含有国有资本。
【典型案例】
李中华受贿案二审刑事判决书
（2015）湘高法刑二终字第34号
【要点二】
注意要件：国家出资的金融机构人员如果符合条件，也属于职务犯罪主体，与《刑法》第一百八十四条并不矛盾。
根据《刑法》第一百八十四条的规定：
第一款：【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。
第二款：【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
有人认为，《刑法》第一百八十四条系拟制规定，即对于金融机构工作人员收受贿赂的行为，一般应以非国家工作人员受贿罪论处。《两高意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定仅适用于一般主体，不适用于金融机构工作人员。特别规定优于普通规定，对于金融机构工作人员收受贿赂的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。
这个错误认识需要澄清：
1.注意规定与法律拟制规定的区别：
法律拟制，是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。如：刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
2.该条款不属于法律拟制，也不属于对金融机构工作人员犯罪的特别规定。
根据《刑法》第一百八十四条的表述，当金融机构工作人员的行为符合刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪构成要件时，以非国家工作人员受贿罪论处；当金融机构工作人员的行为符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪构成要件时，以受贿罪论处。因此，《中华人民共和国刑法》第一百八十四条系注意规定，不存在对于金融机构工作人员收受贿赂的行为有特别认定的法律拟制。而且该规定与《意见》也是具有一致性、同向性的，并不矛盾。
【要点三】
形式要件：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。
1.负有管理、监督国有资产职责的组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或本级国有出资企业内部的党委、党政联席会，包括国家出资企业分支机构的党委会或者党政联席会。
2.要经过严格的批准、任命程序。一般需要党委或者党政联席会开会研究决定，一般需要有干部任命通知、干部任免审批表、或者会议记录、会议纪要等证据能够证明职务产生的正当程序性。如果只是走形式，则不能认定经过组织批准、研究决定。
被告人梁春燕犯受贿罪一案刑事判决书
（2014）海南一中刑终字第269号
该判决认为：
中国工商银行海南省分行的员工分类和聘任的有关文件规定该行的员工分为管理人员和非管理人员两类，上诉人梁春燕在该行的工作岗位是授信审批部三级客户经理，属于非管理类岗位的一般工作人员。按照该行的规定，只有管理类人员聘任才由海南省工行党委研究决定，任命后还要报海南银监局备案，非管理类人员的聘用则不需要。这一点，从该行对管理类和非管理类人员的不同任命文件可以看出，管理类人员下发的文件是“工银琼任免xx号任免通知”，文件明确写明“经省行研究决定”或者“省行党委研究决定”；而非管理类人员下发的文件是“工银琼办发xx号聘任通知”，从梁春燕的聘任通知来看，是一次性对该行所有非管理类人员的聘任。故聘任通知上虽然写明经省行党委审议通过，但这只是一种“走形式”，并无实质意义，不能将之简单的视为“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国有出资企业中国家工作人员范围的不当扩大。因此，上诉人梁春燕的职务任命并不具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。
3.是经国家出资企业任命还是经其分支机构任命，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无影响。虽然企业的分支机构一般不能对外独立承担民事责任，但是在内部具有一定的人事任免权，对行为人进行了会议研究决定批准任命等组织程序，即可认定其主体资格的身份。
黄晔、邵某某非国家工作人员受贿二审刑事判决书
（2015）沪二中刑终字第80号
【要点四】
实质要件：代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
1.代表性。
该判决认定：梁春燕在该行的工作岗位是授信审批部三级客户经理，属于非管理类岗位的一般工作人员，不能认定该岗位具有代表性的特征。
2.公务性。
在实践认定中要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理型的事务，其具有明显的管理属性，且与职权具有强烈的关联性。一般的技术性、业务性、劳务性的活动，并不能体现管理和职权的特征，不能认定具有公务性。
该判决认定：从梁春燕（客户经理）从事工作的性质来看，其职责是对上报省行审批的个人贷款业务进行全面审查,提出意见，这属于一般的金融业务活动，而不属于专门从事国有资产经营、管理的活动，即不属于国家性的公务。
而相反的，黄晔、邵某某非国家工作人员受贿二审刑事判决书
对同样是客户经理的被告人邵某某认定从部队复员后至建设银行上海静安支行工作，长期从事信贷业务，担任客户经理，其从事的并非对国有资产的监督、管理工作，属于国家工作人员。
注：个人认为海南省院作了更为细致的区分。
二、两高解读意见
对于该《意见》，最高法院刑二庭刘为波曾经撰写《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，发表在《刑事审判参考》2010年总第77集。
最高检察院陈国庆也撰写了《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉解读》，发表在《刑事司法指南》2011年总第46集。
2012年12月8日，最高人民法院刑二庭会同山东省高级人民法院、东营市中级人民法院在东营市组织召开了国家出资企业人员职务犯罪研讨会，对《意见》的溯及力问题、国家出资企业的界定、国家出资企业中国家工作人员的认定、从事公务的认定以及国家出资企业中内外勾结犯罪的处理等问题均作了讨论。人民法院报也刊登了这次会议的综述材料。（见张宁、桑爱红《国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定》）
2.国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。
3.委派主体是“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。
4.代表性：被委派人员的任职应当能够代表组织，与组织具有职责义务关系。
5.公务性：应当严格审查行为人所从事的工作是否具有公务性质。对于公务的理解要从严把握。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动。要强调公务与职权的关联性，突出公务的管理特征。
6.股份比例的影响：不能将控股或者参股比例作为认定国家工作人员身份的依据。在参股比例较低的企业中，国家工作人员身份的认定，关键要看企业人员从事的工作是否具有公务的性质。
7.受国家出资企业委派，在不含有任何国有成分的公司、企业中从事管理工作人员身份的认定：关键是看被委派人员从事的是否属于公务。通常情况下，不能认定该类人员为国家工作人员；但在特殊情况下，如在整改阶段，主管部门出于公共管理需要向非国有出资企业委派人员的，应当认定该被委派人员为从事公务。
8.对于内外勾结共同非法占有本单位财物的定性：
关键在于是否利用职务便利以及在其中是否具有支配作用。对于利用职务便利，积极为外部不具有身份的人员盗窃财物创造条件或者便利的，不管是否分赃，均应当认定为共同犯罪，按照贪污罪定罪处罚。
对于收受了贿赂而帮助外部人员，为其盗窃财物提供条件或者便利的，如果未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，不宜认定为共同犯罪，应当分别构成受贿罪和盗窃罪。
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