原创谢晖上海市法学会东方法学收录于话题#法学200#核心期刊198#原创首发281#东方法学41
谢晖广州大学人权研究院教授、博士生导师。
内容摘要
关键词：国家治理法治思维初阶法治思维高阶法治思维法律思维法治
在一定意义上讲，现代国家治理实质上就是法治，是法治之下和之内的治理。如果说两者有所区别的话，其区别仅在于法治是个法律化的政治术语，而国家治理是社会参与、行政协调和国家统筹的政治术语；前者更多牵连形式理性，而后者更多关乎实质理性；前者必须以结构者的身份对后者予以调整、规范；而后者必须被安排在形式理性的框架内。因之，在国家治理中，一断于法、奉法为上，乃是其理所当然的要求。当然，这不是说法律规范能为国家治理者提供一台无需多加思考就可售货的自动售货机：治理者只需要输入法条这一“货币”，就会必然买到治理方案和治理结果这种“商品”。反之，不少时候，国家治理的事实和规范资源要取自法律之外。但即便如此，治理者仍应以法治思维处理这些事实和规范资源。这就导致在国家治理中，尽管作为形式理性的法治和法律是至上的，但法治思维在法律规范的不及处，每每盘活法治在治理中的作用。因此，探究法治思维与国家治理间的关系，胜于探究法治与国家治理之间的关系。尽管后一关系的探究，绝非可有可无、无关紧要。
一、法治思维之辨正与诠解
（一）有没有所谓法治思维？
桑本谦则对前述两位学者的观点予以“中道的权衡”，强调在“常规案件”和“例外案件”中“法律人思维”角色的二分。前者需要法律人思维，后者则应返回经济分析的“理性人思维”。他指出：“应对常规案件，由‘理性人思维’到‘法律人思维’是一个进化；而应对疑难案件，‘法律人思维’相对于‘理性人思维’是退化而不是进化，由‘法律人思维’回归到‘理性人思维’才是一种进化。法律教义学无力解释法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。”
诚然，在人类历史上，分别存在过这几种完全不同的国家治理方式，但这些不同的治理方式，也恰巧呈现着不同的治理思维。神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的“非理性信任”。《礼记》所说的“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼”的情形，正是此种神治思维的典型写照。人治思维则把国家治理的希望寄托于一位大智大慧、全知全能的圣贤或“哲学王”，故“唯仁者宜在高位”。国家治理的一切任务，交给圣贤、“哲学王”便可万事大吉。所以，选择并服从秀出于林的圣贤、“哲学王”，就是人治思维之基本要义。而权治相较于神治和人治，更可谓等而下之，它所崇尚的是赤裸裸的权力。上述三种社会治理的方式，其共同特点在于背后是种超越规范的思维，或者非规范思维。
法治就是要把人们的思维从此种非规范思维中解放出来，树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制，也安排一种上到最高权力，下到普通民众，“君臣上下贵贱皆从法”的制度机制。显然，这种制度机制是以“中民”理念为前提设计的，即使再高贵的个人，都必须遵循法律规范，即被置于法律规范之内、之下，而不能超越法律规范之外，凌驾于法律规范之上。这显然与前述史上既有的治国方式、治国思维大异其趣。如果说前述国家治理方式皆奉行的是非理性的、非规范思维的话，那么，法治所奉行的是理性的规范思维，这种思维，即是法治思维，这似乎类似于法律人常言的法律思维。那么，法治思维果真是法律思维吗？
（二）法治思维是法律思维吗？
毫无疑问，法治思维与法律思维是两种紧密关联的概念，法律思维不存，法治思维也就无从谈起。因此，在逻辑关系上，法律思维是因，法治思维是果，法律思维是逻辑前件，法治思维是逻辑后果；在思维根据上，无论法律思维，还是法治思维，皆是“根据法律的思维”，而不是超越法律的思维。对两种思维而言，其共同的起点和根据，是法律规范。法律规范不存，则无所谈起；在价值取向上，两种思维都取向于以法律为最高的、至上的准则，规范和处理所有社会公共交往，从而“一断于法”地建立“自由秩序”，故它们都反对游谈无根的神治，基础不牢的人治和权力恣肆的权治；在治理过程和效果上，两种思维都追求程序正义，既把法律视为取得社会效果的程序机制，也借助这种程序机制不断地、可反复地、也可扩张地实现并迈向以自由秩序为基本目标的国家—社会治理。
第一，法治思维是政治思维，法律思维是司法思维。现代政治，可以径称为法治政治。法治这一概念自始便具有强烈的政治意味，它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物，是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。它取决于经济市场化、政治民主化、观念多元化的事实。因此，这种政治必须靠法治思维以维系。而法律思维是司法思维。固然，司法并不是逃离政治之外的存在，甚至还有司法政治的事实。更进一步，现代政治受司法的影响甚巨，这诚如托克维尔在描述美国司法对其制度的影响时所言：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借助司法的概念和语言······司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”
但整个政治受司法的影响，甚至脱胎于司法，并非司法就替代了政治，只能说司法是政治的一部分，它仍恪守法律思维，而普罗大众琐碎的日常交往，政治家宏大的国家治理，则必须认真对待法律，竭力效法司法智慧，因之使法治思维成为区别于法律思维的政治思维。
第二，法治思维是战略思维，法律思维是技术思维。战略思维是用以规划一个国家宏观发展进路的思维，而技术思维则是规范人们解决具体问题的思维。我们知道，在军事领域有所谓战略和战术之区别，且战略思维和战术思维之间有很大的差异。如果说军事领域的这种区分是处理战时问题的划分标准的话，那么，在平时，与战时类似，甚至比战时更为重要，也存在战略问题和战术问题。战略问题需要战略思维，战术问题需要技术思维。战略和战术的基本区别，就在于前者解决的问题是整体的、宏观的、一般的，而后者解决的问题是具体的、微观的、个别的。
正是在此意义上，作为战略思维的法治思维，更倾向于在解决一个国家整体的、宏观的和一般的治理问题时，必须把法律“挺在前面”，无论民间还是官方，未雨绸缪时，要以法律和法治作为一般的和基本的预防机制；展开决策或布置工作时，要以法律检视工作的合程序性或合法性，遇到棘手的问题时，更需求诸法律以解决问题。可见，法治思维在这里是政府决策、人民交往、公务人员行为的基本思维。尽管它可以导向对具体问题的解决，但在根本上，它是一种战略思维。这不同于法律思维这种由法律人——律师、法官和检察官等在解决具体案件时必须作为技术使用的思维。可以说，作为战略思维的法治思维，可以并往往应当具体化为技术思维，而作为技术思维的法律思维，也可能会升华为一种一般意识、普遍意识而成为法治思维。在此意义上两者是相辅相成的。
第三，法治思维是治理思维，法律思维是裁判思维。治理思维的基本目标，是寻求秩序，对法治思维而言，则是寻求“自由秩序”，因此，它在实质上又是一种秩序思维。要实现秩序，特别是自由秩序，必须一种至高无上的权威的存在，法治就选择了法律这种权威。所以，有学者强调：“法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物······”顺理成章的是：法学家之爱法律也甚于爱其他一切事物。治理思维，要求把社会从宏观到微观的方方面面都网罗在权威所预设的目标体系中。因此，它更具有广延性。法治思维作为治理思维，就是在肯定每个人的自由、自治、自主交往的同时，使法律成为一种人们自由交往的自觉的规定性。这意味着立法要尽量捐弃喜欢建构的习惯，而在人们的行为习惯中提取共识的交往规则。只有如此，才能事半功倍地促成社会交往中的自由秩序。
虽然裁判思维也有治理的意蕴，因此，才有司法治理或“司法治国”这样的说法。但这种治理却甚为独特：它一定是针对社会交往“出轨”的纠纷事实而展开的，是社会纠纷的处理机制。因此，它就逃离了常规治理的思维领域，而以判断是非作为其思维的主要取向。人们的常规交往，容易形成秩序。因此，只要人们按照法治思维，尊重一般的法律规定，即可在交往行为人之间近乎自发地形成秩序。但当交往中出现纠纷这种非常规状态时，却不是如此。在这里，即便有共同的法律，但由于人们对法律有利于自身的不同认知，对交往中纠纷事实的认识不同。所以，其同一事实的主张也就各异。此时尽管不排除两造自治地解决纠纷，但未必总能如此。于是，请第三者出场解决纠纷就理所当然。这需要第三人根据法律思维解决问题，无论在能直接适用法律时，还是在不能直接适用法律时，运用法律方法解决案件，都需以法律思维为指导。可以说，法治思维更多考量的是结果（秩序），而法律思维更多考量的是过程（公平）；法治思维是法律思维的重要目的，法律思维则是法治思维必经的过程和手段。
第四，法治思维是大众思维，法律思维是职业思维。以上论述不难得见：法治思维是构建日常交往秩序的大众思维。它意味着，任何个人、社团以及国家机构，都应有最基本的法律感，要有基本的法律意识和法治思维。个人和社团权利实现和义务履行的行为，要自觉地符合法律规定；国家机构行使权力和履行责任的行为，更应有强烈的法治意识。因为国家权力必须是法定的，是在法律之外既不能增加也不能克减的。这不同个人或团体权利，除了法定之外，还可以根据法律规定，由当事人意定，或者在法律之外推定。在一定意义上，法治思维就是在法治之目标导向下人们随时自觉地、自愿地、从而最终迈向自发地按法律交往行为的思维。进而在所有主体依法而为的动态过程中实现日常的法治结果。可见，没有大众的日常法治思维，治理活动便事倍功半；反之，则事半功倍。
而法律思维是一种职业思维。所谓职业思维，是法律从业者应当拥有的思维。固然，此种职业思维一定属于法治思维，但由于其专业性特点，理应专门考察。在法治社会，尽管要求人人有法治思维，但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。这正如任何人都可能从一个人的外表看出其身体患病，但并不意味着其能看出该人所患具体病症一样；也如人人都应知道有重病要吃药，但并不意味着其知道每种重病具体该吃什么药一样。所以，作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念，而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。职业性的法律思维可以培育并强化人们的法治思维，但即使人们都树立了法治思维，也不能替代法律职业者所应有的法律思维。
综上所述，尽管法治思维和法律思维之间有千丝万缕的联系，但两者又明显不同。因之，法治思维和国家治理的关系，与法律思维和国家治理的关系，并不是一码事。
（三）什么是法治思维？
尽管思维具有主观性和多元性，但思维同时也具有规定性，从而有规律可循。对此，在我国较早倡导思维科学研究的钱学森先生指出：“······思维当然有规律，因为思维也是一种客观现象，而一切客观的东西及其运动都有自己的规律，思维当然也不例外”“······从思维是人的中枢神经系统，特别是大脑受外界各种刺激而引起的这一点看······外界各种刺激又是客观世界变化和运动的产物，这些变化和运动是遵循客观世界规律的，即自然界的规律和社会的规律，所以外界各种刺激也是有它们自己的规律，而不是无缘无故、无章可循的。这样，人的中枢神经系统、大脑的活动也就当然要有规律，人的思维要有规律······人脑毕竟是亿万年生物进化的结果，遗传是起作用的，从根本上说人脑的结构是完全相同的，人脑受相同的生活经验或相同的社会实践所引起的适应、发展和调整也是相同的，这就从人脑的微观结构方面保证了人的思维的规律性。”
对思维的上述理解，为我们理解法治思维提供了一个基础。可以认为，法治思维就是作为客观事实的法治实践在人们主观世界（人脑）中的投射，以及人脑对这种投射的继续加工。这一界定，会导出如下三个基本的义项：
其二，法治思维的主观基础是人脑的中枢神经系统对法治的反应能力。如前所述，法治构成了思维的客观对象，而这种客观对象只有被投射到人脑中去时，才会导向法治思维。只有人脑的中枢神经系统，才拥有这种功能，动物世界即便有按照其天赋而有缔造独特秩序的能力（如蚂蚁、蜜蜂、狮群、狼群等，都会按照自然之规定行为并形成秩序，甚至像有些学者所指出的那样，个别动物还“能进行思维和判断，具有简单的情感动机和意向目的，能够进行粗浅的学习和记忆”）。但正如论者进一步申言的那样：“可以说，动物尚未走出感性世界，其思维、心理、认识和意识活动以本能性、直观性、现场性、经验性、表象性和机体反应性为主，不具备人类所特有的概念思维与理念思维能力，缺乏超前性、理性化、审美性和哲理性的意识品格。”
对人类思维与动物思维的这种比较，业已表明人类思维的高阶特征，只有人脑及其中枢神经系统，才具有对法治这样复杂的事物之思维能力——无论是感性的浅层次的法治思维还是理性的深层次的法治思维，而任何其他动物都不具备这种主观的思维机制和思维能力。
其三，法治思维可二分为经由投射的感知和在感知基础上的有意识的思维加工。前者属于主体对法治“知其然”的思维活动，而后者属于主体对法治知其“所以然”的意识活动。在一定意义上，前者是形象的、直觉的、事实的；后者是抽象的、理性的、逻辑的。前者是在法律调整下的普罗大众日常生活和交往之思维；后者是在法律调整下的社会精英：政治家、法律家、学者、其他法律职业者安排和处理国家—社会事务时的思维。
从整体上而言，法治思维可以归入社会思维，属于“社会思维学”的范畴。法治思维的对象——法治本身是高度精密的社会思维之结果，是把人类对天人关系、群己关系和身心关系的思维成果按照人类的价值需要予以继续加工的结果。庞德的法社会学强调如何使得法律秩序满足人们的需要，正是这种思维方式。因此，普通人的法律思维，不像其经济思维、审美思维那样来的亲切，反而对法律及法治会有自觉不自觉的隔膜。但即使如此，他们面对法治，并非没有形式的直觉和感知，当其把权利主张和要求，秩序主张和行为自觉不自觉地倾向于法律时，已然意味着其形式的直觉的法治思维之形成。至于社会精英，特别是法学家、法律家、立法决策者、执政者、行政执法者的法治思维，则是对法律、法治这种高级的、精致的理性社会实践的再加工、再提升。以上两方面，意味着作为社会思维的法治思维，在外延上分别指向初阶的形式（直觉）思维和高阶的抽象（逻辑）思维。而在立法、司法论辩、政府重大决策、行政执法等活动以及法律学术研究活动中，灵感（顿悟）思维的呈现，也不是鲜见现象，笔者在这里皆将其归入高阶法治思维中。
对法治思维的上述阐释，是笔者在后文进而论述它与国家治理关系的基础。
二、初阶法治思维与国家治理
如前所述，初阶法治思维乃是法治思维的形式（直觉）阶段，是一种有关法治的感性思维、直觉思维和情感思维，其核心是人们的法律感，是所有思维正常、行为能力健全、且生活在一定法律秩序中的人，都会具有的思维。只要法治实践内容能够投射到人们的中枢神经系统，就会形成初阶法治思维。问题在于，初阶法治思维，与人类的其他思维一样，会因为思维者的独特社会经验、文化传统、个体情感、个人遭际、甚至个人兴趣与爱好，而形成完全不同的初阶法治思维。这是此种思维形成不可避免的“前见”，从而也表明：并不是所有的初阶法治思维就一定符合现代法治思维和国家治理的要求。因此，有必要在国家治理中，首先排除几种可能存在的虚假的、也对法治有害的初阶法治思维。
（一）国家治理中虚假的初阶法治思维及其排除
当我们知晓前见是理解的条件这一结论的同时，不得不反思的是，前见也可能是误解的条件。对法治的误解及其思维，就是因某种前见——如特殊的法律经历、既有的法律教育、印象深刻的法律传闻等而形成的。但问题还不止于此，一旦对法治的误解形成，会成为虚假的初阶法治思维。概纳这样的情形，大致有如下几种：
在人类历史上，曾普遍存在过一种神灵的统治。在我国，古老的殷商文化及其统治，就是一种典型的神权——鬼神化的统治模式。因此，发展出了发达的占卜事业和残忍的人殉制度。此种情形，因为周王朝以来“天道远，人道迩”的实际考量被大为淡化，但直到民国以前，神权与君权（政权）、族权、夫权一样，仍“是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索”。而在西方，中世纪政教合一的治理传统，其精神内容并没有成为昨天的黄历。这种长久神权统治的历史实践，很容易成为人们法治思维的前见，把法治等同于至高无上的神灵的统治——从这使得法治似乎高不可攀，进而使得人们对现实中的法治漠然视之。显然，这是在我们强调以法治思维构造国家治理时理应排除的虚假法治思维。
之于我国，这种情形尤为明显。《论语》中的“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”“唯仁者宜在高位”；《孟子》中的“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，《荀子》中的“有治人，无治法”······这些名言，不但在我国历史上影响深远，即使在今天，无论在我国的政治实践、社会交往实践还是日常生活实践中，都可谓是具有强大现实影响。因此，其不但没有销声匿迹，而且还深嵌在人们的行为和观念中。其三，权治的初阶法治思维。即人们以权治—压制模式理解法治，并由此生成错误的初阶法治思维。权治，即纯粹通过权力的统治。无可疑义，在人类的组织化历史上，权力是不可或缺的存在。人类社会没有权力的作用，就会是一盘散沙——因为“权力是一种保障集体组织系统中各个单位保障有约束力的义务的普遍化能力”。企图抛开权力，而借助人的自觉性去维系一个社会的自由有序，不但成本极其昂贵，而且结果也只能堕入个人强制（另一种独特的权力）的有序，而不是自由交往的有序。正如希梅尔指出：“自由主义者以巨大的代价了解到这样的教训，绝对的权力意味着绝对的腐败。但是，他们还必须了解到，绝对的自由也意味着绝对的腐败。”
在这个意义上，权力在人类组织化的生活和交往中是绝对必要的，是所谓“必要的恶”。然而，一旦迷信权力，认为“有权能使鬼推磨”，把权力凌驾于人民权利和国家法律之上，反对任何自治的秩序，而惟权力强制之马首是瞻，并把这种情形理解为是“法治”———一如商韩法家所鼓吹的法治那样，则毫无疑问，这种初阶法治思维在国家治理中是应被排除的。
特别值得一提的是，在我国，数千年来铸就的治理传统，基本上属于权治和压制模式，其历史沉积既久，现代启蒙又深受时危世艰的国难影响，出现所谓“救亡压倒启蒙”的走势。因此，权治—压制模式的初阶法治思维，还很明显。因此，谈及法治思维，人们很容易把它理解为不分是非地服从权力的支配和指挥。显然，这种唯权为尚的权治思维，是我国国家治理中必须竭力克服和排除的虚假的初阶法治思维。
上述论述，意在表明，一方面，在初阶法治思维中，很容易产生虚假的情形；另一方面，它对现代法律至上、垂法而治、一断于法的国家治理——法治而言，起不到任何建构的积极作用，反而是一种瓦解的消极力量。因此，要真正建立法治化的现代国家治理，就必须不遗余力、坚持不懈地排除如上虚假的初阶法治思维及其影响。
（二）国家治理中的法律感——初阶法治思维
初阶法律思维既然属于形式的直觉、感性和情感阶段，那么，它的内容和表现，用什么样的词汇表述最为恰当呢？笔者认为，一言以蔽之，可将其概纳为法感或法律感（下文中概称法律感），或者置于实践视角，可将其表述为法治感。究竟什么是法律感或法治感？笔者注意到，学者们在谈论这一概念时，总习惯于把它和法律人，特别是和律师分析案件、法官裁判案件的“直觉”相联系。例如陈林林在研究法律直觉时就这样界定“法感”：“法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，这种感性的判断能力被称为‘法感’”。
可见，对无可避免地生活在法律秩序（法制或法治）中的公民而言，法律感无论如何，都是客观存在的，只是多数人“百姓日用而不知”罢了。问题是什么样的法律感与法治要求相一致的？什么样的法律感又与法治要求相反的？这正是初阶法治思维所要努力的方向，即培养人们与法治相一致的法律感，并进而培养人们的法治感——只有如此，才能在国家治理中，让每一位法律主体都自觉地或经过引导地以参与者的身份投入国家治理中。显然，它可以事半功倍地实现现代国家的整体治理，避免公民被裹挟地参与国家治理中的那种被动和由此导致的对国家治理的拖拽，避免普通人成为国家治理看客，甚至成为反对法治的消极力量。
因此，与其说法律感和法治思维的培养，不如说法律感和法治思维的发现与引导。真正的法律感和法律思维，哪怕是初阶的，一定植根于人们日常生活和交往的需要，进而也是人们日常交往行为的思维结果。在普法活动中，如果人们的生活需要和交往实践与这一活动是“离场”的，那么，任你如何普法，在普通人看来，法律要么是“肉食者事”，要么是“坏人之事”，与自己有何相干？因此，一个法律和法治无时不在场的社会环境，乃是法律感和初阶法治思维形成的关键。具体说来，这样的基础在经济领域是市场经济，因为分工生产的单面性和市场需要的全方位性必然需要统一的规则来协调和保障；在政治领域是民主政治，因为众口难调的民治意见和统一决策的行动方案，必须通过统一的规则来协调和保障；在社会—文化领域，是多元文化，因为越是思想、文化的多元，越需要对多元观点、思想作平等的、无歧视的规范调整和保障。毫无疑问，经过辛亥革命以来、特别是改革开放以来的迅猛发展，我国在经济、政治、文化领域已经分别迈向市场化、民主化和多元化。
第一，自治，法律感及初阶法治思维生成的第一场域。近、现代社会与古代社会分别在主体领域的分水岭，是前者强调主体性，即主体自治，并且随着社会的日渐进步，技术的日渐发达，人类自我管理和支配能力的日渐提升，主体自治的范围和水平也日渐宽泛、日渐提升。如近代起初的主体性，在性别上是指男人，在种族上是指白人，在信仰上是指基督徒。但因社会进步及宗教改革运动、黑人运动、女权运动的蓬勃发展，之前主体自治的藩篱被拆解。而古代社会则不同，在那里，几乎不存在主体自治。纵然在个别的文明传统中，曾有过贵族自治的昙花一现，但也是极其脆弱的。柏拉图被狄奥尼修斯一世卖为奴隶，可谓适例。
自治是近、现代社会主体性的必然。所谓主体性，就是指：1.在人与世界的关系（天人关系）中，人是世界的中心，是万物的精灵；2.在人与人的关系（群己关系）中，人自治地、自主地、自由地存在，并同样自治、自主和自由地决定与他人的交往或不交往，以及与他人如何交往；3.在身与心的关心（身心关系）中，我心导我行，心是决定的，行是派生的。所以，主体是心本体和心本位的。主体性的社会事实，不仅决定了人的存在样态，而且还决定了规范主体存在的规范样态，即法律因应主体存在的样态，自生自发地或人为设计地展开法律以人为核心的调整机制。在这一调整机制中，权利的设定为主体自由人格创造了规范前提；而义务的设定又为主体自治地合作创造了规范前提。在此意义上，无论权利，还是义务，皆是围绕主体性而展开的。而权力的设定，就是为了在主体自治不能时，出面确保主体性，并进而保障主体自治。
法律对个体性以及个体自治的保障，自然使主体能够更为切身地感受法律、法治和自身物质利益、行为自主及精神自由的关联。所以，初阶法律思维长成的关键，就在于把主体的自治要求，导入到法律和法治的框架中。经过在这一框架中的不断实践，体验，即使人们并不了解法律、法治和自治内在关联的所以然，也会经验性地理解两者关联之然。尤其人们基于法律权利所导致的主体自治、自由、自主、自决和自信，在进一步促成、保障主体性的同时，也会自发地生成人们对法律和法治之依赖感，进而产生自发的、初阶的法治思维。
第二，互治，法律感及初阶法治思维生成的第二场域。原子化的个人从来只是研究者观察人的起点，但从来不是，也不应当是其观察人、人类的落脚点。即便主体性理论，在满足对原子化个人之生存状态、精神状态的描述的同时，也绝不停留在原子化个人境地，而必须在人的相互性或相互依赖中展示其主体性。所以，说主体性是用于描述个体存在方式的词汇，固无不可，但说其是描述社会交往中相互依赖的个体之生存方式的词汇，则更加真实。显然，在哲学上看，这是对“万物皆备于我”（孟子）、“我思故我在”（笛卡尔）、“人为自然立法”（康德）理论的一种纠偏，从而转向了“主体间性”理论——尽管在胡塞尔看来，这种先验主体与绝对自我，是主体间性建立的前提：“一种成功的现象学哲学在开始时只能是唯我论，而只有在它建立在一种唯我论的基础上之后才能逐渐达到主体间性。”
事实上，主体间性提供了一种主体性的同一性和普遍性，提供了人们不是在静态个体视角看待主体性，而是在动态实践视角看待主体性的立场。这种立场用我们的日常说法，就是“将心比，都一理”“人同此心，心同此理”。用哈贝马斯的话说则是：“‘自我’是在与‘他人’的相互关系中凸现出来的，这个词的核心意义是其主体间性，即与他人的社会关联。惟有在这种关联中，单独的人才能成为与众不同的个体而存在。离开了社会群体，所谓自我和主体都无从谈起。”
之所以在此特别引出主体间性，是在笔者看来，这个词汇能更好地描述互治这样一种主体交往的实践类型。在本质上，所谓互治，就是人们根据订立的契约而相互发现、相互约束和相互满足的活动。在这里，既表现着契约参与者先验的自我主体品格，也表现着所有参与者的“自我同一性”———尽管现代法治意义上的契约行为，一般是在法律意义上达成的规范调节行为。因此，表面上似乎与哈贝马斯意义上的交往行为有距离，但在笔者看来，它并不是直接遵循某种法律的规定，而是以超越的主体性为前提（意思自治），以交往合法性为手段（契约自由），以相互性地满足主体的需要为目的（等价有偿）的行为。
与主体的自治活动相比较，互治摆脱了更倾向于权利及其自由这种法律规范及价值的单向性，而实现了权利和义务的双向或互向的实践建构，从而在互治的实践中更有利于全面展示法律规范——权利与义务及其价值——自由与秩序。因此，所谓契约化互治的社会实践，对所有主体而言，明显具有亲临其境、亲身参与的特征，这势必导致在此种实践活动中，人们法律感的形成和初阶法治思维的养成，是通过契约的互治行为实现的。它把人们引向运用和依赖法律的境地，进而巩固人们的初阶法治思维。自然，对于决策者而言，在人们的互治——契约实践活动中引导其法律感和法治思维，是初阶法治思维养成的终南捷径。
第三，他治，法律感及初阶法治思维生成的第三场域。如果说主体性决定了在法治实践中，必须安排并彰显自治，而主体间性又决定了在法治实践中，必须安排并彰显以自治为前提、以契约为工具的互治的话，那么，在主体性不能，主体间性也不能，即两者可能缺席的场合，国家治理中的第三种方式——他治就必须出场。所谓他治，是由法定的国家权力出场管理、处置公共事务和私人纠纷的活动。尽管现代法治的基础和日常活动由主体自治地或契约互治地实践，但现实生活中，并不是主体靠自治和互治就能够胜任愉快地完成法治的所有使命，我们知道，主体在自治中会力有不逮；主体间在互治中会产生纠纷，且互不相让。这导致即便是建立在民治基础上的法治国家，不可能、也没必要让政府缺席，让权力缺位。权力这种“恶之花”还不可避免地会作用于法治秩序的建构和维系中。
由于在现代法治中，权力是种需要严格带着紧箍咒，并与责任绑控在一起的法律规范和社会事实，这似乎与古代社会权力制约较少，不少时候甚至恣纵权力的情形相比较，显得其作用日渐式微。这种假象的认知并未准确判断权力规定和运作的社会事实。在一定意义上，现代社会对权力的需要，丝毫不比古代社会来得差；现代社会中权力的实际作用，也丝毫不亚于古代社会。这是因为：其一，现代社会的社会关系越来越陌生人化，这使得熟人间靠传统亲情伦理、宗族规范、社会习俗以及自我道德这些具有明显内部性的自约束机制大为松弛，人们不得不把目光投向外约束机制——法律。虽然法律也能够内化为人们心悦诚服、且行为依赖的规范，但如果没有权力保障机制，外部性的法律就很难完全被内部化地运用和遵守。
其三，随着现代技术的高度发达，权力对重大技术、信息以及其他社会资源的聚集性和垄断性，使得权力控制社会的范围、手段和能力也大为增强。昔日导致“皇权不下县”的那些客观原因，如今因技术手段的飞速进步，已经被完全克服。只要法律上有规定，现实中有需要，权力在技术上可随时对准具体的个人、家庭、村寨和社区。在现代社会，权力用来处理天人关系、群己关系、甚至身心关系（如权力出面组织的心理干预）的能力，是古代任何社会所望尘莫及的。
其四，国际事务的增长。众所周知，我们已经迈入到经济的全球贸易、文化的全球交流和政治的全球对话这样的时代，这即是所谓全球化时代。尽管全球化令国家的主权观念有所改变，但在全球性交往中，主导的工作只能由权力完成。就法律而言，在奥斯丁那里还被仅仅说成是“实在道德”的国际法，如今却已然是具有域内效力和域外效力的真正的法律，并且各国在内国法治的基础上，还在积极追求国际法治。显然，没有国家权力出面的协调，这些重大国际事务的有序解决，几无可能。
综上所述，主体藉由上述场域，一旦形成更稳定、正确、深刻的法律感和法治思维，对以法治为核心的现代国家治理而言，其事半功倍的意义不言而喻。
三、高阶法治思维与国家治理
源于人们感性、直觉和情感的初阶法治思维，是按照法治理念治理国家时的基础支撑力量，俗话说：“基础不牢，地动山摇。”这对国家治理而言，照样适用。但以法治为前提和基础的国家治理，不能仅仅停留在这一基础之简单、静态的水平面上，还必须在此基础上建构起拔地而起、富有明显立体感的凌云大厦，才能应对、规范和调整动态、复杂、立体和多面的社会事实。这样一来，源自感性、直觉和情感的初阶法治思维，就显得捉襟见肘了，而必须一种高阶法治思维来统摄和引领法治大厦的建构。
高阶法治思维，乃是以规范—逻辑思维、系统—协调思维、实践—动态思维为内容和特征的法治思维。它是建立在初阶法治思维对法治之普遍的心理认同、行为服从和情感依赖基础上的，但它又超越了初阶法治思维，在具体的、多面的和立体的视角，规划并处理法治的内在结构、行为机制、协调方式等等细节问题，并经由对这些细节问题的处理具体而微地增进国家治理。下面笔者将在高阶法治思维的如上三个方面入手，说明它与国家治理的关系。
（一）国家治理中的规范—逻辑思维
国家治理的基本使命，就是把从公民日常交往的生活细事，到政府决策和布置的家国大事、甚至国际交往与合作中的邦国要事等都悉数纳入统一的一般规范体系中。显而易见，国家治理几乎是包罗万象的。可见，这是一种蕴含了人类伟大理想和抱负的治理活动，它也是一项事业。用富勒的话说，这项事业“是使人类的行为服从于规则之治的事业”。因此，这一治理就是要实现国家大小治理事务的规范化、经常化、有序化和逻辑化。
所谓国家治理的规范化，就是国家治理中的大小事务，必须于法有据。无论是执政党的决策行为，还是议会的立法和决策行为；无论是政府的执行行为，还是军事机关的指挥行为；无论是司法机关的裁判行为，还是监督机关的监督行为；也无论是公民个人和其他私主体的自治行为，还是主体之间的契约互助行为，都要于法有据，都要被纳入法律及其秩序的名下。所以，这里的规范，不是离开法律的其他规范，而是由国家直接制定的法律，或者在法律上被赋予了合法意义，能够被安排或结构在法律秩序体系中的社会规范。
这一规矩表现在空间上，是治国举事应坚守法律普在普适的思维。无论是个体自治、私人交往、公共交往还是官方举措。无论是国际事务还是内国事务，也无论是中央事务还是地方事务，都应据法而行。特别对公权主体而言，坚守权力依法行使，权力不得推定的基本原则，拒绝以言代法、以权压法、以势乱法的情形。自然，这需要所有权力主体比普通公民有更高的法治思维。权力主体没有高阶法治思维，普通社会主体也就很难有稳定的初阶法治思维。
所谓国家治理的逻辑化，是指国家治理从规范到实践应遵从统一的思维。我们知道，逻辑的内在含义是用来研究人们思维规律的学问，扩展含义是用以研究思维活动与客观对象（自然对象、社会对象以及心理活动）对应关系的学问。逻辑的要义，是说明思维有规律，同样，也强调思维的对象有规律。法律和法治是最讲究逻辑的人类事业。无论法律概念的界定，法律命题（判断）的确定、法律体系的协调以及法律适用于社会实践（案件事实）时的推理等等，都是必须依赖逻辑才能完成的事业。有学者强调“：无论立法工作和司法工作，都离不开逻辑这个工具。”事实上，不止是在立法和司法工作中，法治主导的国家治理，举凡立法、司法、行政活动，社团、村寨、社区、企事业单位的内部管理，社会主体之间的契约化交往以及国家间的交往等，都是在规范这一逻辑大前提下展开的事业。
国家治理的逻辑性，首先要坚持法律作为逻辑大前提的至上性和统一性。法律是法治的逻辑前提，也是国家治理的终南捷径。国家治理的逻辑，就是在任何时候、地方、状态下，都坚守法律的优先性，把法律挺在具体治理活动的前面。特别对公权主体而言，没有法律根据，就不能展开有关治理的其他环节。即在公权主体的行为中，法律作为逻辑大前提是不能缺席的。即便社会关系和社会事实出现了明显的在法律上一时找不到根据的“小前提”，也要根据法律的精神、原则和理念，用高阶法治思维对其治理实践中的所作所为进行合法性说明，以维护法律和法治的尊严。在此意义上而言，法律方法就不仅是司法主体适用法律的方法，也是立法机关制定法律、行政机关执行法律的方法。
国家治理的逻辑性，也要求社会管理的事实与结果与法律规范的对位性。法律的基本功用是调整社会关系，其基本目的是使社会关系和社会秩序按照法律预设的前提而运转，即把社会事实、社会关系装置在法律规范中。在这个意义上，法律是设计图，是模具，是3D打印机，而法律调整下的社会关系和社会秩序，是依据设计图、模具或3D打印机所生产出的产品。在法律图式下，只有社会关系和社会秩序符合法律要求，才表明这种关系和秩序是合格产品。否则，就是残次品，就需要根据法律模型予以返工、矫正。只有如此，社会关系和社会秩序才能保持和法律的逻辑一致性，才能实现经由法治的国家治理，才表明在国家治理中真正彰显了法律思维和法治思维，实现了国家治理的合逻辑性。
（二）国家治理中的系统—协调思维
国家治理不是局部治理或某一层面的治理，而是全域（方位）治理、全时性治理和主体普适性治理。因此，系统思维和协调思维是这一调整必须随时考虑的内容，一旦在治理过程中顾此失彼，势必会导致国家治理的左支右绌。那样，不但无法增益于国家的稳定、社会的繁荣以及文明的进步，反而给人民日常生活和交往、给政府日常运作和管理埋下隐患。国家治理中法治思维的另一重要特征，就是要树立并坚持系统—协调思维，防止左右失据、顾此失彼的情形发生。如下不妨从系统和协调两方面分别入手予以分析：
至于内部系统性的形成机制，既可能是理性建构主义的法律体系，如大陆法系的成文立法，就建构了事无巨细，全面规范的成文法律体系。与此同时，辅之以司法裁判中法官以法律方法为技术工具，所缔造的“法官之法”。也可能是经验进化主义的法律体系，如英美法系的判例法，就是由历代法官的判例不断累积地形成的法律体系，尽管在判例法国家，也不断地在做判例重述一类的“判例法典化”工作。与此同时，成文法的规模和内容也得以迅速成长。但无论如何，在判例法国家中，法官在法律规范体系化中的作用几乎无可替代。所以，在萨尔蒙德看来：“虽然有若干种创造法律的具体方式，所有的法律都是由法院承认和执行的，法院就根本不承认任何不属于法律规范的规范。因此，我们为了把握真实法律的本质，必须去法院而不是立法机关······‘法律包括了为法院承认并被法院执行的规则。’”
外部系统性，是指法治作为一种制度的系统性，即法律规范要素的系统性全面统筹和指涉法治的其他要素。如前所述，法治作为一种制度体系，是包括了法律规范、法律理念、法律主体、法律行为以及法律反馈这样五个基本要素的系统。其中法律规范要素是其他四个要素的逻辑前提。换言之，法治其他四个要素派生自法律规范要素。对法治而言，无论法律理念、法律主体、法律行为还是法律反馈，都要紧紧围绕法律规范的体系性内容而构造。因此，事实上其他四个要素已经把法律规范的内容从静态规范推向了动态实践。没有系统的法律规范，则法治其他四个要素肯定不会系统化：法律理念势必偏颇，法律主体势必残缺，法律行为势必无所适从，法律反馈势必失去背景——当然这不是说有了法律规范的内部系统性，就必然会导致法治各要素之间的系统性。在内部系统性形成之后，如何促成外部系统性，是检验法治，同时也是检验国家治理中法治思维程度和操作水平的基本标准。
可见，外部系统性是法律规范内部系统性的实践形式，是法律规范系统性的检验机制，是由法律进而法治的现实表现，从而也是国家治理的现实内容。一个国家只有把法律规范的内部系统性推向外部系统性，才可谓治理良好的国家。诚如有人所言：“有法不依，甚至还不如无法，法律没有制定出来的时候，人们还有个指望，有个盼头······但等法律立出来以后，却执行不了。这样，人们的指望不就落空了吗？”
法治思维的不冲突，可分为内部（规范/形式）不冲突和外部（规范与事实/实质）不冲突两个方面。前者顾名思义，是指作为法治前提的法律规范不冲突。即在立法活动中尽量保持法律规范内部的逻辑统一（形式的不冲突）。但我们知道，法律规范内部的逻辑统一，不仅是一个涉及文字表意本身的逻辑统一问题——因为任何文字，归根结底要指向事实，无论这种事实是物质事实、社会事实还是人们的心理事实，毕竟，人是要通过语言来形塑并改变态度并诱发其行动的。这就要求立法必须考虑实质的不冲突。但是，要真正做到词与物之间的意义通达，即通过词能够准确地反射或表现物，就必须克服福柯意义上的“扰乱人心”“损害了语言”“摧毁了句法”的“异位移植”，这意味着立法者必须要做到法律规范的形式不冲突。
但立法者要做到规范中文字表意自身的不冲突，就是一件难之又难的事，而要在此基础上进一步做到作为法律规范的词和大千世界纷繁复杂的物之间的明晰对应，使法律的命名能准确地表达事物的“必然性”，就更是难上加难的事。所以，谁能作为立法者？上帝或真主？哲学家或帝王？议员或法官？社会精英或普通民众？在人类立法的史上，这些符号化的主体，都曾以立法者的角色主导或参与法律制定（包括司法裁判），但法律终究只是对客观事物的模拟，立法者所能做的，只是尽量实现规范内部的形式不冲突，并力所能及地实现规范与事实之间的实质不冲突，而不可能全能地、一劳永逸地解决上述两种不冲突。
（三）国家治理中的理性—实践思维
法治是人类良知与理性的规范性实践。国家治理只有遵循法治的路数，在法治思维引领下迈向人们日常生活和交往的社会实践，才是检验其治理效果的基本标准。脱离法治及法治思维，则任何意义上的国家治理，要么是乱治，缺乏基本标准地一人一个想法，一地一个做法。可见，国家治理中的理性—实践思维，一方面，意指国家治理必须遵循利害权衡的理性原则。这种理性不是集体无意识的所谓不苟言笑、自我克制，而毋宁是我们耳熟能详的那句格言：“两害相权取其轻，两利相权取其重。”显然，这种理性，就是经济学意义上的权衡取舍、寻求最大利得这种理性人假设。众所周知，这是近代经济学展开的基础，它表明：“‘天下没有免费的午餐’，为了得到我们喜爱的一件东西，通常就不得不放弃另一件我们喜爱的东西。做出决策要求我们在一个目标与另一个目标之间权衡取舍”“社会面临的······权衡取舍是在效率与平等之间。效率是指社会能从其稀缺资源中得到最多的东西。平等是指将这些资源的成果公平地分配给社会成员。换句话说，效率是指经济蛋糕的大小，而平等是指如何分割这块蛋糕。”
可见，理性人假说不仅指向作为经济活动主体的个人，或者经济组织与其他社会团体，而且指向国家。特别是当代国家的政府，无论其实行何种制度，政府在经济活动中的角色越来越重要。即便强调政府在经济活动面前扮演消极角色的资本国家，也在越来越积极地扮演其他所有社会主体都无法完成的经济角色。例如美国政府对国际贸易行为和企业行为（如华为投资美国、甚至其他国家）的强力干预（频繁动用关税壁垒和单边的“制裁壁垒”），对其国内一些产业，如军事、农业产业的政府补贴等，都越来越彰显政府在其经济活动中的积极角色。这意味着扮演政治职能（平等）和扮演经济职能（效率）的政府，像公民、法人、社会团体等市场主体一样，随时要进行利害权衡。这种利害权衡，自然不是逃离法律准据和法治实践的恣意而为，它必然意味着法律和法治是符合理性的一般要求的，而且要经由理性推向实践，是一种实践理性。这种实践理性要求法律和法治必须满足可预期、可操作、可诉讼、可接受等特征，这也是所有法治主体参与国家治理时所需要的高阶法治思维的重要内容。
所谓可预期，是指法律制定后，在其有效的时空范围内，为所有类似的人和事提供相同的预期。只要人们事先的行为安排符合法律预设，且没有法律规定的例外情形出现，那么，这种行为就获得法律的肯定性保障。无论谁作这样的行为，都是一样的结果，不会有例外。与此相对，只要人们事先的行为安排违背法律的规定，除非有法律规定的例外情形出现，那么，该种行为就必然遭致法律的否定性处置，如宣布无效或进而予以处罚等，无论这种行为是谁作出的。所以，法律是人们预先行为时，能够获得心理安全和行为保障的预期机制和预判根据。这种机制保障的是人们心理的安定，同时，也因为人们心理的安定促进人们行为的安定，并进而促使社会交往和公共秩序的安定。但这一切，皆取决于法律的安定性。倘若法律自身不能获得安定性而朝令夕改、言出法随，则人们交往行为预期的安定，乃至整个社会秩序的安定，则无法达致预期的效果。
所谓可操作，是指一项法律必须呈现其技术性。在中西方法律思想史上，思想家们辄称法律是一种术。这里的术，所指的就是技术，就是操作手段。再好的理念，价值，如果不能进而升华为人们可以运用和操作的技术手段，那么，它只能是“言惠而实不至”的理想。我们的古人特别强调“工欲善其事，必先利其器”，大概就是这个道理。但这只是一方面。另一方面，在传统文化中也存在明显着“君子不器”，重道轻器，重体轻用，从而“君子读书不读律”的情形，并且至今此种文化传统还很浓厚。因之，在我国推进国家治理时，很容易将这样一个本应全面以法律和法治思维，纳入法律调整体系的话题，被口号化、意识形态化。这表明，在此强调法治的可操作性，并非多余。可操作性即意味着法律在实体上概念清晰，权利义务内容肯定、行为指向明确，在程序上能够把一切社会交往和公共活动都安排、装置和结构在程序体系中，使私人事务、社会事务、公共事务、政府事务、国际事务都程序化、日常化和可操作化。这是国家治理必须具备的基本法律思维。
所谓可诉讼，是指社会关系一旦出现冲突或破损，能通过司法获得法律之救济。法律和法治，理应是一套日常行之有效的规范体系和防御体系，它既要调控人们的日常行为，使其“从心所欲不逾矩”，也要防止人们的行为越出雷池。但是，即便法律有这样的功能，也不能排除事实上在交往行为中，人们因权利义务的立场不同、主张各异所引致的冲突。所以，法律除了对日常交往行为进行一般调整外，还必须对社会纠纷能够应对并救济。其中救济的最重要、最权威、也是最终的方式，就是司法。尽管并不是所有的纠纷当事人都选择司法救济，尽管并不是每一例纠纷都需要司法救济，但司法必须对每一例纠纷予以救济的可能通道予以开放。这就需要在立法设计中和司法赋权中，使法律具有可诉性：“法的可诉性是指法必备的、为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，它是法的基本属性之一。”
可诉讼的结果，体现为两个方面：一是通过判断是非予以明确权利，课以义务；二是通过判断是非予以制裁——额外地课以（违法应承担的）义务。如果说法律规范冲突、法治各要素的冲突需要救济的话，那么，司法则是对法律所调整的社会关系出现裂隙后的法律弥合机制。在司法中虽然会出现对法律冲突的救济，但它主要是对法定的社会秩序遭遇破坏时的补救。常言道，没救济就没有权利；藉此进言之，没救济就没有法治。因此可诉讼是法律理性推向实践的最重要的高阶法治思维之一，也理应是贯穿国家治理全过程的高级法治思维。
所谓可接受，是指国家治理的法律设计和法治举措，能被法律调整的所有主体——无论是私权主体，还是公权主体所承认和接受。一位演讲家的演讲，要能取得实际效果，而不是孤芳自赏，就必须被听众接受；一位作家的作品，要能取得实际效果，而不是孤芳自赏，就必须被读者接受；同样，一部法律的颁布和推行，要能取得实际的法治效果，而不是立法者的孤芳自赏，就必须被法律受体——包括立法者在内的所有社会主体接受。所以，法律作为立法者的作品，如果不能获得国家治理中法治参与者的接受、支持和运用，则只是一纸空文，它连欣赏的价值都没有，毕竟法律是一套僵硬的理性—逻辑体系，缺乏引人入胜的艺术修辞。可见，法律的可接受是国家在治理中，理应具有的高阶法治思维。特别对立法者和法治布局者而言，尤为重要。
四、以法治思维审视我国的国家治理
国家治理因为决策者的倡导和重视，越来越成为当下我国人文社科学界、甚至自然科学界参与讨论的重大学术和社会话题，其中法学界的讨论尤为活跃。但一方面，应认识到，自有国家以来，即便没有概念上的国家治理，也存在事实上的国家治理。不过从古至今，并不是所有的国家治理都遵循法治思维的原则。即使在当代，有些国家坚持法律至上、任何其他权威都必须服从法律权威的法治思维，而有些国家则依然坚持个人至上，法律服从个人或组织意愿，朝令夕改，可谓是未循法治思维的国家治理。另一方面，通过网络搜索，目前我国有关法治思维与国家治理关系的研究和演讲，可谓不少，但其论证却不尽人意，尤其对法治思维这一基础概念研究很不到位。因此，在探索法治思维与国家治理的逻辑关系问题时，也每每浅尝辄止。本文的探索，也只是抛砖引玉，但愿直面这一问题，以法治思维审视我国的国家治理。我国当下的国家治理，连接过去、注重当下、开拓未来，因此，就不能不正视传统、当下和理想。
（一）我国传统国家治理中法治思维之残缺
（二）以法治思维安排当下和未来的国家治理
当下，我们面对的是现代国家治理。在一定意义上，辛亥革命以来，特别是改革开放以来，我们在高阶法治思维层面努力推动形成法治思想，并努力推动将其进行法治的制度设计。但是，不得不说的是，面对数千年之久的帝王专制传统，面对数十年积累的权力意志对法律功能和价值的严重侵蚀，要真正做到在国家治理的各个层面、各个时期、各个环节按照法治思维去组织和安排，我们还面临着明显的“历时性问题共时性解决”的难题，因此，其绝非一蹴而就。但如果不按照法治思维安排国家治理，那么，现代国家治理就只能变成某种强有力的前现代式管理，而不是根据法律规定和法治思维调整、安排的现代国家治理。所以，即便按照法治思维安排现代国家治理不能一蹴而就，也必须在改革的实践中，点滴积累、日拱一卒、长期不懈地寻求经由法治思维，组织、规范、安排国家治理。