商法

一、商的外延按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范围大致可以分为以下四种：1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、票据交易、海商海事交易等。

学说称为“第一种商”。

2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间等。

学说又将其称为“第二种商”。

3、虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如银行、融资、信托、承揽等。

学者又称为第三种商。

学者称为第四种商。

二、境外法学界对商法概念的学理界定法国客观主义体系，商法是关于一定商行为的特别法。

以《法国商法典》为代表。

德国体系，为主观主义体系代表，即商法是适用于商人的特别私法。

日本商法，折衷主义立法体系的代表；即商法是适用于商人和商行为的特别私法。

三、商法概念小总结：1.大陆法系各国狭义商法内容不一致《法国商法典》，内容庞杂，单不包括公司法《德国商法典》包括公司法，不包括保险法海商法《日本商法典》不包括票据和破产法2.商法概念不确定性：1）名称多样性2）概念表述多样性3）概念界定非法定性3.原则上说，各国对商法的定义，还是围绕商主体和商行为这两个概念的商主体：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己名义从事商行为，享受权利和承担义务的个人，组织（企业）。

包括：商个人，商合伙，商法人商行为：以营利性为主要目的的营业性行为（教材）商行为：是指商主体作出独立意思表示，为追求营利依法所实施的具有商业法律后果的营业行为。

四、教材对商法概念的界定商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

1.用经营行为替换商行为2.未对经营行为的实施主体有任何限制注意：该定义意味着在我国商行为与商主体的内涵和外延都发生了实质变化商法的类型一、形式意义上的商法与实质意义上的商法形式意义上的商法：民商分立国家的商法典实质意义上的商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。

2.划分法律部门主要标准：1）法律规范所调整的社会关系（最基本的）2）法律规范对社会关系的调整方法一、商法与民法的关系结论（绝大多数学者）：1.在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系，商法是民法的一部分。

商事单行法规，只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。

2.民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。

二、商法和经济法的关系（二）关系：1．联系：1）经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。

有些主体，如企业，可以是商事法律关系也可以是经济法律关系的主体。

2）经济法有公法性质，调整手段借助公权力；商法主要是私法，但也有公法性质。

2．区别：（1）产生原因不同。

商法为了弥补民法一般性调整不足，要求简捷高效营利。

经济法产生的基础在于纠正市场存在缺陷：垄断，妨碍竞争、信息不完全等。

（2）价值取向：商法注重个人利益经济法坚持社会整体效益优于个体效益（3）调整方式：商法尊重当事人意志，以任意性规范为主；经济法强调干预规范，主要表现为强制性和禁止性规范（4）调整对象不同。

商法的趋同化是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发展的基础上，逐渐相互吸引，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现象。

虽然各国商法还是通过或主要通过其立法机关制定，但在其具体规范内容上则表现出明显的相同或相似性。

原因：1.不同国家的商事经历的相似性；2.国际组织发布的国际商事惯例汇编与各种商事示范法；3.各国商法所调整的市场交易关系具有共同性。

商法核心价值：自由商法基本理念（5）：强化私法自治，经营自由，保护营利，加重责任，注重效率商法中私法自治的限制原则：有疑义，从自治加重责任（一）含义：商法一般对商行为的实施者设定更为严格的责任制度。

原因：1.商行为的实施者应该具有较高经营能力，承担较高注意义务2.商行为具有营利性，商法保护营利，相应的，也应该赋予商行为实施者更严格的法律义务与责任。

（二）加重责任在商法中的表现1.保证的连带责任2.要约是否承诺的通知义务3.对要约附送货物的保管义务4.商主体的严格注意义务商法基本原则（4）企业法定，企业维持，保障交易简便快捷，维护交易安全企业法定原则1.企业类型法定2.企业内容法定3.企业公示法定商法渊源（外延）1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释、司法解释6、商事自治规则（我国不适用，以及习惯）7、习惯8、商事判例（我国司法实践中判例的效力1.《最高人民法院公报》案例对法院审理同类案件有指导作用但不具有强制力。

2.案例指导制度（建立和完善中）3.案例汇编（最高院及地方各级法院））民商合一的含义1.在形式上的合一：消除商法典。

2.在实质上的合一：商事活动没有自身特别的规则，完全适用民法的一般规则。

传统商法中的商人一、传统商法中商人的内涵1.概念：商人是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

但这一立法模式忽视了控股股东和公司高级管理人在公司管理结构中的特殊地位。

特征：人合性合伙制度的历史发展我国合伙企业立法1）《民法通则》规定了个人合伙＋合伙型联营2）《中外合作经营企业法》规定未取得法人资格的中外合作经营企业可以以合伙形式存在3）2006年《合伙企业法》规定了合伙企业：普通合伙企业＋有限合伙企业合伙企业补充：1义务：竞业禁止、禁止自我交易2两种合伙：1、契约合伙，无实体是合伙人为共同目的而将资本与生产资料结合，目的达成后解散。

2、经济组织实体，长期存在。

3普通合伙企业与第三人：1、原则上每个合伙人都可代表合伙企业2、例外，合伙协议可以对合伙人的代表权作出限制3、合伙人个人债务需用个人财产，但合伙的分取的收益才可用于清偿4抵债禁止合伙人的债权债务与合伙的债权债务不可相抵5、特殊普通合伙，继受于LLP(有限责任合伙):1、主要适用于高技术、高专业的服务机构（律师事务所受司法局备案登记，不受工商局管理）2、一个或数个合伙人故意或重大过失给合伙造成债务，则该合伙人对债务承担无限连带责任，其他合伙人承担有限责任。

3、特殊规则：执业风险基金、职业保险合伙的分类：1、个人合伙：两个以上的自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险、共享收益的商事组织。

2、合伙型联营：企事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。

3、合伙企业：自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙与有限合伙1、普通合伙就是通常的民事合伙与商事合伙。

2、有限合伙是指有普通合伙人与不参与合伙事务管理、以出资额为限对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。

3、普通合伙与有限合伙的区别：有限合伙人无权参与合伙事务的管理。

如有限合伙人实际参与了合伙事务的执行与管理，特别是实施了对合伙事务的控制与管理，须同普通合伙人一样承担责任。

课上补充内容：（1）2006年我国公司法修订了明确承认了一人有限责任公司2014年我国公司法修订1、取消了公司注册资本最低限额的限制2、取消对公司注册资本实缴的限制3、取消了对公司货币出资的比例限制4、简化登记事项和登记文件（2）有限责任公司的优点：设立简单、活动便捷、有限责任、刺激股东投资缺点：空壳公司和皮包公司大量存在、对其监管不易（3）一人有限责任公司，指一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

（4）我国股份公司：1、发起人须符合法定人数2、公司全部资本分为等额股份3、公司股东承担有限责任和公司具有公开性4、资本证券化和公司具有公开性发起设立中发起人=股东，募集设立中在发起人对股份不能认领完，而向社会募集，人数不限，但初期发起人不能超过200人。

（5）农民专业合作社：是在家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织特征：1、成员以农民为主体2、服务对象以成员为主体3、有法人资格，有独立财产，以此承担债务4、合作社社员以账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。

商行为通论（一）对我国商法学界对商行为概念的界定1.将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

2.不将商行为与商主体相联系，强调商行为的营利性，非商主体亦可成为商行为的实施主体。

（大多数学者的观点）3.在近代商法中商行为是直接以交换为目的的追求营利的行为，现代商法中，商行为是以资本和智利经营为特征的市场行为。

我国商法的商行为特征1、以营利为目的2、主要表现为营业行为但又不限于营业行为（也包括投资行为）3、主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体商事行为与民事行为的区别1、商事行为的目的意思中包含营利动机。

营利性是商行为具有独立价值而区别于民事行为的关键所在。

2、意思表示适用不同的法律规则。

意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规则存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原则，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。

3、行为能力具有不同的内涵。

民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的基础则是资本经营或财产能力。

传统商法中商行为的类型（一）绝对商行为与相对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。

它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。

在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。

绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。

相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。

它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。

凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。

（二）单方商行为与双方商行为（三）基本商行为与辅助商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。

辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。

辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。

其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。

（五）固有商行为与推定商行为我国商法中商行为的类型（一）以主体为标准划分企业实施的商行为非营利组织实施的商行为机关法人实施的商行为机关法人实施的商行为自然人实施的商行为（二）以行为性质为标准划分营业行为投资行为（三）以双方当事人为标准单方商行为双方商行为（四）以商行为是否为商法所明确规定为标准划分一般商行为：在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。

特殊商行为：特殊商行为作为一个与一般商行为相对的概念，是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。

它是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。

具体商行为一、商事买卖二、商事代理三、商事行纪四、商事居间五、商事信托六、商事信用七、商事期货交易八、融资租赁九、商事仓储十、商事货运十一、商事特许经营商事登记制度概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。

特征：1、商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为；2、是一种要式法律行为；3、是国家利用公权干预商事活动的行为；4、是创设和确立商事法律关系的基本要素。

商事登记立法原则1、放任设立原则。

2、特许原则。

3、核准原则。

4、准则原则。

5、严格准则主义。

商事登记的原则（一）强制登记原则。

（二）全面审查原则。

（三）公开登记原则。

商事登记的限制指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。

从理论上说，一般包括主体和行为的限制，主体的限制主要包括职务上和能力上的限制；行为的限制主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。

登记管理机关世界上主要有四种模式：1、法院是商事登记机关。

如德国和韩国。

2、法院和行政机关均为登记机关。

如法国。

3、行政机关或专门设立的附属行政机构作为登记机关。

如美国、英国、日本。

4、专门注册中心和商会为登记机关。

如荷兰。

我国的登记机关是国家工商行政管理机关商事登记的种类一、开业登记（设立登记）1、名称登记2、出资人登记登记3、住所登记4、法定代表人登记5、注册资金登记6、章程登记7、企业类型和经济性质8、经营范围登记二、变更登记商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。

通常，商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营期限、注册资金等发生变化都直接导致其变更登记。

三、注销登记商主体解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。

四、企业分支机构登记企业分支机构是企业在其住所或主营业地以外的地方设立不具有法人资格的附属经营机构，如分店、分厂、分公司等，但不包括具有法人资格的子公司等形式上独立而实质上从属的企业。

设立企业分支机构应当向登记机关提交设立申请书，企业章程，营业执照等文件。

商事登记的程序申请受理审查核准发照公告审查：（1）形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。

（2）实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。

（3）折衷审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。

但已登记的事项不能因此而推定为完全真实，其登记事项的真伪最终还由执行机关加以裁定。

取得执照时才标志企业成立商事登记的效力我国属于严格强制登记原则商事登记的对外法律效力1、消极效力：未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；2、积极效力：已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。

公示效力1、应登记的事项业已登记与公告后，皆可对抗第三人。

2、应登记事项未经登记或公告，不得对抗善意第三人。

3、情况不实的登记不得对抗善意第三人。

特殊效力1、弥补效力法律关系一经商事登记，有关当事人不得再主张原来存在的某些瑕疵登记即产生实质上弥补该瑕疵的相同效力。

2、附随效力指伴随着商事登记，可以进行一定的行为，或者免除一定的责任。

商事登记的监督管理商事登记监督管理是指商事登记主管机关基于商事登记而对商主体依法实行的监督管理。

分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理。

我国现行商事登记的缺陷具体表现：1、法规重叠、体系混乱2、法规存在盲点、漏洞和空白3、法律法规相互之间存在矛盾4、法律位阶普遍较低5、差别待遇现象严重且程序极不统一商号权的法律特征:1、商号权具有区域性限制2、商号权具有公开性3、商号权具有可转让性（商号权可以转让，但一般应与商主体的经营同时转让，至于商号权是否可以单独转让，理论上依然存在着较大的争议）商号权的法律属性：商号权是一种名称权，性质上应归属于人格权。

商号的选定1、商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成2、商号应当冠以商主体所在地的省（或自治区、直辖市）或市（州）或者县（市辖区）行政区划名称3、某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称：（1）法律规定可以在名称中冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体（2）历史悠久、字号驰名的商主体（3）外商投资的商主体4、商号中的字号应当由两个以上的字组成。

商号权的取得方式（1）使用取得主义（2）登记对抗主义（登记对抗主义是指商号权的取得无须登记，但未经登记则不足以产生对抗第三人的效力）（3）登记生效主义（我国采用该主义）：指商号只有经过登记才可使用，才具有排他性专用权。

商号权的内容一、商号使用权二、商号转让权（商号所有权）1、绝对转让主义（我国采取该主义），在立法上奉行不得单独转让的原则，即商号应当连同营业一起转让。

2、相对转让主义，在立法上奉行商号可单独转让的原则，即商号不必连同营业一起转让。

三、商号独占权四、商号变更权五、商号出借权（商号使用权）。